●于向華 榮明瀟

法官遴選委員會(huì)中律師代表的職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)思辨與防范

●于向華 榮明瀟

對(duì)法官遴選委員會(huì)中律師代表的職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)防范，應(yīng)在堅(jiān)持倫理與專業(yè)并重、風(fēng)險(xiǎn)防范系統(tǒng)化和從本國(guó)國(guó)情出發(fā)的原則基礎(chǔ)上，通過(guò)構(gòu)建系統(tǒng)嚴(yán)密的程序和規(guī)范來(lái)加以實(shí)現(xiàn)。首先應(yīng)進(jìn)一步完善律師委員的選用和履職的程序機(jī)制，其重點(diǎn)在于實(shí)行“雙庫(kù)制”和“隨機(jī)抽選制”，從而形成律師委員的“非固定制”。其次則應(yīng)構(gòu)建法官和律師雙向制約機(jī)制，實(shí)行與法官之利害關(guān)系律師申報(bào)并申請(qǐng)回避制度，建立法官與律師日?；ピu(píng)機(jī)制。最后則是應(yīng)當(dāng)對(duì)律師委員違反職業(yè)倫理行為予以懲戒。

法官遴選委員會(huì) 律師代表職業(yè)倫理

一、透析：法官遴選委員會(huì)中律師代表現(xiàn)狀的辯證審視

(一)司改規(guī)則：律師代表系法官遴選委員會(huì)之“標(biāo)配”

中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三次會(huì)議審議通過(guò)的《關(guān)于司法體制改革試點(diǎn)若干問(wèn)題的框架意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)提出要在省一級(jí)設(shè)立由法官代表和社會(huì)有關(guān)人員參與的法官遴選(懲戒)委員會(huì)，作為省以下法院人員省級(jí)統(tǒng)管之后的法官遴選機(jī)構(gòu)。關(guān)于這一機(jī)構(gòu)的人員組成與運(yùn)作方式，中央司改辦負(fù)責(zé)人的解讀是“應(yīng)當(dāng)具有廣泛代表性，既有經(jīng)驗(yàn)豐富的法官代表，又有律師和法學(xué)者等社會(huì)人士代表。”①何帆：《法官遴選委員會(huì)的五個(gè)關(guān)鍵詞》，載《人民法院報(bào)》2014年6月27日。由此不難看出，與法官同屬法律職業(yè)共同體的律師代表無(wú)疑屬于法官遴選委員會(huì)中的“標(biāo)配”人員。

(二)正面解讀：法官遴選委員會(huì)中“標(biāo)配”律師代表之必要性

法官遴選委員會(huì)制度設(shè)計(jì)的初始核心問(wèn)題是其人員構(gòu)成及比重，這將直接決定該制度中利益相關(guān)方的博弈平衡，進(jìn)而影響其能否公正有效地履行其遴選功能。當(dāng)前，對(duì)于法官遴選委員會(huì)中是否配備律師代表的問(wèn)題，理論界與實(shí)務(wù)界明顯分化成兩種對(duì)立觀點(diǎn)，第一種是支持和肯定，第二種則是一票否決。第二種觀點(diǎn)固然可以理解，但不免囿于一時(shí)一域。準(zhǔn)確界定思維習(xí)慣和能力體系是否與委員職位相匹配，是探討律師代表去留問(wèn)題的邏輯起點(diǎn)。而從司法改革規(guī)劃設(shè)計(jì)的視角來(lái)綜合考量，法官遴選委員會(huì)中“標(biāo)配”律師代表具有其合理性和必要性。

