論 “外國法不能查明”的認(rèn)定

王 晟 迪

(中國社會科學(xué)院大學(xué) 法學(xué)系，北京 102488)

一、問題的提出

“外國法查明”是外國法在另一法域得以適用的重要環(huán)節(jié)，對于解決法律沖突問題發(fā)揮著重要作用。然而有學(xué)者對2011年4月1日至2015年9月30日的1 476件涉外、涉港澳臺民事案件審判情況作出不完全統(tǒng)計[1]，發(fā)現(xiàn)查明并適用的域外法僅占91件，而其余的1 385件涉外民事案件均適用中國法。其中最突出的問題是一些法院濫用“外國法不能查明”的作法。

“外國法不能查明”指的是當(dāng)事人或法官進(jìn)行外國法的查明行為后，仍不能認(rèn)定外國法的具體內(nèi)容。[2]我國“外國法不能查明”的立法規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《司法解釋(一)》)的第17條及第18條，但規(guī)定存在模糊不清的問題。比如《司法解釋(一)》第17條中的認(rèn)定“不能查明”是否需要窮盡中外法律專家、國際條約、當(dāng)事人提供這三種途徑，還是擇其一即可？《司法解釋(一)》第17條中的法律規(guī)定的“合理期限”與“正當(dāng)理由”的具體含義有哪些？

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)的出臺明確了當(dāng)事人在意思自治選法時需承擔(dān)查明責(zé)任，而法院則在依沖突規(guī)范適用外國法時需承擔(dān)查明責(zé)任。但無論外國法由誰查明，最終都是由法院享有對外國法是否查明的認(rèn)定權(quán)。本文對1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》頒布以來到2018年6月30日年間的涉外案件進(jìn)行不完全檢索，并對其中75件涉及“外國法不能查明”的案件進(jìn)行分析，致力于考察我國法院認(rèn)定“外國法不能查明”的司法實踐情況。此外，本文還借鑒其他國家關(guān)于“外國法不能查明”的認(rèn)定與限制的立法模式和理論學(xué)說，以探討我國法院“外國法不能查明”的認(rèn)定問題。

二、我國法院認(rèn)定“外國法不能查明”的判決理由

從75件涉外案件分析看，成功查明外國法的案件共26件，而剩下的49件案件被法院認(rèn)定為“外國法不能查明”。可見，外國法的查明成功率不高，僅34.67%。根據(jù)《法律適用法》第10條，外國法的查明責(zé)任可根據(jù)當(dāng)事人意思自治適用及依沖突規(guī)范適用分為當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明和法院負(fù)責(zé)查明兩種模式。本文對49件被認(rèn)定“外國法不能查明”的涉外案件進(jìn)行考察發(fā)現(xiàn)：當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明的涉外案件有34件；法院負(fù)責(zé)查明的涉外案件有15件。

(一)當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明時法院適用“不能查明”的判決理由

外國法查明的過程包含“查”和“明”兩個環(huán)節(jié)。任何一個環(huán)節(jié)的失敗都可能導(dǎo)致查明的最終失敗。在當(dāng)事人未提供外國法時，法院可直接認(rèn)定“不能查明”。而即使當(dāng)事人提供外國法時，法院也可能對當(dāng)事人提供的外國法的內(nèi)容或者提供外國法的期限等方面進(jìn)行綜合考察。

當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明外國法時，法院認(rèn)定“不能查明”的判決理由可分為三種情況：當(dāng)事人未提供外國法(19件)、當(dāng)事人未提供外國法且經(jīng)過法院查明仍然無法查明(8件)、當(dāng)事人查明的外國法未得到法院的采信(7件)。

1.當(dāng)事人未提供外國法

我國法院認(rèn)定無法查明最常見的理由是當(dāng)事人未提供外國法，但具體也存在多種情形[3]：一是當(dāng)事人確實在整個庭審過程中未提供外國法，典型案件有(2011)青海法海商初字第176號煙臺眾聯(lián)實業(yè)有限責(zé)任公司海上貨物運輸合同糾紛案；二是法院未告知或者未催促當(dāng)事人提供，甚至對當(dāng)事人提供的材料置之不理。典型案件有(2004)粵高法民四終字第137號交通銀行香港分行與豐懋國際有限公司等借款擔(dān)保合同糾紛案。

