常秀娟

（250358 山東師范大學 山東 濟南）

董事會決議的有效性分析
——以某公司2016年6月17日董事會決議為例

常秀娟

（250358 山東師范大學 山東 濟南）

2016年6月17日，某公司召開了董事會，并就擬發(fā)行股份購買資產(chǎn)作出董事會決議，最終以7票贊成，3票反對，一票回避表決“通過了”此次決議，然而卻引起了巨大的紛爭。紛爭從董事會“分母之爭”開始，某公司此次決議反映出來的問題涉及公司章程自治、董事表決權的排除等內容。董事表決權排除寫入法條，為董事職權的完善和經(jīng)濟體制改革提供了條件，對于防止董事濫用權力、規(guī)范公司運營秩序、維護股東特別是中小股東的權益等方面發(fā)揮了作用。但是從現(xiàn)有的規(guī)定來看，我國的公司法及相關制度還不夠完善，在適用范圍、認定標準等方面還存在著缺陷和不足。為使之更好地在實踐中運用，本文試圖對公司章程自治及董事表決權的排除制度進行系統(tǒng)的研究，通過對比西方的相關制度及措施,提出一些具有針對性的建議。

章程自治；關聯(lián)關系

一、引言

（一）某公司董事會決議內容及“分母之爭”

最近鬧得沸沸揚揚的某公司董事會效力之爭近日終于落下帷幕，最終以H集團出讓股權退出某公司，深圳地鐵接盤而告終。正所謂外行看熱鬧，內行看門道，我們在茶余飯后津津樂道這場“年中大戲”時，應對“某公司事件”所反映的問題進行深入的思考和研究。塵埃已定，某公司案所反映出來的問題終將成為商業(yè)史冊中的經(jīng)典案例，必將對中國的相關制度以及上市公司的治理產(chǎn)生深遠影響。

回顧這場紛爭，某公司于某公司2016年6月17日發(fā)布發(fā)行股份購買資產(chǎn)預案，董事會對這份重組預案進行了表決。董事會投票結果是7票贊同、3票反對、1票回避表決，其中H集團的3名代表均投反對票，另一獨立董事回避表決。對此，在投反對票的H集團方的律師看來，7張贊成票在總數(shù)11名董事中所占比例未達三分之二，因此決議未通過；而某公司方面的律師則認為這7張贊成票在進行投票的10名董事中所占比例超過的三分之二，決議獲得通過。這就是許多媒體報道的“分母之爭”、“小學算術題”。

那么，“分母”到底是10還是11呢？

（二）某公司公司章程VS公司法

我國公司法第112條規(guī)定，董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。那么如果單純依照公司法的規(guī)定，即全部董事的超過半數(shù)贊成意為決議通過，那就無所謂分母是10抑或11了，因為7個贊成票超過10或11的半數(shù)，如此看來決議當然有效。可問題就在于，某公司的公司章程第137條規(guī)定，在對外“收購、出售資產(chǎn)”等一系列的涉及公司重大利益的事項決議時，某公司必須由董事會董事三分之二以上表決同意。而此次某公司董事會決議贊成票只有7票，并未超過所有董事的2/3（8票），這也就是為什么H集團并不認為這一議案已經(jīng)通過的原因。那么，某公司方又是因為什么而堅稱分母是10呢？關鍵在于張某這個獨立董事的回避表決?！盎乇鼙頉Q”在很多媒體眼里竟變成了“獨立董事張某投棄權票”。暫時不論回避的理由是否成立，也不去討論張某是否具有獨立董事的任職資格，實際上是張某回避了此次表決，而不是投棄權票，故而分母應該是10，按照某公司公司章程的三分之二多數(shù)決，該次決議有效。這就是所謂的“分母之爭”。

表面上看來，某公司與H集團雙方的說法似乎都有理。但，到底誰的說法是正確的？誰的觀點能得到法律的支持？這其中又隱含著公司法的何種“魔鬼細節(jié)”？

我國公司法第124條規(guī)定，董事會會議所作的決議須經(jīng)無關聯(lián)關系（亦稱利害關系）的董事過半數(shù)通過，而某公司公司章程第137條表明，但凡涉及公司重大調整的方案必須由董事會成員三分之二以上表決同意。如此看來，某公司的公司章程規(guī)定與公司法的規(guī)定雖不至背離，但總歸有些出入，那么某公司到底應該依照哪個規(guī)定來決定此次董事會決議的效力，是必須嚴格遵照公司法的規(guī)定還是可以依照公司的章程自治？

我們知道，就公司法而言，允許公司章程自治的都會有明確說明，比如“除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”，但是在這里我們的公司法并沒有明確表示公司章程可以自行規(guī)定，。那是否就意味著此處不允許公司章程可以有嚴于公司法的規(guī)定呢？