1.從法律專業(yè)角度看

“法官最好的監(jiān)督者是案件的當(dāng)事人以及律師?！雹谛鲜纻ィ骸蹲罡叻ǜ痹洪L(zhǎng)：法官最好的監(jiān)督者是當(dāng)事人和律師》，載新京報(bào)網(wǎng)http://www.bjnews.com.cn/ news/2014/08/23/330901.html，2016年7月28日訪問(wèn)。律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中與法官直接打交道，彼此相互熟知，律師對(duì)于法官的品行和能力有著最為直觀的感受和評(píng)價(jià)；而且律師通過(guò)代理案件參與社會(huì)治理，對(duì)社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)和政治制度的完善都有洞察，因此對(duì)公平正義有著突破表層的深入理解。而法官遴選委員會(huì)的功能亦應(yīng)是“專業(yè)把關(guān)”③朱征夫：《法官遴選委員會(huì)的設(shè)置應(yīng)考慮專業(yè)把關(guān)功能》，載《人民法院報(bào)》2015年5月23日。。因此，律師代表成為法官遴選委員會(huì)的“標(biāo)配”，有其專業(yè)上的先天優(yōu)勢(shì)和便利性。換句話說(shuō)，如何慧眼識(shí)英才而做發(fā)現(xiàn)“千里馬”的伯樂(lè)，律師代表有發(fā)現(xiàn)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)和渠道——他們是“望遠(yuǎn)鏡”，有較別人更開(kāi)闊的視野；他們是“顯微鏡”，認(rèn)知比別人更清晰。

2.從社會(huì)管理角度看

除具有前述的法律專業(yè)優(yōu)勢(shì)外，律師委員成為“標(biāo)配”，還體現(xiàn)出一種社會(huì)管理上的參與主體多元化價(jià)值取向。各國(guó)“法官遴選委員會(huì)的人員配備，既要尊重法官自治，又要體現(xiàn)價(jià)值多元。價(jià)值多元主要表現(xiàn)在委員會(huì)成員的身份、來(lái)源的多元化上。即除法官外，還應(yīng)當(dāng)包括其他法律人士或社會(huì)人士?！雹芮耙?。我國(guó)法官遴選委員會(huì)成員的組成也顯然吸收借鑒了西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家多元化的經(jīng)驗(yàn)，在人員構(gòu)成上注重委員整體政治多元和專業(yè)多元。⑤參見(jiàn)衛(wèi)建萍、鄭法瑋：《上海法官檢察官遴選(懲戒)委員會(huì)成立》，載《人民法院報(bào)》2014年12月14日。而與各層面人群打交道的律師委員群體自身就是另一層面的政治多元、專業(yè)多元綜合體。

二、檢視：法官遴選委員會(huì)中律師代表存在的職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)

(一)基礎(chǔ)判斷：律師進(jìn)入法官遴選委員會(huì)后能否認(rèn)真履職

法官遴選委員會(huì)中律師代表存在的首要職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)，是律師進(jìn)入法官遴選委員會(huì)成為委員后能否會(huì)認(rèn)真履行其遴選權(quán)。對(duì)此主要存在兩方面隱憂：

1.怠于履職，不求有為但求無(wú)過(guò)

目前，我國(guó)律師隊(duì)伍的商業(yè)化屬性仍然較重，加之律師早已不是國(guó)家公職人員而需依靠個(gè)人執(zhí)業(yè)謀生，不少律師的重心都在于通過(guò)執(zhí)業(yè)獲取經(jīng)濟(jì)利益，故有的律師委員便有可能在真正履職時(shí)走過(guò)場(chǎng)，當(dāng)老好人。

2.履職存在個(gè)人好惡或利益輸送

此種擔(dān)心主要基于法官和律師之間的特殊職業(yè)關(guān)系，主要表現(xiàn)在：一是律師可能因其代理的案件敗訴而對(duì)某法官產(chǎn)生偏見(jiàn)從而影響其對(duì)法官的公正評(píng)判，遴選權(quán)可能轉(zhuǎn)化為打擊正直法官的工具；二是律師可能因其代理的案件勝訴而對(duì)某法官具有好感從而放松對(duì)該法官在遴選時(shí)的要求，三是律師和法官本身就存在勾兌甚至結(jié)成利益同盟導(dǎo)致律師的遴選權(quán)變異；等等。