顯然前者是當(dāng)事人未積極主動提供外國法，而后者則表現(xiàn)出了法院對于外國法查明工作的懈怠和畏難情緒。

2.當(dāng)事人未提供外國法且經(jīng)過法院查明仍然無法查明

外國法查明的實踐中也出現(xiàn)了當(dāng)事人未提供外國法后，法院會進(jìn)一步進(jìn)行查明外國法。在法院查明未果后，才最終認(rèn)定“外國法不能查明”。無論是當(dāng)事人意思自治選擇適用外國法還是法院根據(jù)沖突規(guī)范指引適用外國法[4]，都使用過這種理由，比如(2010)浦民一(民)初字第26514號陳××、××(中國)有限公司勞務(wù)(雇傭)合同糾紛案。該案中，在雙方當(dāng)事人均未向法院提供原被告合同中約定適用的明尼蘇達(dá)州的法律后，法院并非直接認(rèn)定不能查明，而是通過其他途徑不能查明后才適用中國法。

3.當(dāng)事人查明的外國法未得到法院的采信

法院認(rèn)定“外國法無法查明”時，判決理由還出現(xiàn)了當(dāng)事人已提供外國法而法院并沒有采信的情況。具體的理由如下：

一是“當(dāng)事人提供的外國法超過合理期限”。其中“合理期限”并無明確的標(biāo)準(zhǔn)。有的法院認(rèn)為“合理期限”等同于“舉證責(zé)任期間”，如(2003)滬海法商初字第195號武進(jìn)經(jīng)緯紡織有限公司無單放貨賠償糾紛案；有的法院直接指定具體的查明期限，如在(2012)鄂民四終字第130號東部高科有限公司等訴南京揚洋化工運貿(mào)有限公司海事保函糾紛案中，法院指定兩個半月。

二是“法院未采信未經(jīng)過公證認(rèn)證或缺乏法律依據(jù)的法律意見書”。法院對當(dāng)事人查明的外國法采取嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，對于當(dāng)事人僅提供未經(jīng)過公證的“法律意見書”或未提供具體法律條款，法院一般是認(rèn)定“外國法不能查明”的態(tài)度。法院認(rèn)為這類外國法資料是不充分或效力不充足的，缺乏真實性、合法性，如(2010)浙紹商外初字第76 號國際金融公司與浙江玻璃股份有限公司、馮光成借款糾紛案。

三是“法院未采信當(dāng)事人提供的法律意見書和法律”。相比法律意見書，法院似乎在實踐中更傾向于法律的提供。這主要也是考慮到法律意見書或許摻雜了代理律師的主觀理解，如(2006)甬海法事初字第5號Era Surplus Bhd、Sealink Sdn Bhd訴紹興天龍進(jìn)出口有限公司船舶所有權(quán)侵權(quán)糾紛案。

(二)法院負(fù)責(zé)查明時法院適用“不能查明”的判決理由

在法院負(fù)責(zé)查明時，法院也容易適用“外國法不能查明”。判決理由主要分為當(dāng)事人未提供外國法(7件)、當(dāng)事人未提供外國法且經(jīng)過法院查明仍然無法查明(4件)、法院自行查明未果(4件)。

雖然《司法解釋(一)》第17條規(guī)定了中外法律專家提供、當(dāng)事人提供、國際條約規(guī)定的途徑等合理途徑來查明外國法，但出于訴訟效率、司法便利等因素的考量，“當(dāng)事人提供”成為了法院負(fù)責(zé)查明時的主要查明途徑。法院甚至在當(dāng)事人未提供外國法之后，即認(rèn)定“外國法不能查明”，而并沒有盡到努力查明外國法的責(zé)任。

在法院負(fù)責(zé)查明時，法院的查明義務(wù)履行到何種程度，是否要窮盡各類途徑并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)和限制，且當(dāng)事人是否享有救濟(jì)權(quán)利從而使外國法得以適用也不得而知。

