文◎陳 鑫

論盜竊罪的“利用意思”與“排除意思”

文◎陳 鑫*

非法占有目的是盜竊罪不成文的主觀要素，其與盜竊故意有所不同，能夠輔助行為定性，故可自成一體。非法占有目的包含排除意思和利用意思，解釋利用意思時應體現(xiàn)對財物價值的保護。利用意思仍要保留但無需刻意證明，在確認行為人具有排除意思的基礎上推定即可。利用意思的本質是享受獲取財物所可能帶來的各種利益，無論行為人對到手后的財物如何使用，只要該財物能夠滿足其特定需求，就認為其享受了利益，也就具備了利用意思。

盜竊罪 非法占有目的 排除意思 利用意思

一、“非法占有目的”是盜竊罪自成一體的主觀要素

無論是理論界還是實務界在討論盜竊罪時，都不缺少對 “非法占有目的”的關注，但反對將“非法占有目的”納入盜竊罪構成要件的聲音也一直縈繞不絕，并由此形成“非法占有目的必要說”（必要說）和“非法占有目的不要說”（不要說）的對峙。［1］“不要說”消解“非法占有目的”有兩條路徑：一是將之作為不影響定性的犯罪動機看待；［2］二是把盜竊罪解釋為斷絕的結果犯，然后用盜竊故意取代非法占有目的，如大塚仁教授認為只要存在盜竊的故意就夠了，不需要進而具有不法領得的意思（非法占有目的）。［3］

非法占有目的和盜竊故意究竟是何種關系？筆者不贊成將盜竊故意和非法占有目的混為一談。首先，“不要說”混淆了侵害占有和侵害所有的關系。其將非法占有目的理解成打破他人控制財物的事實狀態(tài)，但破壞占有本身并不足以宣示非法占有目的。盜竊故意只是針對財物轉移，或者說是對打破占有的認識，但“打破占有”與“永久性剝奪他人財物”之間不能簡單地劃上等號。簡言之，盜竊故意是剝奪他人占有，而非法占有目的則是徹底剝奪他人財物。

其次，試圖完全從客觀層面區(qū)分犯罪并無現(xiàn)實可操作性。一方面，如果說盜竊罪和故意毀壞財物罪的區(qū)別僅在于是否建立占有，［4］則意味著定罪不是取決于行為方式本身，而是要由結果來決定，凡是打破了他人占有自由又沒有建立起占有的案件就全部構成故意毀壞財物罪，這樣一來，故意毀壞財物罪就會演變成故意排除他人占有財物罪，該罪名的犯罪定型性也將蕩然無存。另一方面，過于排斥主觀要素在定罪當中的作用也與現(xiàn)代刑法理念背道而馳。自從發(fā)現(xiàn)了主觀違法要素，定罪的順序就不再是徹底的從客觀違法到主觀歸責。故意、過失作為違法要素也參與違法性階層的判斷中來?？陀^要素只能告訴我們發(fā)生了什么，但主觀要素才能告訴我們到底這一切因何而發(fā)生，并從本質上進一步揭示行為的本質。因此，現(xiàn)代刑法理念下的定罪思路并不排斥從主觀到客觀，只有先確定了行為人的主觀罪過，才能更好地揭示行為的性質。

二、解釋“排除意思”應體現(xiàn)對財物價值的保護

日本早期判例基本上是從表面文義去理解非法占有目的，即“永久性剝奪公私財物的意圖”，但后來受到實踐案例的沖擊，又改變了這種看法，即使存在返還意思，但只要擅自使用他人財物，并給他人造成損失的，也被判例認為具有非法占有的意思。［5］

財物的根本價值在于能夠為人所用，保護公民財產(chǎn)其實就是捍衛(wèi)公民對個人財產(chǎn)正常無礙使用的權利。隨著刑法對財產(chǎn)保護越來越精細化，一時之盜用雖未永久性剝奪權利人的財物，但如果對財物本體造成本質性改變或者過量損耗財物價值，從而嚴重影響到權利人對財物的再次使用，也應視為具有排除意思。