(二)邏輯演進(jìn)：律師委員遴選權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)力角色暗示

在履職隱憂之外，律師代表存在的職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)更多的則是體現(xiàn)在其委員身份上，即其遴選權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)力角色暗示。

1.律師委員遴選權(quán)角色暗示的基本原理

律師具有法官遴選委員會(huì)委員這一身份顯然會(huì)對(duì)法官帶來(lái)一種或現(xiàn)實(shí)或潛在的影響——任何法官面對(duì)一個(gè)有權(quán)或有朝一日可能有權(quán)對(duì)自己提出入額或晉升建議的律師都會(huì)本能地產(chǎn)生一種“敬畏”心理。這種“敬畏”從深層次講，實(shí)際就是律師委員所具有的遴選權(quán)給法官所帶來(lái)的權(quán)力角色暗示所產(chǎn)生的后果。而正是由于這種權(quán)力角色暗示所產(chǎn)生的“敬畏”，對(duì)于律師委員甚至當(dāng)?shù)芈蓭熑后w而言則都有可能是一種潛在的巨大利益。而一旦當(dāng)律師群體從這種權(quán)力角色暗示中真正獲利并諳熟此道后，亦難保其不會(huì)衍生為一種新形式的“潛規(guī)則”。

2.律師委員遴選權(quán)角色暗示之分類解構(gòu)

(1)普通律師委員對(duì)其執(zhí)業(yè)的單體性影響。當(dāng)發(fā)現(xiàn)前來(lái)代理案件的律師系所在轄區(qū)法官遴選委員會(huì)的成員時(shí)，法官便有可能會(huì)因該律師具有遴選權(quán)而對(duì)其代理的案件予以特別關(guān)照，亦即法官可能直接或間接地輸送給律師委員一定的法官自由裁量權(quán)許可范圍之內(nèi)的訴訟利益。

(2)主任(或合伙人)律師委員對(duì)其所在律師事務(wù)所的聚合性影響。畢竟一家律師事務(wù)所的主任或合伙人有幸成為法官遴選委員會(huì)委員，一方面該所其他執(zhí)業(yè)律師在該主任或合伙人這一巨大光環(huán)的輻射下當(dāng)然“一榮俱榮”；另一方面，“栽下梧桐樹(shù)，引得鳳凰來(lái)”，更多覓得商機(jī)的他所律師或通過(guò)國(guó)家司法考試、立志成為執(zhí)業(yè)律師的法律新秀也會(huì)慕名前來(lái)加入。而當(dāng)他們?cè)诖戆讣r(shí)，有入額或晉升想法的法官們 “不看僧面看佛面”亦不足為奇。

(3)法官遴選委員會(huì)中律師委員對(duì)當(dāng)?shù)芈蓭煯a(chǎn)生的群體性影響。即某律師雖不是委員且其所在律師事務(wù)所亦無(wú)人擔(dān)任委員，但只要有本地律師同行當(dāng)選，亦會(huì)將法官引入趨利避害的目標(biāo)導(dǎo)向式思維模式。那就是法官會(huì)因此考慮，雖然現(xiàn)在不是法官遴選委員會(huì)委員，不代表將來(lái)不是，每一個(gè)來(lái)法院的律師難免不是“潛力股”；將來(lái)臨時(shí)抱佛腳顯然過(guò)于被動(dòng)，也顯得自己太沒(méi)有前瞻性，與其如此倒不如現(xiàn)在未雨綢繆。

3.律師委員因權(quán)力角色暗示所導(dǎo)致的商業(yè)滲透模式之強(qiáng)化

權(quán)力具有天然的擴(kuò)張性和侵略性。既然因遴選權(quán)能產(chǎn)生權(quán)力角色暗示而給自身帶來(lái)利益性影響，律師委員自然會(huì)想方設(shè)法擴(kuò)大宣傳其委員身份，造成其商業(yè)滲透模式的不斷強(qiáng)化。畢竟在當(dāng)前的我國(guó)，一方面對(duì)律師職業(yè)倫理約束尚未達(dá)到國(guó)外法治發(fā)達(dá)國(guó)家那樣的高度，另一方面則是因此所導(dǎo)致的律師界商業(yè)化氣息過(guò)重。目前成為法官遴選委員會(huì)委員的律師們所關(guān)注的問(wèn)題更多的是在于如何以此為資源進(jìn)行營(yíng)銷來(lái)拓展客戶等商業(yè)性問(wèn)題，而對(duì)于律師委員自身應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任等問(wèn)題卻極易被擱置一旁。且律師委員一旦沉浸于這種商業(yè)滲透模式的不斷強(qiáng)化中，其職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)顯然會(huì)因此而不斷加劇。