三、我國法院不當(dāng)適用“外國法不能查明”的原因剖析

(一)外國法性質(zhì)與查明模式的混淆

1.“法律說”與“事實說”

主流觀點認(rèn)為外國法的定性影響著查明責(zé)任的分配，以及決定著外國法的程序地位。有關(guān)外國法性質(zhì)的理論通?？煞譃椤胺烧f”與“事實說”。如果認(rèn)定外國法性質(zhì)為“法律”，則根據(jù)“法官知法原則”，法官應(yīng)該依職權(quán)如同適用本國法律一般查明所有外國法并確定內(nèi)容。如果將外國法視為“事實”，則查明外國法的責(zé)任將完全落入當(dāng)事人舉證的范疇，由當(dāng)事人進(jìn)行主張及證明。

然而這兩種學(xué)說都存在缺陷。[5]一方面，在現(xiàn)實中，法官不可能知曉世界上紛繁復(fù)雜的所有法律，故完全由法官依職權(quán)查明外國法是不現(xiàn)實的。另一方面，“事實說”會使得當(dāng)事人在利益驅(qū)使下進(jìn)行消極舉證，導(dǎo)致不公平的審判結(jié)果，且很難解釋外國法本身就是法律的前提設(shè)定。[6]

2.查明模式的混淆

我國《法律適用法》第10條并沒有正面回答外國法的性質(zhì)，而是直接依法律適用的性質(zhì)分別確定了當(dāng)事人與法院的查明責(zé)任。立法避開了“法律說”與“事實說”的爭鋒。然而在司法實踐中，查明責(zé)任并未清晰，反而更為模糊。

在75件涉外案件中，48件的查明主體為當(dāng)事人，10件的查明主體為法官，17件的查明主體為當(dāng)事人與法官。比如在當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明時，在當(dāng)事人未提供外國法時，有些法院徑直認(rèn)定不能查明；而有些法院認(rèn)為其有責(zé)任進(jìn)一步通過其他途徑查明，若仍無法查明才可認(rèn)定“不能查明”。在這種情況下，法院似乎將外國法視為法律。而在法院依職權(quán)負(fù)責(zé)查明時，有些法院卻完全依賴“當(dāng)事人提供外國法”這一查明途徑。只要當(dāng)事人未提供外國法，法院就直接認(rèn)定“外國法不能查明”，完全沒有依職權(quán)通過其他途徑進(jìn)行查明。在這種情況下，法院似乎將外國法視為“事實”。

(二)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺失

法院認(rèn)定“不能查明”的標(biāo)準(zhǔn)忽高忽低，對于當(dāng)事人提供的外國法資料的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格與寬松并行。有的法院認(rèn)可經(jīng)過認(rèn)證公證的法律意見書；有的法院不認(rèn)可經(jīng)過認(rèn)證公證的法律意見書，認(rèn)為不符合證據(jù)形式。另外，法院對于當(dāng)事人提供的外國法條文也可能認(rèn)定“當(dāng)事人未提供”。

“合理期限”“合理途徑”等概念較為靈活，給予法院較為寬松的裁量空間。但由于缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，各級法院之間的理解和裁量存在差異，反而限制了外國法的適用。以“合理期限”為例，有的法院將“合理期限”視為“舉證期限”；有的法院則直接指定具體的期限。盡管法院可以根據(jù)案件的復(fù)雜程度自由裁量“合理期限”的長短，但很少有法院對“合理期限”的判定進(jìn)行論證說理。如果不對“合理期限”限定合理的標(biāo)準(zhǔn)，則有可能不利于外國法的查明，也可能有違公平性。

另外，在法院負(fù)責(zé)查明時，法院經(jīng)常會依賴當(dāng)事人提供外國法這一查明途徑。從目前的立法看，“合理途徑”并無固定的標(biāo)準(zhǔn)。如果對“合理途徑”進(jìn)行縮小解釋，“當(dāng)事人提供”可能已經(jīng)符合“合理途徑”的要求，但會極大減輕法院的查明責(zé)任，將不利于外國法的查明。而如果對“合理途徑”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，窮盡所有的查明途徑又可能會加重法院的查明負(fù)擔(dān)。