公司法具有公法和私法相結合的屬性，自由與安全是其追求的最大價值目標，②其中自由主要體現(xiàn)在公司章程自治中。但是章程自治并非絕對的“自治”，它還要服從于法律的限制。一般說來，法律規(guī)定的基本精神是最低限度或者最低標準，法律并不排斥更高標準或更加嚴格的規(guī)定，另外，絕對多數(shù)決的議事規(guī)則雖然可能會影響公司決策的效率，但它在更大程度上能更好地維護公司正常的經(jīng)營秩序，保證公司決策的正確性，因此筆者認為，在法律規(guī)定的最低限度（過半數(shù)）以上，公司章程可以約定更高的適用標準（三分之二），這是符合民商領域“自由”原則的。

二、董事表決權排除制度

（一）董事表決權排除的內涵分析

1.董事表決權排除的基本內涵

在“某公司案”當中我們可以看到，爭議最大的莫過于張某董事的“回避表決”，張某是否應該回避表決？如果應該回避，他回避的理由又是否能夠成立？某公司那么，什么是董事表決權回避？

在現(xiàn)代社會主義經(jīng)濟市場的大環(huán)境下，無論是股東或是董事——尤其是董事，他的身份兼有股份公司管理人和市場經(jīng)濟人兩種屬性，所以在公司的日常經(jīng)營中難免存在個人利益與公司利益相悖的情況。當面臨這種“艱難的”道德抉擇時，我們不能、也不應該僅僅依靠董事的道德和良知去自覺地“犧牲小我”從而使公司利益最大化，這樣的做法不科學也不穩(wěn)定，容易使公司的運營面臨挑戰(zhàn)和風險。我們更應該從制度和法律層面來規(guī)范和約束這種難以避免的現(xiàn)象，把不穩(wěn)定的因素和潛在的風險扼殺在制度之下。于是，董事表決權排除制度應運而生。

董事表決權的回避，又稱為表決權的例外排除，是指當某個董事與董事會議上的決議事項存在某種利害關系并可能影響決議的公正客觀性時，該名有關聯(lián)關系的董事不得對該決議行使表決權，亦不得代理其他董事行使表決權。董事表決權的排除從其表面形式上來看，狀似與董事表決權制度設置的初衷相違背，但事實上表決權例外排除制度的設置初衷恰恰是為了防止關聯(lián)董事濫用權力，從某種程度上來說是對董事身份權的約束，也是對董事忠實義務的一種促進。

2.董事表決權排除制度的內容

我國《公司法》第一百二十五條是關于董事表決權排除制度的規(guī)定，是對董事身份權的限制，同時也是董事必須遵守的強制性義務。

公司法之所以對董事的表決權給予特別的約束，主要是基于董事職權和義務的考量。現(xiàn)代上市公司的董事是公司的經(jīng)營管理人，擁有很大的權力，但同時董事也是市場經(jīng)濟人，或多或少會與公司產(chǎn)生無法避免的利益沖突，因此對董事的職權進行規(guī)范、對董事的責任和義務進行強化成為現(xiàn)代公司治理的必要，以免董事利用公司地位濫用職權作出損害公司利益的決策。

因此，通過上面的分析我們可以看到，在某公司案中獨董張某應該回避且回避的理由成立。這就進一步證明了某公司此次董事會決議是合法且有效的。

（二）董事表決權排除制度的法律基礎

董事在公司經(jīng)營管理過程中擁有很大權力，基于此，各國公司法對董事的職責和應盡的義務都或多或少進行了規(guī)定，最主要的就是要求董事盡到忠實義務。忠實義務即對董事提出的不得濫用職權損害公司利益、盡職盡責地為公司整體利益最大化進行決策和操作。不得不說忠實義務設計的初衷是好的，但在現(xiàn)實的法律規(guī)定中，忠實義務僅僅停留在對董事的道德規(guī)范層面，沒有具體可供執(zhí)行的配套措施，幾乎很難從現(xiàn)實操作中去具體要求董事應盡到怎樣的忠實義務，缺乏可操作性，只能依靠相關利益方的主觀判斷去要求董事履行自己的忠實義務。于是對董事忠實義務的設置就達不到最初預想的效果。但有了董事表決權排除制度就可以有效的避免上述問題的產(chǎn)生，因為這項制度相當于給了相關利益者一個具體的規(guī)則，可以使具有利害關系的股東和董事擺脫對忠實義務空泛的理解，以具體的規(guī)則規(guī)制其行為，既能促使董事履行其忠實義務，又可以在很大程度上避免公司利益受損。

（三）我國董事表決權排除制度的現(xiàn)狀

1.我國董事表決權排除制度的立法情況

我國董事表決權的排除是在2005年寫入公司法的，2005年《中華人民共和國公司法》第125條中明確規(guī)定了董事表決權排除機制。2013年，新《公司法》又一次以法律的形式確認了董事表決權制度在我國公司法中的應用。由此，公司表決權例外排除制度在我國確立。