三、思辨：域外律師職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)防范的經(jīng)驗(yàn)及啟示

(一)倫理與專業(yè)并重

域外法治發(fā)達(dá)地區(qū)在重視律師專業(yè)性的同時(shí)始終堅(jiān)持“倫理與專業(yè)”并重，甚至將對(duì)倫理的重視勝過(guò)專業(yè)，強(qiáng)調(diào)“永遠(yuǎn)別讓你的技巧勝過(guò)你的品德?！雹廾绹?guó)耶魯大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)哈羅德·H·柯在2007年秋季的迎新致辭中送給法學(xué)院新生的一句諺語(yǔ)。故對(duì)法官遴選委員會(huì)中律師委員之“角色與責(zé)任”的合理詮釋?xiě)?yīng)當(dāng)是“專業(yè)與倫理并重”。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)原“司法院”院長(zhǎng)翁岳生所說(shuō)：“人是影響法制成敗極重要的關(guān)鍵，而法律人的職業(yè)倫理攸關(guān)司法改革的成效。法律人有專業(yè)無(wú)倫理是盲目的，有倫理而無(wú)專業(yè)是空洞的，專業(yè)和倫理都是司法改革成功的必要條件。”⑦許身?。骸斗扇思纫袑I(yè)更要有倫理》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2006年12月20日。

(二)風(fēng)險(xiǎn)防范系統(tǒng)化

域外多數(shù)國(guó)家對(duì)律師的職業(yè)倫理都具有國(guó)家立法層面的規(guī)范，即使是在美國(guó)這樣的判例法系國(guó)家，盡管沒(méi)有專門(mén)立法，但仍有律師協(xié)會(huì)等制定的成文規(guī)則并被判例所廣為引用。相比之下，我國(guó)目前對(duì)律師職業(yè)倫理的相關(guān)規(guī)定則呈現(xiàn)出“散”、“亂”、“少”的特點(diǎn)，在這種情況下律師的行為難免具有盲目性，容易造成律師和有關(guān)機(jī)關(guān)之間的沖突，⑧參見(jiàn)許身?。骸稓W美律師職業(yè)倫理比較研究》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期。也不利于對(duì)法官遴選委員會(huì)中律師代表的職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效防范。

(三)從本國(guó)國(guó)情出發(fā)

任何國(guó)家都具有與別國(guó)不同的國(guó)情，尤其是在司法領(lǐng)域，這也決定了各國(guó)在律師職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)防范問(wèn)題上都形成了能夠適應(yīng)本國(guó)國(guó)情的一套規(guī)范體系。因此，我們?cè)趯?duì)法官遴選委員會(huì)中律師代表的職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)防范問(wèn)題進(jìn)行探索時(shí)，既應(yīng)注意吸收借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)亦應(yīng)注重從本國(guó)司法實(shí)際出發(fā)。也就是說(shuō)，實(shí)行“拿來(lái)主義”而兼收并蓄的前提，是中國(guó)司法必須蘊(yùn)含中國(guó)意境。

四、探索：法官遴選委員會(huì)中律師代表職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)防范之路徑