(三)查明途徑的困境

1.查明途徑單一

在75件涉外案件中，借助查明途徑進(jìn)行查明外國法的共有35件。其中通過中外法律專家查明的案件有22件(62.9%)；通過使領(lǐng)館查明的案件有1件(2.8%)；通過司法協(xié)助查明的案件有0件(0%)；通過其他途徑(網(wǎng)絡(luò)查明、官方出版物等輔助資料)查明的案件有5件(14.3%)；通過當(dāng)事人自行提供的案件有7件(20%)。

可見，專家查明途徑是最常見的。而使領(lǐng)館途徑雖然具有權(quán)威性但在實踐中適用較少，主要原因是啟動難、進(jìn)展慢、效率低。另外，我國尚未加入類似《倫敦公約》等提供法律資料的國際公約。雖然我國已經(jīng)與36個國家簽訂民刑事司法協(xié)助條約或民商事司法協(xié)助條約，但條約內(nèi)容大多是司法協(xié)助和法律交流，很少涉及外國法查明條款且查明周期也較長，故條約很少在查明外國法方面發(fā)揮作用。

2.新的查明途徑的法律地位尚未被確認(rèn)

隨著時代的發(fā)展，查明途徑早已突破了“當(dāng)事人提供、司法協(xié)助協(xié)定的中央機(jī)關(guān)提供、我國駐該國使領(lǐng)館提供、中外法律專家提供”等途徑。新的查明途徑如網(wǎng)絡(luò)查明、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)查明、電子數(shù)據(jù)庫查明、學(xué)術(shù)著作查明、聘請專家證人查明等也開始應(yīng)用到外國法查明中。然而立法并沒有對新的查明途徑的法律地位給予認(rèn)可，甚至處于懷疑和不信任其效力的狀態(tài)。比如在(2012)津高民四終字第4號賽奧爾航運有限公司損害賠償糾紛案中，原告提交了從網(wǎng)絡(luò)下載的相關(guān)英國判例的復(fù)印件。法院并沒有認(rèn)可，而是通過中國政法大學(xué)圖書館查閱的法律著作等輔助資料查明了英國法。可見，由于目前對新的查明途徑的法律地位認(rèn)可程度不一，外國法查明的順利實現(xiàn)仍存在較大的阻力。

(四)法院查明存在消極懈怠的態(tài)度

從司法實踐中法院大量適用“外國法不能查明”以避開適用外國法的做法可以明顯看出，法院對于查明外國法存在畏難情緒。

在當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供外國法時，法院雖不承擔(dān)查明責(zé)任，但仍需要承擔(dān)對當(dāng)事人提供的外國法進(jìn)行確認(rèn)、理解并加以適用的責(zé)任，所以法院的責(zé)任并未減少。加之法院的大部分法官對于外國法的熟悉程度不夠，習(xí)慣于適用國內(nèi)法，自然會在當(dāng)事人未提供外國法時徑直適用中國法。盡管根據(jù)《司法解釋(一)》第17 條第2 款之規(guī)定，法院“可以認(rèn)定”為不能查明外國法律，并非“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定”。

在法院負(fù)責(zé)查明的情況下，“當(dāng)事人提供外國法”已經(jīng)成為法院查明外國法的首選途徑。法官借助“當(dāng)事人提供”這一查明途徑，將自身的查明責(zé)任轉(zhuǎn)移給當(dāng)事人，在當(dāng)事人未提供的情況下，不盡任何努力徑直適用中國法，這種消極懈怠的心態(tài)使得“外國法不能查明”頻繁被適用。本來立法規(guī)定不能查明是例外，而今卻變成適用國內(nèi)法的完美理由。

四、法院對“外國法不能查明”的認(rèn)定

(一)從實用主義出發(fā)分配查明責(zé)任

大部分國家在具體司法實踐中并未按照外國法的性質(zhì)分配查明責(zé)任，而是更多地從訴訟成本、查明效率等實用主義的角度進(jìn)行分配，從而促使外國法查明制度能行之有效地運行。比如美國最初將外國法視為“事實”，而后發(fā)現(xiàn)法官在查明問題上處于被動的局面，反而不利于涉外民商事糾紛得到公正、合理解決，且耗時成本昂貴。[7]故美國在1962年《統(tǒng)一洲際和國際訴訟程序法》中規(guī)定準(zhǔn)許法院將外國法作為法律問題對待。同樣的還有堅定支持“事實說”的英國，在1999年《統(tǒng)一民事訴訟法典》中規(guī)定，英國法院對于當(dāng)事人提供的專家證言可以評定，而不受普通證據(jù)的約束。[8]