當把財物價值納入盜竊罪的保護法益之后，理論上面臨兩個問題：第一個問題是如何區(qū)分財物價值和財產(chǎn)性利益。筆者認為，財物價值可以劃分為“使用價值”和“交換價值”，前者是指根據(jù)財物自身的天然屬性所蘊含的用途和功能，例如手機能夠撥打電話，汽車能夠代步行駛；而交換價值指財物能夠兌換成等額貨幣的數(shù)量。財物價值與財產(chǎn)性利益有所不同，財產(chǎn)性利益是一種能夠獨立存在的利益，而這種利益又是搭載在財物本體之上的，例如微信賬戶里的零錢、銀行卡里的余額，與其載體（手機和銀行卡）之間并非同生共滅的關系，財產(chǎn)性利益僅僅是以財物本體作為“棲身之所”，剝離了財物之后就是一種無形的權利。

［案例一］行為人盜取他人房屋有效證件之后，假冒房主名義與第三人進行了不動產(chǎn)交易，并辦理了過戶。［6］

張明楷教授認為，案例中行為人的行為成立對不動產(chǎn)產(chǎn)權的盜竊罪，因為行為人并不是將不動產(chǎn)本身轉移為自己或者第三人占有，而是將不動產(chǎn)的產(chǎn)權轉移為第三人占有，故只能認定為對不動產(chǎn)產(chǎn)權這一財產(chǎn)性利益的盜竊罪。［7］筆者認為，行為人出賣房屋的目的是為了獲取房屋的交換價值，而交換價值是與房屋本身須臾不可分離的，所以行為人意欲竊取房屋交換價值相當于是竊取房屋本身，故可成立針對房屋本身的盜竊罪。只不過房屋作為不動產(chǎn)，需要解釋的問題是，對于不能移動的不動產(chǎn)如何能夠成為以轉移占有為要件的盜竊罪的對象。筆者認為，雖然不動產(chǎn)具有不能移動的特性，但并不妨礙其成為盜竊罪的對象，只不過對房屋的占有是以在房屋內居住為標準，所以案例中的行為人對房主構成對房屋本身的盜竊罪，倘若第三人尚未入住便案發(fā)，說明房屋本身并未轉移占有，應成立盜竊未遂。

第二個問題是如何對“排除意思”加以證明。首先如何證明對“財物本身”具有排除意思？有學者認為“盜竊罪是斷絕的結果犯，是故意之內的目的，行為人實施了實行行為就可以實現(xiàn)目的。”［8］筆者認為，作為目的犯存在的盜竊罪，非法占有目的是其“主觀超過要素”，即“只要單純存在于行為人內心即可，不要求客觀上存在與之相應的客觀要素?！保?］但是從行為人的客觀表現(xiàn)是可以推導出其主觀目的的，恰如走私淫穢物品牟利罪當中的牟利，從走私淫穢物品的數(shù)量就可以推定其并非留作自用，而是意欲從中牟利。實踐中，主觀目的的證明不能單憑行為人口供，而要由司法者綜合考量各種客觀事實，借助經(jīng)驗法則回溯證明其主觀心理，否則所有嫌疑人都可以不具有非法占有目的而逃避法律制裁。倘若行為人在利用財物之后有及時歸還的可能，而隨意丟棄、隱匿、毀壞的，這些客觀情況足以說明盜用者實際上缺乏歸還意圖，進而對財物具有排除意思。

［案例二］行為人將他人挖掘機上的電腦主板竊走，并在車身留下自己的聯(lián)系方式，向事主索要錢款以作為返還電腦主板的條件。［10］

對此，我國有學者認為“如果行為人一開始就具有以所盜財物進行勒索的打算，由于存在返還的意圖，對于所盜財物本身應否定排除意思，不成立盜竊罪；以所盜財物進行勒索的，成立敲詐勒索罪?！保?1］筆者認為，該案例中不可否認行為人具有排除意思，雖然行為人有歸還財物的意思，但這種歸還是附加了條件的，條件是否得滿足具有不確定性，這就意味著被害人丟失的財物并不一定能夠失而復得。因此，只有在竊取之后無條件及時返還的才能夠否定排除意思，任何附加了返還條件的竊取行為本質上都滿足排除意思。