(一)進(jìn)一步完善律師委員的選用和履職的程序機(jī)制

1.選用程序機(jī)制

(1)進(jìn)一步明確律師委員的選任條件。對(duì)律師委員的條件要求應(yīng)以律師個(gè)人的專業(yè)品行(職業(yè)倫理)為主，年齡、知識(shí)結(jié)構(gòu)、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)等為輔。具體則可參照中共中央辦公廳印發(fā)的《從律師和法學(xué)專家中公開(kāi)選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)中對(duì)參加公開(kāi)選拔的律師的要求，但考慮到此系法官遴選委員會(huì)委員而非法官，因此對(duì)律師委員的部分要求須高于《辦法》中的要求，部分內(nèi)容則須有所區(qū)別。一是品行要求。要求品行端正，無(wú)不良信息記錄。此處的不良信息可參照《辦法》第8條第1-5項(xiàng)的規(guī)定。相關(guān)司法行政部門(mén)或紀(jì)檢監(jiān)察部門(mén)對(duì)此須出具無(wú)違法違紀(jì)證明。另外對(duì)此還應(yīng)根據(jù)律師不良執(zhí)業(yè)信息記錄披露和查詢情況以及律師行為信用記錄情況對(duì)律師委員人選進(jìn)行考察把關(guān)。二是個(gè)人資質(zhì)。此處可參照《辦法》第6條的規(guī)定，但執(zhí)業(yè)年限應(yīng)不少于15年；年齡應(yīng)在55周歲以上65周歲以下；學(xué)歷則要求高等院校法律專業(yè)本科及其以上學(xué)歷。

(2)進(jìn)一步完善律師委員的選任程序。律師委員在法官遴選委員會(huì)中屬于專家委員。目前各地對(duì)于專家委員的選用方式主要分為“固定制”和“非固定制”。“非固定制”相對(duì)而言更為合理，宜根據(jù)其模式對(duì)律師委員的選用程序加以完善?？刹扇∫韵路绞剑阂皇敲裰魍扑]。由律師所在事務(wù)所向當(dāng)?shù)厮痉ň?或律師協(xié)會(huì))進(jìn)行單位推薦，當(dāng)?shù)厮痉ň衷賹訄?bào)至省司法廳，也可由律師個(gè)人自薦并將自薦材料報(bào)至省司法廳。省司法廳會(huì)同省律師協(xié)會(huì)匯總后再?gòu)闹袚駜?yōu)推薦。二是定員建庫(kù)。省司法廳擇優(yōu)推薦并經(jīng)省委審核批準(zhǔn)而確定律師代表人選后，將律師代表與其他分類推薦人員一并先組建專家委員(非常任委員)儲(chǔ)備人才庫(kù)，其總數(shù)不少于100人，各分類人才不少于20人，并將其人員基本情況向社會(huì)公示。三是隨機(jī)抽選。在儲(chǔ)備人才庫(kù)中分類隨機(jī)抽取專家委員并形成一屆遴選委員會(huì)的專家委員庫(kù)，總數(shù)不少于50人，其中律師委員應(yīng)不少于10人。在確定開(kāi)展一批次法官的遴選工作前，按名額從專家委員庫(kù)中再以隨機(jī)抽取方式確定具體律師作為參加該批次法官遴選工作的專家委員(非常任委員)，并將抽取的律師委員名單進(jìn)行公示。

2.履職程序機(jī)制

(1)實(shí)行實(shí)名投票。遴選委員會(huì)對(duì)于遴選工作實(shí)行集體討論和票決制。為增加遴選工作的透明度和公信力，委員(含律師委員)應(yīng)獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)并不受他人干涉，故投票應(yīng)采取實(shí)名制，否則該票作廢。

(2)履職同步公示。遴選委員會(huì)對(duì)一批次法官的遴選工作完成后，為便于社會(huì)監(jiān)督和防范職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，在公布本次入額法官名單時(shí)應(yīng)同步公布參加本次遴選工作的律師委員名單。公示內(nèi)容應(yīng)包括擬入額法官及參加本次遴選工作的律師委員的姓名、性別、出生日期、學(xué)歷、單位和職務(wù)等。