而堅定“法律說”的歐洲大陸法系國家也在司法實踐中將外國法作為“事實”來看待。我國立法也存在這種融合的趨勢。查明責(zé)任固然可分為當(dāng)事人查明和法院查明兩種模式。但根據(jù)《司法解釋(一)》第17條第2款之規(guī)定，法院在當(dāng)事人在合理期限內(nèi)未能提供外國法時，“可以認(rèn)定”不能查明。從文義解釋的角度看，“可以認(rèn)定”自然不是“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定”，這給予法院協(xié)助當(dāng)事人查明的空間。另外《司法解釋(一)》規(guī)定法院可通過“當(dāng)事人查明途徑”，這恰恰表明法院履行查明外國法義務(wù)的結(jié)果，最終的查明責(zé)任仍然是要落到法院的身上，而不能僅僅以“當(dāng)事人未提供”就認(rèn)定不能查明。另外2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《會議紀(jì)要》)第51條就指出“當(dāng)事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權(quán)查明相關(guān)外國法律”。在“外國法不能查明”的問題上過分抽象地探討外國法性質(zhì)并沒有太大的意義，應(yīng)將重點放在查明效率、訴訟成本上。

(二)“外國法不能查明”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“外國法不能查明”是一種逆向推導(dǎo)的思維，故重點是判斷查明外國法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在各國立法中，比較常見的查明外國法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有“充分證明標(biāo)準(zhǔn)”，即要求法院不僅需要查明成文法律，還需要考慮司法實踐中的具體做法。比如《立陶宛共和國民法典》第1.12條規(guī)定：“若合同當(dāng)事人約定適用外國法，則當(dāng)事人必須提供一切查明外國法的證明材料，如相應(yīng)學(xué)說、法律的官方解釋以及適用情況等。”

“充分證明標(biāo)準(zhǔn)” 雖有助于外國法的準(zhǔn)確理解和適用，但設(shè)定的查明標(biāo)準(zhǔn)太高會使得法院更傾向于適用“不能查明”。而如果選擇比較低的查明標(biāo)準(zhǔn)，法院雖不能隨意認(rèn)定“不能查明”，但可能會使得法院在適用外國法的過程中發(fā)生理解和適用錯誤。

我國立法未明確規(guī)定查明外國法內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。從我國目前司法實踐反映，就外國法的內(nèi)容而言，法院一般認(rèn)為僅僅提供法律意見書是不夠的，更傾向于提供成文法或判例法。當(dāng)然在個案中，法官應(yīng)該進(jìn)行衡量、論證說理，而不僅是草草適用“外國法不能查明”?？梢?，我國“外國法不能查明”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在實踐中是相對平衡的，既未設(shè)定很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，也未設(shè)定很低的證明門檻，而是將證明的重點落在法律本身的提供(包括成文法或判例法)。對于學(xué)說、法律適用情況等輔助資料，法官并未強制要求提供。這樣標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，使得法院在認(rèn)定“外國法不能查明”時的自由裁量權(quán)受到一定的制約，從而避免肆意濫用。

(三)當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明時的考量因素

當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明外國法時，法院主要通過“查”和“明”兩個階段認(rèn)定外國法是否得以查明。在前一階段，如果當(dāng)事人未在“合理期限”內(nèi)提供外國法，法官可以根據(jù)案件的難易、復(fù)雜程度決定是否協(xié)助查明外國法之后，再確認(rèn)外國法的查明結(jié)果。在后一階段，如果當(dāng)事人已經(jīng)提供外國法，法院必須聽取“各方當(dāng)事人關(guān)于適用的外國法的內(nèi)容及理解的意見”，而后予以確認(rèn)查明的成功與失敗。