另有學者認為將財物作為勒索工具加以使用的可能性并非財物之中所蘊含的特殊的內在價值，因此這種價值不能成為盜竊罪非法占有目的的對象，于是也就不能對該價值成立盜竊。［12］但其所有討論都是建立在行為人意欲獲取的是財物價值的基礎之上，筆者認為，從規(guī)范角度而言，當然可以將盜竊罪劃分為針對財物本身的盜竊和以財物價值為對象的盜竊，但現(xiàn)實中財物價值和財物本身是融為一體的，意欲獲取財物價值的前提是首先獲取財物本體，正所謂皮之不存毛將焉附，財物本體是財物價值的載體，而行為人對于獲取財物本體這一點有足夠充分的認識，事實上也是以財物本體為盜竊對象。因此，任何以財物價值為目標的盜竊本質上都可以還原為針對財物本體的盜竊，只要行為人不愿在打破占有之后無條件返還財物本體就可認定具有排除意思。

三、“利用意思”仍然保留但需變更證明方式

“利用意思是指將他人之物，按照其經(jīng)濟用途進行利用或者處分的意思。”［13］對利用意思的質疑之聲始終不斷?？陀^來講，“利用意思”本身在不斷改弦更張，從最初的利用財物的經(jīng)濟用途，擴大到遵從財物本來用途加以利用，再到后來享受財物實體所可能產(chǎn)生的某種效用和利益亦可。［14］嬗變之原因在于我們內心深處對于擅自打破他人財產(chǎn)秩序的行為是存在懲罰沖動的，而“利用意思”總是在扮演懲罰的絆腳石，于是利用意思的邊界才會被不斷動搖和突破，直至連“經(jīng)濟用途”、“本來用途”這些陣地都失守了，最終不得不承認凡是單純破壞、隱藏財物意圖之外而取得他人財物的都可以算作是非法占有目的當中的利用意思。［15］

筆者認為利用意思需要被保留。如果認為非法占有目的僅包含排除意思，那么只要排除了權利人的占有的，就一律構成盜竊罪，“這種觀點導致只有在絲毫不移動他人財物的前提下予以毀壞的，才成立故意毀壞財物罪”。［16］只是需要注意的是，我們應當改變對利用意思的證明方式。出于保護被害人權益的考慮，利用意思無需刻意證明，只要能夠證明行為人具有排除意思，就大致能夠推定其具有利用意思，除非通過行為人的客觀表現(xiàn)能夠說明其主觀上確實沒有利用意思。

［案例三］某牛奶公司的銷售員為了提升銷售業(yè)績，假冒廠商向自己的公司訂購了一大批牛奶，在收到牛奶之后將之全部銷毀處理。［17］

一種觀點認為該案例中的行為人并未遵從牛奶作為食品或者商品本來的用途加以利用或者處分，所以不能認為其具有非法占有目的，對于其將牛奶銷毀的做法是一種毀棄行為，符合故意毀壞財物罪的特征。筆者認為，理解利用意思的關鍵在于把握“利益”一詞。利益是指財物所能帶給行為人的各種好處，比如財物能夠為人所用，變賣之后能夠兌現(xiàn)成金錢，這些是依據(jù)財物屬性而來的經(jīng)濟利益。除此之外，財物在不同人眼中還可能具備其他與財物屬性無關的效用?，F(xiàn)實中，任何一種非法取財行為都是為了滿足不同的欲望，即便是基于純粹的惡作劇心態(tài)拿走他人財物，也是為了滿足自己的不良心理，至于說以毀滅犯罪證據(jù)，滿足戀物癖好，泄憤報復為目的非法取財，雖不是沖著財物的經(jīng)濟價值而來，但不可否認在這些案例中，行為人都因為獲取目標物而得到了某些好處。利用意思的本質是享受獲取財物所可能帶來的各種利益，無論行為人對到手后的財物如何使用，只要該財物能夠滿足其特定需求，就認為其享受了利益，也就具備了利用意思。正如福田平教授所言，“沒有必要將利用意思局限于遵從財物的經(jīng)濟價值進行利用、處分，單純以放棄、破壞、隱匿的意思奪取的，也可謂僅具有非法占有目的?！保?8］竊取他人財物之后無論按照財物的經(jīng)濟用途加以利用還是單純地隱匿、丟棄，對于被害人而言，其所遭受的財產(chǎn)損失都是一樣的，故均應以取得罪等同視之。在上述案例中，行為人獲取財物以達到提高銷售業(yè)績的目的也可謂對財物具有利用意思。

