劉 瑤

甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

我國流動(dòng)攤販的合法化問題分析

劉 瑤

甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

本文對我國有關(guān)流動(dòng)攤販的現(xiàn)行法律規(guī)定做了分析，得出流動(dòng)攤販在我國目前法律規(guī)制下并沒有得到明確的結(jié)論。而這種不合法是由于流動(dòng)攤販經(jīng)營場所的不確定而無法進(jìn)行商事登記所導(dǎo)致。以商事登記立法原則發(fā)展為導(dǎo)線得出商事登記制度的意義，并明確該意義對流動(dòng)商販這種特殊主體并無必要性。最后得出我國流動(dòng)攤販制度應(yīng)當(dāng)借鑒德、日等國小商人的制度，對其進(jìn)行合法化，以便能更好的維護(hù)市場秩序。

流動(dòng)攤販；小商人；商事登記；合法化

一、我國流動(dòng)攤販?zhǔn)欠窈戏?/h2>

(一)我國法律對流動(dòng)攤販的規(guī)制

現(xiàn)行的2011年通過的《個(gè)體工商戶條例》第29條的規(guī)定是對《個(gè)體工商戶條例(征求意見稿)》進(jìn)行的修改。將無固定經(jīng)營場所攤販的管理交由省、自治區(qū)等政府規(guī)定，并未直接對其進(jìn)行規(guī)制?！稐l例》第30條意味著流動(dòng)商販在我國法律中不再被允許登記。我國立法規(guī)定從事商事經(jīng)營必須進(jìn)行商事登記，而根據(jù)我國《個(gè)體工商戶登記管理辦法》第6條規(guī)定、第10條規(guī)定，城市流動(dòng)商販往往由于沒有固定經(jīng)營場所無法登記。

(二)流動(dòng)攤販?zhǔn)欠窈戏?/p>

2011年前，我國法律不認(rèn)為其為非法經(jīng)營。2011年以后對其的管理規(guī)制法律僅是模糊的規(guī)定由省、自治區(qū)、直轄市等人民政府規(guī)定，而這些政府往往又很少對該種經(jīng)營模式進(jìn)行規(guī)制。那么流動(dòng)攤販身份的合法性必須通過工商登記成為個(gè)體戶而取得嗎？

在實(shí)踐中，我們通常將流動(dòng)攤販的交易行為看做是一種商事經(jīng)營行為而并非自然人之間的交易。分析流動(dòng)攤販的經(jīng)營行為，與一般的商主體相比，流動(dòng)攤販所得利潤甚微，但商行為的營利性著眼于行為的目標(biāo)而非結(jié)果。其次流動(dòng)攤販經(jīng)營行為往往具有持續(xù)性和反復(fù)性，雖然其經(jīng)營地點(diǎn)時(shí)常流動(dòng)并不固定，但為了維持生計(jì)，他們的交易行為并不是偶然的，需要長期進(jìn)行反復(fù)進(jìn)行。根據(jù)上述分析，流動(dòng)攤販具有商事經(jīng)營行為的主要特征，在法律上應(yīng)納入到商主體范圍。

我們所講的流動(dòng)攤販的不合法主要是指無照經(jīng)營。財(cái)力薄弱、登記手續(xù)繁瑣復(fù)雜、登記之后還需要繳納稅款，因而許多流動(dòng)攤販不愿去進(jìn)行登記獲得合法的經(jīng)營資格。且登記需要有固定的經(jīng)營地點(diǎn)，但流動(dòng)攤販往往處于利益和便捷性的考慮無固定的經(jīng)營地點(diǎn)。另一方面來講，許多城市的市容管理法規(guī)都對流動(dòng)攤販的經(jīng)營和活動(dòng)空間進(jìn)行了限制，這就無法給流動(dòng)攤販指定經(jīng)營區(qū)域或者說指定區(qū)域并不夠用的情形。該情形又會必然導(dǎo)致對流動(dòng)攤販登記許可經(jīng)營的不通過，從而陷入流動(dòng)攤販無法取得合法地位的循環(huán)。