1.合理期限

根據(jù)《司法解釋(一)》第17條第2款，當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明外國法時，查明期限并非無限的，而是要受到“合理期限”的限制。若當(dāng)事人未能在合理期限內(nèi)查明所適用的外國法，法院在這種情況下就可以認(rèn)為“不能查明”的條件已經(jīng)成熟，進(jìn)而認(rèn)定“外國法不能查明”。

如果不考慮查明時間及效率，外國法應(yīng)該是能夠被查明的。但各國法律內(nèi)容、適用、解釋都不同，準(zhǔn)確查明的成本也不同，故查明外國法必須同時考慮公正與效率的成本——設(shè)定“合理期限”。如果無限期地查明外國法，則有悖于司法的效率。

從各國的立法看，許多國家都在外國法查明問題上考慮到了時間成本的因素?！栋锥砹_斯共和國民法典》第195條第4款規(guī)定：“若在合理期限內(nèi)依據(jù)本條所規(guī)定的查明途徑仍然不能確定外國法的內(nèi)容，法院應(yīng)適用白俄羅斯共和國法律?！薄秺W地利國際私法》第4條第2款規(guī)定：“若經(jīng)過充分的努力，在合理期限內(nèi)仍不能查明外國法時，應(yīng)當(dāng)適用奧地利法?！迸c我國相類似，許多國家也設(shè)定查明的“合理期限”，但也未對“合理期限”的具體含義進(jìn)行解釋。這也許是立法者考慮到了涉外案件的難易復(fù)雜程度不同、涉案國家的法律體系不同以及語言障礙等因素，認(rèn)為應(yīng)以“合理期限”概括規(guī)定，并由法院在個案中進(jìn)行衡量。

筆者認(rèn)為，“合理期限”并非完全落入法官的自由裁量，而仍應(yīng)該有一個合理的浮動范圍。一般而言，基于適用外國法及追求訴訟效率的雙重需求，“合理期限”應(yīng)該長于國內(nèi)案件的舉證期限但不超過訴訟期限。

此外，深圳前海合作區(qū)人民法院的《域外法查明辦法(試行)》規(guī)定了當(dāng)事人還可以申請延長“合理期限”。即使法院以在“合理期限”內(nèi)未查明外國法來認(rèn)定“不能查明”時，也應(yīng)該作出詳細(xì)說明。

2.外國法內(nèi)容

目前我國對外國法的具體內(nèi)涵并沒有規(guī)定，主要可以從客觀性、真實性、關(guān)聯(lián)性三方面考慮查明的外國法?？陀^性指的是外國法是否客觀、全面，是否存在利害關(guān)系；真實性指的是外國法內(nèi)容真實有效，從時間、空間綜合考量；關(guān)聯(lián)性指的是外國法與案件的關(guān)聯(lián)性。

從目前司法實踐來看，法院一般認(rèn)為當(dāng)事人聘請的律師缺乏獨立性和客觀性，故其出具的法律意見書缺乏真實性，要求法律意見書必須經(jīng)過使領(lǐng)館認(rèn)證或公證，并且認(rèn)為法律意見書的客觀性不夠，要求必須提供相關(guān)法律(成文法或判例)以增強客觀性。

《會議紀(jì)要》第51條規(guī)定查明的外國法內(nèi)容，可以包括成文法或判例，并同時輔助提供法律著述、法律介紹資料及專家出具的法律意見書。盡管《會議紀(jì)要》并非法律，但在司法實踐中確實起到指導(dǎo)性的意義。法院在審查當(dāng)事人提供的外國法內(nèi)容時，至少應(yīng)該包括成文法或判例，而專家意見、學(xué)者著述等文件可以作為補充材料。

3.合理查明途徑

目前，查明外國法的渠道呈現(xiàn)靈活且多變的趨勢，包括一些行業(yè)組織、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)或國際組織提供查明外國法的服務(wù)，法律專家獨立出具法律意見書，甚至是通過互聯(lián)網(wǎng)查詢等渠道。

