張 婷

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093

實(shí)行行為的危險(xiǎn)性探究

張 婷

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093

實(shí)行行為對(duì)判斷因果關(guān)系、犯罪的未完成形態(tài)以及界定正犯的作用甚大，理論界對(duì)實(shí)行行為在實(shí)質(zhì)層面的判斷，即對(duì)實(shí)行行為危險(xiǎn)性的探究存在很多爭(zhēng)論，主要是“具體危險(xiǎn)說”和“客觀危險(xiǎn)說”，文章在介紹兩種學(xué)說的基礎(chǔ)上，探究如何判斷實(shí)行行為的危險(xiǎn)性。

實(shí)行行為；具體危險(xiǎn)說；抽象危險(xiǎn)說；法益侵害

實(shí)行行為是刑法分則規(guī)定的對(duì)法益侵害具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為。西原春夫教授從形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面把握實(shí)行行為的概念[1]。對(duì)實(shí)行行為概念的理解需要分兩步，第一刑法分則已經(jīng)明文規(guī)定該行為，第二該行為對(duì)刑法保護(hù)的法益的侵害達(dá)到緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，這種緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性不只是在強(qiáng)調(diào)法益的侵害現(xiàn)實(shí)存在，而且必須是“現(xiàn)在”這一時(shí)刻以“緊迫”，或者說馬上就要發(fā)生的形式存在，因此，可以將那些不是真實(shí)存在的危險(xiǎn)，以及不是立馬發(fā)生的危險(xiǎn)排除在實(shí)行行為的危險(xiǎn)性以外，某種行為附加這種危險(xiǎn)時(shí)有可能是預(yù)備行為。

一、對(duì)實(shí)行行為危險(xiǎn)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說介紹與評(píng)價(jià)

大陸法系，學(xué)界對(duì)于如何判斷實(shí)行行為的危險(xiǎn)性一直爭(zhēng)論不休，學(xué)說眾多。主要有主觀說、抽象危險(xiǎn)說、具體危險(xiǎn)說以及客觀危險(xiǎn)說。

(一)主觀說與抽象危險(xiǎn)說

四種學(xué)說中，主觀說與抽象危險(xiǎn)說都只重視行為人的主觀意思，不顧其客觀行為，兩種學(xué)說不約而同的都在行為人的主觀中尋找實(shí)行行為的危險(xiǎn)性，法律雖然為了秩序而約束行為人，但歸根結(jié)底，法律的目的是自由。因此，法律只規(guī)制行為人的行為，對(duì)思想領(lǐng)域并不予以干涉。兩學(xué)說主張的實(shí)行行為的危險(xiǎn)性來源于法律所不加干涉的思想領(lǐng)域，表明它的理論根據(jù)存在錯(cuò)誤。

(二)具體危險(xiǎn)說與客觀危險(xiǎn)說

大陸法系國(guó)家對(duì)這一問題的爭(zhēng)論主要集中在后兩種學(xué)說上，與主觀說和抽象危險(xiǎn)說不同，實(shí)行行為危險(xiǎn)性的來源還應(yīng)回歸到客觀行為本身，難以辨明的是構(gòu)成實(shí)行行為的哪些部分或者事實(shí)可以表明該行為存在危險(xiǎn)性，以及哪個(gè)主體能夠作為標(biāo)準(zhǔn)判斷危險(xiǎn)是否存在。主張具體危險(xiǎn)說的學(xué)者認(rèn)為這種危險(xiǎn)的判斷應(yīng)該以行為發(fā)生時(shí)一般人能夠遇見的事實(shí)為基礎(chǔ)，再以一般人的知識(shí)水平來判斷危險(xiǎn)性。比如甲將患有重病的乙推到在地，導(dǎo)致乙死亡，需要判斷甲在當(dāng)時(shí)的情況下能否意識(shí)到乙有重病，并且一般人能否認(rèn)識(shí)到將患有重病的人推到在地是否有死亡危險(xiǎn)的可能性。而客觀危險(xiǎn)說認(rèn)為需要根據(jù)事后查明的事實(shí)和科學(xué)規(guī)律來判斷危險(xiǎn)存在的可能性[2]。

1.顯示危險(xiǎn)性存在的事實(shí)