二、商事登記制度下的流動(dòng)攤販的地位

(一)商事登記制度概述

不同時(shí)期的商事登記立法原則主要有以下幾種：放任設(shè)立原則、特許原則、核準(zhǔn)原則、準(zhǔn)則原則、嚴(yán)格準(zhǔn)則原則。商事登記制度從極為放松到極為嚴(yán)格再到寬嚴(yán)并濟(jì)，其意義一方面在于國家為保障交易安全而對商主體進(jìn)行更好的規(guī)制，另一方面在于能夠保護(hù)交易相對人。

商事登記制度是否為商主體成立的必要條件，各國也對此在立法上存在較大的差異。一種是以德國、法國、美國還有我國香港特別行政區(qū)為例的商主體成立要件主義。另一種就是以荷蘭、比利時(shí)為例的商主體非成立要件主義。

(二)流動(dòng)攤販?zhǔn)欠駪?yīng)當(dāng)經(jīng)過商事登記成為商主體

從商事登記制度的“國家為保障交易安全而對商主體進(jìn)行更好的規(guī)制”這一意義分析。流動(dòng)商販其自身特點(diǎn)為小而雜，數(shù)量之多遠(yuǎn)超普通商主體。若對其逐一進(jìn)行登記，并不方便于國家管理。從商事登記制度“能夠保護(hù)交易相對人”這一意義來看，流動(dòng)攤販所經(jīng)營的客體一般都為價(jià)值較小的物或者是較為便捷的服務(wù)。綜上所述，不論是從國家對其的管理來說，還是從保護(hù)交易相對人方面來說，流動(dòng)攤販必須經(jīng)過商事登記才能成為商主體并不切合實(shí)際。

三、流動(dòng)攤販存在的價(jià)值及對其規(guī)制的建議

(一)流動(dòng)攤販存在的價(jià)值

1998年的《德國商法典》修改后，取消了“小商販”的概念，但是其對小規(guī)模經(jīng)營者的弱勢地位的保護(hù)并沒有取消。在《德國商法典》第2條中規(guī)定說小規(guī)模經(jīng)營者可以自主的選擇是否進(jìn)行登記成為商人。同《德國商法典》第4條規(guī)定如出一轍，《日本商法典》第8條規(guī)定，小商人不適用有關(guān)本法關(guān)于商業(yè)登記、商號及商事賬薄的規(guī)定。上述國家對流動(dòng)攤販并未采取否認(rèn)的態(tài)度，且小商販成為合法主體也并非必須要履行登記程序。

流動(dòng)攤販的存在，能夠彌補(bǔ)大中型商主體不夠靈活以及營業(yè)方式單一化的問題。就商法來講，流動(dòng)攤販一商主體的出現(xiàn)，豐富了商主體的種類，促進(jìn)了商事交易行為的多樣化。因而說流動(dòng)攤販的存在是有一定的的積極意義和價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)對其持肯定的態(tài)度。

(二)對我國流動(dòng)攤販規(guī)制的一些建議

由于流動(dòng)攤販的存在具有一定的價(jià)值，因而這種交易模式應(yīng)被更好規(guī)制，而非被市容管理?xiàng)l例所禁止。鑒于流動(dòng)攤販作為商主體的特殊性，明確列出流動(dòng)攤販對普通商事主體的有關(guān)商事登記的制度的不適用。再者，應(yīng)當(dāng)對流動(dòng)攤販的經(jīng)營場所劃定出合理以及可行的區(qū)域。

流動(dòng)攤販合法化不僅能夠更好的保護(hù)流動(dòng)攤販經(jīng)營者的弱勢地位，還能對流動(dòng)攤販相對交易人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，一定程度上對維持市場秩序有著積極的作用。

[1]徐學(xué)鹿.商法研究[M].北京：法律出版社，2010.

[2]雷興虎.商事主體法基本問題研究[M].北京：中國檢查出版社，2007.

[3]范健.商法[M].北京：高等教育出版社，2011.

F299.24

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：2095-4379-(2017)27-0208-01

劉瑤，甘肅政法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：民商法。