目前專家查明途徑是最常見的。但我國立法對“中外法律專家”并無具體、細(xì)化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從司法實踐看，專家可能是出具法律意見書的律師、出庭作專家證人的高校法學(xué)專家或者第三方查明機(jī)構(gòu)。法院根據(jù)專家的性質(zhì)不同，給予不同的身份定位。我國法院通常認(rèn)為對法院自己委托的外國法查明專家可以適用專家證人身份；對當(dāng)事人聘請的專家可以適用專家輔助人身份。從學(xué)理上說，專家證人屬于證人的一種，而專家輔助人并不具有證人或鑒定人的地位，只是發(fā)揮輔助證明的作用。我國法院主要考慮到當(dāng)事人聘請的專家缺乏獨立性和公正性，但并未直接認(rèn)定“外國法不能查明”。法院會通過進(jìn)一步考察專家出具的法律意見書是否經(jīng)過認(rèn)證或公證，或者專家是否提供法律文件(成文法或判例)等因素進(jìn)行裁量認(rèn)定。

另外“法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)查明、行業(yè)自律性組織”等法律查明途徑由于缺乏相應(yīng)的程序規(guī)范，無法確保其權(quán)威性與真實性。法院不應(yīng)直接認(rèn)定“外國法不能查明”，而應(yīng)告知當(dāng)事人在合理期限內(nèi)補充查明外國法。

(四)法院負(fù)責(zé)查明時的考量因素

1.法院的“充分努力原則”

法院負(fù)責(zé)查明時，“外國法不能查明”大量出現(xiàn)的原因主要是法院并沒有盡到合理的查明義務(wù)，即沒有“充分努力”。比如法院查明的時間不夠充分、采用的查明渠道不夠豐富，甚至傾向于適用國內(nèi)法而對履行自身的查明義務(wù)消極懈怠。

一些國家在立法中明確規(guī)定“努力查明原則”。比如1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第2條規(guī)定：“若經(jīng)過各種途徑努力不能查明該案所應(yīng)適用的外國法的內(nèi)容，應(yīng)適用土耳其法律?！薄芭Σ槊髟瓌t”并不是指法院要窮盡所有的可能的途徑進(jìn)行查明，而是首先要求法院盡到查明外國法的義務(wù)；其次不苛求窮盡所有查明途徑，但必須是經(jīng)過合理的查明途徑，如當(dāng)事人提供、第三方查明平臺、中外法律專家或自行查找等；另外法院的“努力查明”須受到合理時間的限制。

貫徹“充分努力原則”有益于謹(jǐn)慎認(rèn)定“外國法不能查明”。我國《司法解釋(一)》規(guī)定的“合理期限”“合理途徑”，都體現(xiàn)了法院在查明時應(yīng)盡到充分努力查明的義務(wù)。深圳前海合作區(qū)人民法院《域外法查明辦法(試行)》第3條明確指出：“人民法院在審理涉外民商事案件需要適用域外法時，秉持充分努力原則查明域外法?！?/p>

我國法院在認(rèn)定“外國法不能查明”時，必須審查法院是否已經(jīng)貫徹“努力查明原則”，是否通過“合理途徑”努力查明外國法。

2.合理查明途徑

《司法解釋(一)》第17條第2款規(guī)定：法院通過合理途徑不能獲得外國法的，可以認(rèn)定為不能查明，如當(dāng)事人提供、中外法律專家提供、國際條約途徑等。立法要求法院負(fù)責(zé)查明外國法時，必須通過“合理途徑”進(jìn)行查明之后，再認(rèn)定“外國法不能查明”[9]。司法實踐中，法院通常僅僅依靠“當(dāng)事人提供”這一途徑查明失敗后，就認(rèn)定“不能查明”。導(dǎo)致這種狀況的原因主要有兩方面：主觀上，法官對查明外國法存在畏難情緒；客觀上其他查明途徑存在周期長、效果差的劣勢，比如使領(lǐng)館查明及司法協(xié)助查明。

