試論個(gè)人集資建房的法律障礙與道德風(fēng)險(xiǎn)

吳發(fā)水

福州職業(yè)技術(shù)學(xué)院，福建 福州 350018

試論個(gè)人集資建房的法律障礙與道德風(fēng)險(xiǎn)

吳發(fā)水

福州職業(yè)技術(shù)學(xué)院，福建 福州 350018

房價(jià)飛漲，買房無望，鼓動(dòng)了個(gè)人集資建房的熱情，全國各大城市紛紛出現(xiàn)集資建房的號(hào)召者和聯(lián)盟。個(gè)人集資建房雖未被法律法規(guī)所禁止，但在實(shí)施過程中存在諸多法律障礙和道德風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致個(gè)人集資建房有熱情而無結(jié)果。本文對(duì)個(gè)人集資建房的法律障礙和道德風(fēng)險(xiǎn)的論述，對(duì)集資建房者既是有益的提醒，又對(duì)解決集資建房過程中存在的問題提供有益的參考意見。

集資建房；法律障礙；道德風(fēng)險(xiǎn)

房價(jià)的節(jié)節(jié)飆升，讓許多人難圓住有其居的夢(mèng)想，于是各大城市相繼出現(xiàn)了個(gè)人集資建房的號(hào)召者，成立集資建房聯(lián)盟，開展集資建房活動(dòng)。但至今集資建房成功率相當(dāng)?shù)?，關(guān)鍵的問題是個(gè)人集資建房存在法律障礙和道德風(fēng)險(xiǎn)。

一、集資建房主體的法律障礙

從現(xiàn)有法律法規(guī)及政策考察，個(gè)人集資建房并未受到禁止，但個(gè)人集資建房首先要解決問題是參加主體的問題，即是以個(gè)人名義還是以團(tuán)體或企業(yè)名義參加？建房主體不同，審批的條件就不同。如：1991年12月13日國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組已頒發(fā)了《關(guān)于全面推進(jìn)城鎮(zhèn)住房制度改革的意見》第六條規(guī)定“各地政府應(yīng)大力支持單位或個(gè)人集資合作建房，特別是結(jié)合‘解?！?、‘解困’進(jìn)行的集資合作建房”。政府雖然鼓勵(lì)與大力支持，但這個(gè)合作建房的運(yùn)作不是單個(gè)自然人的結(jié)合，而是要成立“合作社”，故1992年2月14日國務(wù)院住房改革制度領(lǐng)導(dǎo)小組，建設(shè)部，國家稅務(wù)局聯(lián)合發(fā)文《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》，要求成立住宅合作社，并就合作社的行政管理，稅費(fèi)減免等問題做出規(guī)定，從其規(guī)定看，合作社的成立不是自然人可以成立的，由行政部門指導(dǎo)成立并受行政部門管理，說白了還是一個(gè)官方組織，不是如今意義上的個(gè)人集資建房。如果自然人聯(lián)合的集資建房方式，那么這個(gè)主體就無法獲得用地、規(guī)劃等批準(zhǔn)。如果個(gè)人集資者成立一個(gè)社團(tuán)建房，按照我國《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第三條“成立社團(tuán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記”，登記之前的審查同意，就可能導(dǎo)致個(gè)人集資建房胎死腹中，哪個(gè)業(yè)務(wù)主管部門會(huì)批準(zhǔn)出一個(gè)集資建房的社團(tuán)呢？

成立一個(gè)企業(yè)，諸如有限公司或者合伙企業(yè)怎樣？成立盈利性的企業(yè)單位較之成立社團(tuán)會(huì)容易些，但別忘了這個(gè)企業(yè)成立之后是要運(yùn)轉(zhuǎn)的，是要進(jìn)行稅務(wù)等登記的，要繳納相關(guān)的稅費(fèi)，如何維持企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)？集資建房者們是沒有把握的。更何況企業(yè)申請(qǐng)建房還要辦理一整套手續(xù)和歷經(jīng)嚴(yán)格程序。成立了企業(yè)也難以實(shí)現(xiàn)批地建房的，按照我國的《城市房地產(chǎn)管理法》相關(guān)規(guī)定，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不能從事房地產(chǎn)開發(fā)。