2.我國董事表決權排除制度的缺陷分析

關于董事表決權例外排除制度我國規(guī)定的時間較晚，相比于其他國家的相關制度規(guī)定來說比較籠統(tǒng)，也過于“宏觀”，還存在一些問題。

（1）適用主體范圍過窄。《公司法》第125條關于這項制度規(guī)定指的是“上市公司”的關聯(lián)董事應該回避的情形，這在無形中就把這項制度的適用范圍縮小在“上市公司”當中，適用的主體過于狹窄，對于其他的非上市的股份有限公司的關聯(lián)董事并沒有如此的規(guī)定，這樣顯然是不合理的。對于非上市的股份公司的中小股東來說，關聯(lián)董事的存在同樣可能會影響公司決策的正確性和公正性，有時甚至會決定著公司的決策和發(fā)展方向，就好比某公司2016年6月17日的董事會一樣，一個關聯(lián)董事的投票與否就決定了公司的決策是否通過（雖然某公司屬于上市公司，但非上市公司也同理），所以擴大回避的適用主體范圍就顯得尤為重要。

（2）認定規(guī)則和主體缺乏?！渡鲜泄菊鲁讨敢芬约啊豆痉ā返囊?guī)定過于籠統(tǒng)模糊，以至于未能將關聯(lián)董事的回避情形具體地予以闡述，只是籠統(tǒng)的概括為“與董事會決議的事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的”，那么，該制度的核心——關聯(lián)關系又何如來界定呢？雖然在公司法附則里解釋了關聯(lián)關系的定義，①但是如何來認定，誰來認定，認定的程序何如，在司法實踐中很難去解決這些問題，這些內容法律仍必須及時予以完善。

三、域外關于董事表決權排除制度的規(guī)定

表決權例外排除制度最初源于1861年《全德商法典》第190條第3款的規(guī)定，這一原則后被《德國民法典》、《德國商法典》及《德國有限責任公司法》所重申,被德國公司法律稱為關于表決權例外排除制度的經(jīng)典。從各個國家的立法現(xiàn)狀來看，好像只規(guī)定了股東的而非董事的表決權回避制度，但其實在各國學理上承認此一制度的存在。

在大陸法系國家里,這一制度在其中具有代表性的國家或者在學理上被普遍承認，如德國，③或者在本國的公司法或者商法中予以明確規(guī)定，如日本、法國等。但后一種情況明顯更多一些。就英美法系國家而言,公司法中一般都建立了比較規(guī)范的表決權例外排除制度，如《美國商業(yè)公司法(示范文本)》還專門規(guī)定了無利害關系董事的定義。而在我國臺灣地區(qū)的《臺灣公司法》第二百零六條第一款是關于董事會決議的規(guī)定，第二款特說明本法“第一百七十八條、第一百八十條第二項之規(guī)定，于前項之決議準用之?！倍?78條和第180條第二項是關于股東表決權排除的規(guī)定。也就是說，我國臺灣地區(qū)承認并適用董事表決權排除制度。在2012年1月4日《臺灣公司法》進行了修改，基于健全公司的治理，促使董事的行為更加透明化，以此來保護投資人的權益的理由考慮④，將臺灣《公司法》第二百零六條新增第二項董事的說明義務，規(guī)定與董事會決議的事項有利害關系的董事，應當在當次的董事會說明其自身利害關系的內容。

四、進一步完善股份公司董事表決回避制度的建議

（一）明確關聯(lián)關系的認定

要完善董事表決權排除制度，就要首先明確什么是關聯(lián)董事，怎樣確定董事與所決議事項是否具有關聯(lián)關系。雖然公司法附則里介紹了關聯(lián)關系的定義，但由于過于模糊在實踐中很難去證明。通過研究大陸法系的日本以及英美法系的美國的相關制度，我們可以看到，由于日美等國股份公司形式出現(xiàn)得較早，相關制度也比較完善，因此我們可以借鑒他國的相對成熟的法律制度，以適應我國商事發(fā)展。

有美國學者認為，一項關聯(lián)交易的構成應具備三個條件。⑤關聯(lián)交易可據(jù)此概括為：以一種不平等交易的方式，在一方與所決議事項的雙方或一方有特殊的關聯(lián)關系，使得他能夠掌握雙方利益走向，并依靠自身的控制權利，使結果偏向對自己有利的一方。即在表面為平等交易的情況下，侵犯一方利益，違反真實意思表示，其根本是交易本身的結果由一方當事人決定。