目前出現(xiàn)了法律專家途徑和第三方查明機(jī)構(gòu)的查明途徑，比如深圳市藍(lán)?，F(xiàn)代法律服務(wù)發(fā)展中心、華東政法大學(xué)外國法查明中心。這些機(jī)構(gòu)可以為法院、仲裁機(jī)構(gòu)、企業(yè)提供查明外國法的專業(yè)服務(wù)，且具有權(quán)威性。比如在(2015)烏中民三初字第64號永豐國際有限公司訴豪杰投資有限公司等借貸糾紛中，藍(lán)?，F(xiàn)代法律服務(wù)發(fā)展中心接受當(dāng)事人委托后，自行聘請香港麥業(yè)成大律師進(jìn)行香港法律的查明工作，并出具了相應(yīng)法律意見書。法院對法律服務(wù)發(fā)展中心查明的外國法予以認(rèn)可并適用。

有些法院僅僅是依賴“當(dāng)事人提供”，顯然是沒有盡到司法解釋中所說的“合理途徑”的查明責(zé)任，所以法院在認(rèn)定“外國法不能查明”時要考慮到目前存在的多種容易采用的法律查明途徑[10]，既不能懈怠履行查明責(zé)任也不用窮盡所有途徑，而是采取幾種常用的、具有操作性的查明途徑，比如法律專家或第三方查明機(jī)構(gòu)等途徑。

3.合理期限

出于訴訟效率考量，大多國家都在外國法查明的相關(guān)立法中規(guī)定了“合理期限”，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1191條：“當(dāng)應(yīng)適用的外國法內(nèi)容不能在合理期限內(nèi)得以查明，法院應(yīng)適用俄羅斯法?！?/p>

我國立法目前沒有規(guī)定法院負(fù)責(zé)查明時要受到的“合理期限”的限制，這不利于規(guī)制外國法查明。從案例判決中看，在法院負(fù)責(zé)查明時，法院在判決理由中也未體現(xiàn)對“合理期限”的考量，大多僅僅以“當(dāng)事人未提供”或“法院無法查明”作為認(rèn)定“外國法無法查明”的理由。

筆者認(rèn)為，在目前法院負(fù)責(zé)查明時，法院的查明工作仍然需要受到“合理期限”的限制，才能實現(xiàn)公正與效率的平衡。目前比較合理的作法是根據(jù)案件實際情況和查明外國法的難易程度對個案指定浮動的期間，一般應(yīng)當(dāng)長于舉證期間但不應(yīng)當(dāng)超過民事訴訟一審的期限。

注 釋：

①(2010)浙紹商外初字第76號；(2004)粵高法民四終字第137號；(2011)東三法民四初字第97號；(2014)中二法民三初字第34號；(2016)桂民終111號；(2015)廣海法初字第405號；(2013)花民一初字第1037號；(2012)杭濱商外初字第52號；(2012)杭濱商外初字第53號；(2013)瓊民三終字第79號；(2004)廣海法初字第10號；(2003)滬海法商初字第195號；(2011)青海法海商初字第176號；(2013)滬高民四(海)終字第105；(2013)瓊民三終字第75號；(2013)武海法商字第845號； (2009)廣海法初字第202號；(2014)滬高民四(海)終字第133號；(2017)京01民終2975號。

②(2010)浦民一(民)初字第26514號；(2003)滬海法商初字第207號；(2002)滬海法商初字第16 號；(2002)滬高民四(海)終字第110 號；(2002)甬海溫初字第83 號；(2005)廣海法初字第191 號；(2008)滬一中民五(商)初字第316 號；(2007)廣海法初字第171號。

③(2013)滬海法商初字第1633號；(2014)深中法涉外終字第5號；(2016)魯民終1891號；(2013)甬海法商初字第525號；(2014)成民初字第341號；(2007)穗中法民四初字第20號；(2008)京民終字第919號。

④(2012)廣海法終字第111號；(2014)中中法民四終字第6號；(2014)深羅法民二初字第1806號；(2012) 津高民四終字第1號；(2012)廣海法終字第219號；(2002)鄂民四終字第53號；(2013)廈海法商初字第166號。

⑤(2012)廣海法初字第220號；(2012)沈高開民外字第4號；(2010)寧商外初字第4號；(2014)蘇民終字第205號。

⑥ (2016)浙民終246號；(2012)鄂民四終字第139號；(2016)閩09民初274號；(2012)廣海法初字第511號。