二、集資建房土地獲得的法律障礙

要建房最基本的條件是要有一塊地，我國的土地分國有與集體所有，集體所有的土地依法不能由個(gè)人集資在其上建住房，只有該集體成員才能按規(guī)定批得宅基地。集資建房只有受讓國有土地使用權(quán)這條路，《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地?！眹鴦?wù)院《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》要求國有土地使用權(quán)出讓采取“招、拍、掛”。個(gè)人集資建房要獲得土地就必須進(jìn)入土地轉(zhuǎn)讓的公開招標(biāo)、拍賣、掛牌程序。而這些程序要求出具資格證書，資金保證金，誠信證明等等，任何一個(gè)條件都會(huì)讓集資建房者們望“招、拍、掛”而卻步。

假如說集資建房者有了資格進(jìn)入“招、拍、掛”程序，能吃得下大宗土地？能與開發(fā)單位作競(jìng)爭(zhēng)？回答是否定的。集資建房可以說拿不到地，或拿不到合適的土地，而今也沒有成功拿地之例。

三、集資建房資金的法律障礙

集資建房者如果真正目的是要獲得低房價(jià)，以有限資金實(shí)現(xiàn)住房夢(mèng)，集資者們應(yīng)該都不是大款，集資建房者中有更多的人還要依賴貸款。僅就資金的聚集和貸款就存在問題。

首先、集資組織者收集大家每筆不菲的資金行為與法相符嗎？依據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百七十六條規(guī)定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”是要承擔(dān)刑事責(zé)任的，罪名為非法吸收公眾存款罪。組織者向社會(huì)號(hào)召集資名曰建房，但有犯罪嫌疑，特別是國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》規(guī)定“所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不得以吸收公眾存款名義向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)和吸收公眾存款的性質(zhì)相同”。按照解釋，組織者向社會(huì)集資就有觸犯刑律之風(fēng)險(xiǎn)。

其次、貸款難度大。集資建房要獲得銀行貸款不具備現(xiàn)有的房貸政策，銀行的房屋貸款分商品房貸款和二手房貸款，商品房貸款要開發(fā)商與購房者提供一整套的文件證明，而二手房貸款要有產(chǎn)權(quán)證書等證件。而集資貸款的集資人要從銀行貸款來建房，銀行想貸給你也不符合條件。沒有銀行支持，集資建房就必定遇到資金的瓶頸，想建房沒有錢也無濟(jì)于事。

四、建設(shè)施工的法律障礙

假如個(gè)人集資建房解決了土地和資金問題，而面臨的就是建設(shè)施工問題了，這里包括規(guī)劃許可、施工許可、施工合同簽訂、監(jiān)管、結(jié)算、驗(yàn)收等問題。這里的問題僅以二個(gè)許可作說明：

其一，規(guī)劃許可證?！吨腥A人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八條規(guī)定“以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目在簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件和國有土地使用權(quán)出讓合同向人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證”，第四十條規(guī)定了申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證“申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)提交使用土地的有關(guān)證明文件，建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案等材料”。在實(shí)際申請(qǐng)辦理許可的過程中，其要具備的證明文件還有許多，個(gè)人集資建房要獲得方方面面的簽章，其難度可想而知。

其二，施工許可證?！吨腥A人民共和國建筑法》第七條規(guī)定“建筑工程開工前建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，但是國務(wù)院行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限開業(yè)程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證”。集資建房作為房屋建筑必定要辦理施工許可證，而依據(jù)《建筑法》第八條申領(lǐng)施工許可證要具備用地批準(zhǔn)手續(xù)、規(guī)劃許可證、質(zhì)量安全措施，建設(shè)資金已落實(shí)等條件。而這些條件正如上所述，就是存在欠缺的。

五、辦理權(quán)屬證書法律障礙

依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第九條之規(guī)定“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力，未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”，《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第四條規(guī)定“國家實(shí)行房屋所有權(quán)登記發(fā)生制度”第五條規(guī)定：“房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對(duì)房屋行使占有使用收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證”。而房屋的登記又分總登記，初始登記，轉(zhuǎn)移變更登記等。個(gè)人集資建房要獲得登記，取得產(chǎn)權(quán)證書，按相關(guān)規(guī)定，必須取得審批文件，驗(yàn)收材料、合同證明、單據(jù)票證等。這些文件材料由哪個(gè)部門出具呢？目前尚無相關(guān)說明規(guī)定，個(gè)人集資建房辦理產(chǎn)權(quán)證書缺乏應(yīng)有的文件材料，難以辦成。

六、資建房的道德風(fēng)險(xiǎn)