美國公司法對于董事的關聯(lián)交易的限制采用了列舉式的規(guī)定，而在日本的公司法中也對＂董事表決權排除＂中的利害關系人進行了列舉式的規(guī)定，鑒于此，我們在以后的立法工作中可以對關聯(lián)關系采取不完全列舉式的規(guī)定，使概括式與列舉式相結合，對關聯(lián)關系的認定采取多方面的認定標準，比如近親屬或其他關系密切的關系、利益關系、管理關系等等。這樣在司法實踐過程中，法官可以通過多方面的標準，結合自己的經(jīng)驗，依據(jù)更加具體化的規(guī)定去判斷關聯(lián)關系的存在，更好地為建設社會主義市場經(jīng)濟服務。

（二）董事表決權排除的認定機制的完善

1.申請主體

申請主體即誰有權提出某董事應該對決議事項進行回避。由于應該回避的董事與決議事項的關聯(lián)關系具有相當?shù)碾[蔽性，而是否回避會影響著公司和股東的利益，因此，只要是公司和決議事項的利益相關人——董事、股東、監(jiān)事、高級管理人員等——都應該有權提出董事回避與否的意見。

2.認定主體

隨著“董事會中心主義”的逐漸被人們所接受，董事會的職權也越來越重要，，尤其是在重大事項的決策上，發(fā)揮著不可替代的作用。而董事表決權的排除是對董事身份權的暫時限制，可能會影響公司的正常發(fā)展，因此筆者認為，把董事表決權排除的認定的權利賦予董事會是符合公司治理結構的，這一點在近年來各國公司法中也有明顯的體現(xiàn)。

3.認定程序

由于我國董事表決權排除制度在具體應用方面仍存在許多問題，因此僅僅規(guī)定申請主體和認定主體是遠遠不夠的，我們還需要制定一整套的認定程序，這也是我們這項制度在實踐中需要完善的地方。

認定程序首先就是要對排除董事表決權的申請進行審查。審查可以仿照民事訴訟法中關于起訴的相關規(guī)定，第一步就是形式審查，比如審查申請主體是否合格、是否有明確具體的申請回避的理由等等。如果符合全部要求再進行下一步。第二步就是實質審查。如果認定主體對于所申請回避的事項舉棋不定，則可以將此事拿到股東大會討論決定。如果經(jīng)過審查作出回避或不回避的決定，相關利害關系人還可以進行復議或復核。最后，董事表決權排除的認定主體在作出決定或者經(jīng)過復核后，還應當及時將決定事項向與該事項存在利害關系的人進行公示。

五、結語

某公司的“鬧劇”終于華麗落幕，在法律沒有明文規(guī)定允許公司章程自治的時候，法理上并不排斥可以嚴于法律的章程的存在，盡管這樣有可能存在對公司章程的審查問題，但這樣的章程自治可以更好的保證公司的決策正確性，維護公司利益，并不影響董事會決議的有效性；董事表決權排除制度盡管在我國規(guī)定的時間較晚，缺乏配套的實施措施，但還是在限制利益董事的表決權、維護股東及公司利益方面起著積極作用，某公司案中獨立董事的回避表決就很好的體現(xiàn)出這一制度在實踐中的意義。

“某公司案”的出現(xiàn)是我國公司治理當中的一個經(jīng)典案例，它反映出的有關公司章程自治、獨立董事制度、董事表決權排除制度等內容為我國相關立法和實踐都提供了很好的經(jīng)驗和教訓，值得我們去深入思考研究。雖然董事表決權排除制度制度已在我國確立，但在許多方面存在不足和缺陷，仍有待去完善相關理論制度。隨著我國市場經(jīng)濟體制不斷深化改革，相信我國的公司法相關制度會更加成熟和完善。

注釋：

①《公司法》第217條：（四）關聯(lián)關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。

②江平.《新編公司法教程》[M]，北京法律出版社，1994。

③[德]托馬斯?萊塞爾,呂迪格?法伊爾著.《德國資合公司法》,高旭軍等譯,法律出版社2005年版,第164頁。

④陳彥良.《薰事表回避表決及說明義務之探討——以企業(yè)并購中先購后并為例》.載《月旦法學教室》，2013年9月，第131期。

⑤[美]羅伯特?克拉克.《公司法則》，胡平等譯，工商出版社，第120頁。

[1]鄧峰.從某公司案看公司法中的“魔鬼細節(jié)”[J].南方周末,2016-6-30.

[2]李欣然.股份有限公司董事表決權回避制度研究[J].中央民族大學,碩士學位論文.2015年.

[3]侯婕.我國董事表決權排除制度研究[J].天津師范大學,碩士學位論文,2014年.

[4]羅娟艷.董事表決權回避制度研究[J].湖南大學.碩士學位論文,2009年.

[5]肖海軍、危兆賓.公司表決權例外排除制度研究[J].法學評論,2006年第3期.