相對(duì)于“具體危險(xiǎn)說”而言，“客觀危險(xiǎn)說”更具嚴(yán)謹(jǐn)性。具體危險(xiǎn)說中的以一般人所能預(yù)見的事實(shí)為基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)表達(dá)為事后查明的客觀存在的事實(shí)。為了防止罪刑擅斷，判斷行為人行為危險(xiǎn)性的一切事實(shí)都需要有證據(jù)加以證明，即判斷危險(xiǎn)的事實(shí)只能是經(jīng)過查明存在的危險(xiǎn)事實(shí)?！翱陀^危險(xiǎn)說”也有其不足之處，如果以事后查明的所有事實(shí)為基礎(chǔ)，容易導(dǎo)致結(jié)果作為判斷危險(xiǎn)是否存在的唯一標(biāo)準(zhǔn)，按照此標(biāo)準(zhǔn)，所有的未遂犯與中止犯的行為都不具有危險(xiǎn)性，比如甲拿刀殺乙，由于乙身懷絕技，在刀離乙只有一公分時(shí)，甲奪下刀并制服了乙。此時(shí)很容易以甲沒有傷害到乙的事實(shí)作為排除甲傷害行為危險(xiǎn)性的根據(jù)，這一結(jié)論十分荒謬。為了解決這一難題，三口厚教授認(rèn)為當(dāng)損害結(jié)果沒有發(fā)生時(shí)，根據(jù)事后查明的所有客觀事實(shí)，先判斷結(jié)果沒有發(fā)生的原因以及什么樣的行為會(huì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，再進(jìn)一步判斷導(dǎo)致結(jié)果沒有發(fā)生原因的可能性，該原因存在的可能性越小結(jié)果發(fā)生危險(xiǎn)性的可能性就越大，此時(shí)應(yīng)當(dāng)肯定該行為的危險(xiǎn)性。

2.判斷危險(xiǎn)的主體

對(duì)如何確定判斷危險(xiǎn)的主體，兩學(xué)說也存在相左的觀點(diǎn)，為了發(fā)揮刑法規(guī)制社會(huì)一般人行為的作用，刑法規(guī)范必須以一般行為人的理解作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)[3]。一方面，為了防止國(guó)家恣意專斷侵犯社會(huì)民眾自由，必須將刑法規(guī)范提前加以明確，如果對(duì)規(guī)范的理解不以一般人的理解作為標(biāo)準(zhǔn)，則國(guó)家有隨意解釋刑法的可能性，最終導(dǎo)致民眾自由成為一紙空文。另外，刑法的目的是預(yù)防犯罪，一般人的理解為標(biāo)準(zhǔn)可以使國(guó)民最大化的具有預(yù)見可能性，理性的國(guó)民在趨利避害的本性下不會(huì)選擇犯罪，刑法才能真正的規(guī)制國(guó)民的行動(dòng)。

二、判斷實(shí)行行為危險(xiǎn)性的具體標(biāo)準(zhǔn)

總的來說，對(duì)實(shí)行行為危險(xiǎn)性的判斷應(yīng)當(dāng)立足于有證據(jù)證明的事后查明的事實(shí)，在此基礎(chǔ)上按照科學(xué)規(guī)律判斷導(dǎo)致法益受損的可能性。

(一)實(shí)行行為的危險(xiǎn)性與行為人主觀無關(guān)

行為人具有法益侵害危險(xiǎn)性的行為禁止的刑法規(guī)范屬于行為規(guī)范。行為規(guī)范的特性表明不論司法機(jī)關(guān)能否得知一切與案件有關(guān)的事實(shí)，只要行為人的行為具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，該行為都為刑法所禁止。對(duì)刑法規(guī)范的理解可以從裁判規(guī)范與行為規(guī)范兩個(gè)方面著手，但當(dāng)刑法立足于禁止行為人實(shí)施具有法益侵害的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其理解為行為規(guī)范。某種行為是否具有法益侵害性并不因行為人的主觀意愿而改變，比如行為人將實(shí)驗(yàn)室里面的氯氣釋放在被害人的家里，雖然行為人不知道氯氣有毒且社會(huì)一般人由于知識(shí)水平的限制對(duì)氯氣有毒這一事實(shí)缺乏認(rèn)識(shí)，但投放毒氣的行為依然具有危險(xiǎn)性。此時(shí)，對(duì)該行為能夠進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，另外該行為也不必然的入罪，因?yàn)榉缸飿?gòu)成中還有有責(zé)性的要求。