［案例四］行為人與家具廠老板素有積怨，為了泄憤報復，行為人趁無人之機潛入廠內，將一張紅木椅子搬出后棄置于附近的墳地。［19］

日本學者曾討論過類似的案例，行為人以毀壞為目的竊取他人財物之后，沒有毀壞而是將財物隱匿丟棄的。大谷實教授認為構成毀壞財物罪，與之相反，福田平教授認為應成立盜竊罪。［20］筆者認為，將此情形認定為故意毀壞財物罪是缺乏合理性的。因為在該案例當中始終并未出現(xiàn)具體的毀壞行為，毀壞行為首先應當依照國民對于文字的一般理解去進行文義解釋，即指行為人對目標物施加有形力并導致其在外觀上出現(xiàn)物理性毀傷。隱匿只是導致權利人無法繼續(xù)使用財物，但財物本身并沒有被損壞，毀壞的客觀行為亦未出現(xiàn)。倘若堅持認為 “毀棄罪的本質是妨礙他人對于財物的利用”，［21］則搶劫、搶奪、詐騙等犯罪在后果上也同樣具有妨礙權利人利用財物的效果，難道也一律認定為故意毀壞罪？如此一來故意毀壞財物罪的射程范圍就會變得無遠弗屆，幾乎能夠涵攝到所有的侵財類犯罪。其實，所有侵財類犯罪從后果而言都具有妨礙權利人利用財物的效果，只不過各自達成這一效果的路徑有所不同。正是因為沒有遵從毀壞一詞的基本文義，對其不當?shù)丶右詳U大解釋，才導致盜竊和毀財之前原本清晰的界限變得模糊。

以毀財為目的在轉移財物后隱匿的，轉移財物是盜竊罪的實行行為，同時也是故意毀壞財物罪的預備行為，但由于最終并未出現(xiàn)毀財?shù)膶嵭行袨?，之后的隱匿可視為行為人具有非法占有目的的推定根據(jù)，因而應成立盜竊罪。利用和毀財是兩回事，如果轉移財物過后毀壞的，由于出現(xiàn)了毀財?shù)膶嵭行袨?，且毀壞行為恰恰否定了行為人主觀上的利用意思。

綜上，在面對究竟將行為認定為盜竊還是故意毀財時，首先從客觀層面來判斷究竟有沒有出現(xiàn)毀財?shù)木唧w行為，若否，則之后無論是隱匿還是倒賣都是對非法占有目的的確證。對于利用意思一定不要局限于利用財物的經(jīng)濟價值，具有排除意思便可推定具有利用意思，假如行為人在轉移財物之后緊接著實施了毀棄行為，則反向否定其具有利用意思，進而排除其非法占有目的，結合轉移財物之后的毀財行為認定為故意毀壞財物罪即可。

注釋：

［1］參見張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

［2］劉明祥：《刑法中的非法占有目的》，載《法學研究》2000年第2期。

［3］參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第226頁。

［4］參見尹曉靜：《財產(chǎn)罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客觀分析之提倡》，載《政治與法律》2011年第11期。

［5］參見［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第126頁。

［6］參見陳偉、謝可君：《無權處分行為中財產(chǎn)犯罪的性質認定——以“司機盜賣房產(chǎn)案”為切入》，載《西部法律評論》2016年第3期。

［7］張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《中外法學》2016年第6期。

［8］同［4］。

［9］張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期。

［10］最高人民法院：《中國刑事審判指導案例》，法律出版社2017年版，第268頁。

［11］陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之前的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第40頁。

［12］王瑩：《盜竊罪“非法占有目的”對象芻議》，載《中外法學》2015年第6期。

［13］［日］山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第230頁。

［14］同［5］，第 125 頁。

［15］參見［日］大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第180頁。

［16］張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期，第75頁。

［17］江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院刑事判決書（2003）雨刑初字第60號。

［18］［日］福田平：《刑法各論》，有斐閣 2002 年版，第230-231頁，轉引自張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

［19］北京市大興區(qū)人民法院刑事判決書（2015）大刑初字第159號。

［20］［日］大谷實：《刑法各論》，成文堂 2001 年版，第123頁；［日］福田平：《刑法各論》，有斐閣2002年全訂增補第3版，第230-231頁，轉引自張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

［21］陳洪兵：《財產(chǎn)犯的排除意思與利用意思》，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2013年第3期。

*北京市大興區(qū)人民檢察院［102600］