(3)區(qū)分在庫(kù)期限。目前各地委員任期多為3年，但在實(shí)行前述的“雙庫(kù)制”(專家委員儲(chǔ)備人才庫(kù)和專家委員庫(kù))情形下應(yīng)予以區(qū)分：專家委員儲(chǔ)備人才庫(kù)中的人員可3年更新一次，每次更新1/3以上，專家委員庫(kù)中的人員尤其是律師委員則應(yīng)每年更新一次(即任期為1年)，每次更新1/3以上，其中出庫(kù)人員即重新回到專家委員儲(chǔ)備人才庫(kù)中；兩庫(kù)同年均須更新的，專家委員庫(kù)更新應(yīng)在專家委員儲(chǔ)備人才庫(kù)更新之前完成。

(二)構(gòu)建法官和律師雙向制約機(jī)制

1.建立法官與利害關(guān)系律師申報(bào)與回避制度委員回避制度在各地遴選委員會(huì)章程中均有體現(xiàn)，為防范律師職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)并使該制度落到實(shí)處，應(yīng)實(shí)行法官之利害關(guān)系人申報(bào)制度并與法官申請(qǐng)回避制度相結(jié)合。即參加遴選的法官在報(bào)名時(shí)即要向遴選委員會(huì)如實(shí)申報(bào)與其存有利害關(guān)系的律師名單，遴選委員會(huì)對(duì)此應(yīng)予審核。經(jīng)審核利害關(guān)系成立且相應(yīng)律師被抽選為專家委員的，則該律師委員對(duì)該法官的遴選應(yīng)自行回避而不再享有投票權(quán)，若其不主動(dòng)回避的，該法官有權(quán)申請(qǐng)其回避。法官對(duì)其利害關(guān)系律師未予申報(bào)而該律師恰好被抽取為專家委員的，他人發(fā)現(xiàn)后亦有權(quán)要求該律師委員回避。

2.構(gòu)建法官和律師日常互評(píng)機(jī)制

法院和司法行政部門(mén)應(yīng)在平時(shí)定期組織法官和律師的互評(píng)。司法行政部門(mén)對(duì)律師評(píng)比和獎(jiǎng)懲時(shí)可聽(tīng)取法官的意見(jiàn)；律師如對(duì)法官存在意見(jiàn)建議，也可以通過(guò)司法行政部門(mén)進(jìn)行反映，法院應(yīng)認(rèn)真核實(shí)并予以回復(fù)。

(三)對(duì)律師委員違反職業(yè)倫理行為予以懲戒

首先明確律師委員違反職業(yè)倫理行為的具體情形：如履職存在個(gè)人好惡或利益輸送；履職不認(rèn)真；利用委員身份作廣告；對(duì)法官進(jìn)行不實(shí)投訴；等等。

其次是具體懲戒措施，即成立律師職業(yè)倫理委員會(huì)對(duì)律師懲戒。一是委員會(huì)由司法行政部門(mén)牽頭成立，并在司法行政部門(mén)設(shè)辦公室負(fù)責(zé)其日常工作。其職能主要為進(jìn)行律師職業(yè)倫理教育和對(duì)律師違反職業(yè)倫理的行為進(jìn)行懲戒。組成委員應(yīng)當(dāng)包含司法行政人員、法官和其他社會(huì)公眾。二是委員會(huì)平時(shí)應(yīng)通過(guò)參照當(dāng)事人回訪、律師同行和法官的評(píng)價(jià)對(duì)律師日常職業(yè)倫理進(jìn)行評(píng)估，適時(shí)進(jìn)行職業(yè)倫理教育并負(fù)責(zé)懲戒工作。尤其是對(duì)于律師委員存在前述違反職業(yè)倫理行為或一年內(nèi)受到兩次以上有效投訴的，可視情向司法行政部門(mén)和律師協(xié)會(huì)提出具體懲戒建議，如對(duì)該律師進(jìn)行警告、訓(xùn)誡或兩年以內(nèi)暫停執(zhí)業(yè)，直至吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書(shū)。

(作者單位：威海市文登區(qū)人民法院 淄博市中級(jí)人民法院)

責(zé)任編校：郝曉越