(二)實(shí)行行為的危險(xiǎn)性必須現(xiàn)實(shí)且緊迫

學(xué)界一致主張實(shí)行行為的危險(xiǎn)性必須是現(xiàn)實(shí)且緊迫的，因此將實(shí)行行為開始階段用“著手”行為作為標(biāo)志，用來區(qū)分預(yù)備行為、事后行為、幫助行為以及教唆行為。危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)性表明，實(shí)行行為必須現(xiàn)實(shí)的對(duì)刑法保護(hù)的法益構(gòu)成傷害的可能性，因此刑法對(duì)思想并不規(guī)制；另外傷害的程度必須達(dá)到刑法規(guī)制的程度，對(duì)諸如希望日常風(fēng)險(xiǎn)就能傷害法益的行為，刑法不予以評(píng)價(jià)。緊迫性表明法益被傷害的時(shí)間性要求，比如遠(yuǎn)在千里外的甲想殺乙，并提刀坐動(dòng)車來到乙的城市，由于乙生命法益沒有緊迫的威脅，此時(shí)只能將甲的行為評(píng)價(jià)為預(yù)備行為。

(三)實(shí)行行為的危險(xiǎn)性高于一般生活中的危險(xiǎn)

社會(huì)生活中必然存在一些我們無法避免的危險(xiǎn)，比如交通事故、被雷劈等等，一些是現(xiàn)代文明的必然代價(jià)，一些是自然風(fēng)險(xiǎn)。如果行為人只是借助這些可能發(fā)生的日常風(fēng)險(xiǎn)，沒有采取其他手段增加風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性，最終即使風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化，行為不具有危險(xiǎn)性，或者說該行為不是實(shí)行行為。

但在某些特殊情形下，日常風(fēng)險(xiǎn)必然現(xiàn)實(shí)化且行為人已經(jīng)事先知道這一必然的因果進(jìn)程，同時(shí)利用危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的進(jìn)程侵犯他人法益，那么該行為具有危險(xiǎn)性，刑法應(yīng)該予以規(guī)制。甲在馬航起飛前得知飛機(jī)會(huì)失聯(lián)，勸仇人乙坐該航班，最終飛機(jī)失事導(dǎo)致乙死亡，此時(shí)甲需要對(duì)事故負(fù)責(zé)。但是根據(jù)刑法允許一日常風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化來看，飛機(jī)失事屬于正常風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，這種風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化已經(jīng)超出了一般人能夠預(yù)見的范圍以內(nèi)，因此應(yīng)當(dāng)排除行為人的責(zé)任。但是這種觀點(diǎn)忽略了行為人事先已經(jīng)知道了飛機(jī)將要失事的事實(shí)，行為人雖然沒有直接導(dǎo)致飛機(jī)失事，其利用既定的飛機(jī)一定會(huì)墜毀的因果進(jìn)程，將不知情的他人拉入該危險(xiǎn)之中，就好比一個(gè)將他人推入火海的人，我們?cè)趺茨軌蛑皇且驗(yàn)榉呕鹆碛衅淙司团懦呢?zé)任，甲在乙死亡的事實(shí)上其實(shí)就充當(dāng)了這一推手的作用，該行為與用刀或者其他武器直接導(dǎo)致乙死亡并無異議之處。只要行為人能夠準(zhǔn)確地預(yù)見實(shí)現(xiàn)結(jié)果的因果流程，即使該流程對(duì)一般人而言是反常的，也不能排除行為人的結(jié)果責(zé)任。案件中行為人十分狡猾的將犯意隱藏在日常生活中以至于單獨(dú)接觸某一行為時(shí)難以將最終侵害法益的結(jié)果規(guī)責(zé)于行為人，由此得出行為不具有危險(xiǎn)性的結(jié)論。在三階層的構(gòu)成要件中的第一階層排除了行為人構(gòu)成犯罪的可能性。在具體裁判案件時(shí)，還需要綜合全案證據(jù)對(duì)一系列事實(shí)的性質(zhì)加以準(zhǔn)確認(rèn)定。

三、總結(jié)

實(shí)行行為的危險(xiǎn)性的判斷立足于事后查明客觀存在的事實(shí)，按照科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)加以明辨。在具體的細(xì)節(jié)上有兩點(diǎn)需要注意，一是實(shí)行行為的危險(xiǎn)性需是現(xiàn)實(shí)且緊迫的，二是該危險(xiǎn)性不同于日常生活的風(fēng)險(xiǎn)，日常生活允許的風(fēng)險(xiǎn)不在刑法規(guī)制的范圍以內(nèi)。

[1]西原春夫.犯罪實(shí)行行為論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006：29-30.

[2]金光旭.日本刑法中的實(shí)行行為[J].中外法學(xué)，2008(02)：234-245.

[3]何榮功.論實(shí)行行為的危險(xiǎn)及其判斷[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))，2007(01)：75-81.

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：2095-4379-(2017)28-0193-02

張婷(1991-)，女，漢族，安徽望江人，南京大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)刑法。