個(gè)人集資建房不僅遭遇法律障礙，在實(shí)施過程中還存在著道德風(fēng)險(xiǎn)，甚至引發(fā)集資建房一系列社會(huì)問題，不可不慎。

(一)集資建房資格審查問題。集資建房的目的是解決住房困難，主要在于“解無”“解困”“解?！?，即解決無房戶，困難戶和危房戶的住房問題。因而從國家政策來講，集資建房之可行乃在于照顧弱勢(shì)群體，真正體察民情，解決群眾住房困難。集資建房應(yīng)當(dāng)有資格審查這道程序，不允許利用其低價(jià)進(jìn)行炒房盈利。但目前條件下，集資建房還沒有精力和條件考慮這些問題，組織者處于呼與鼓的階段，只希望人多力量大。一旦集資建房能成功，也就難免投機(jī)者，渾水摸魚，從中撈好處，如此集資建房有違初衷，國家政策必定不容許利用集資謀利的做法。

(二)資金監(jiān)管問題。集資建房的資金由個(gè)人繳納，如何保管和使用資金這是一個(gè)大問題。作為一個(gè)單位來說，有較為嚴(yán)密的制度和專職人員，資金管理還存在道德風(fēng)險(xiǎn)。個(gè)人集資的組織者，對(duì)大筆資金保管及使用如何規(guī)范、監(jiān)督，這是集資者擔(dān)心和無奈的問題。一旦在資金上出現(xiàn)問題，就有可能構(gòu)成侵占、挪用、貪污、詐騙等重大違法行為，危害社會(huì)。

(三)毀約的誠信問題。隨著市場(chǎng)行情的變化，房價(jià)走高或走低，集資建房會(huì)面臨市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，讓集資者覺得吃虧，從而發(fā)生違約毀約問題。如中途退出，不按時(shí)交款，不承擔(dān)約定的義務(wù)，這時(shí)就會(huì)造成集資建房的群體開始動(dòng)搖、瓦解，半拉子工程，爛尾樓現(xiàn)象。

(四)集資建房辦事的“潛規(guī)則”問題。集資建房要辦理許多審批核準(zhǔn)手續(xù)，不可避免地要進(jìn)行攻關(guān)、聯(lián)絡(luò)，請(qǐng)客送禮。這些費(fèi)用的開支是無標(biāo)準(zhǔn)和收據(jù)的，辦事者可能因此而觸犯刑律，被控行賄，也可能借辦事之名奢侈浪費(fèi)或順帶要一份。

另一方面是在合同訂立、物質(zhì)采購、工程簽單、監(jiān)理監(jiān)管、清算付款等環(huán)節(jié)，如何保證經(jīng)辦人員不受對(duì)方的利益誘惑，從而損害大家利益呢？欠缺有效的監(jiān)管制度和程序，不能保證集資建房的費(fèi)用更低，質(zhì)量會(huì)更好。

(五)房屋分配協(xié)調(diào)問題。集資房建成了，每一位集資者都是平等的集資人，房型、層次如何選擇？如何分配？這看起來不是難事，但從其他形式的建房選房分房的教訓(xùn)來看則是一件難事，甚至引發(fā)拉幫結(jié)派，行賄受賄，斗毆訴訟，并為日后的物業(yè)管理埋下隱患。

個(gè)人集資建房所存在的法律障礙和道德風(fēng)險(xiǎn)，必然導(dǎo)致個(gè)人集資建房總是愿望美好而結(jié)果落空。要真正取得個(gè)人集資建房的成功，還得寄希望于國家專門出臺(tái)法律法規(guī)及相關(guān)政策予以明確和指導(dǎo)實(shí)施。

[1]江平.中華人民共和國物權(quán)法精解[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007.

[2]淩維慈.論居住保障與財(cái)產(chǎn)權(quán)限制[J].政治與法律，2008.2.

[3]個(gè)人集資建房是對(duì)高房價(jià)的“閹割”[N].中國房地產(chǎn)報(bào)，2005-2-21.

[4]誰扼住了集資建房的咽喉[EB/OL].http：//down.zhulong.com.

[5]個(gè)人集資建房背離市場(chǎng)法則[EB/OL].中華工程網(wǎng).

D922.29

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2095-4379-(2017)35-0087-02

吳發(fā)水(1961-)，男，漢族，福建福州人，在職博士，福州職業(yè)技術(shù)學(xué)院，副教授，研究方向：訴訟法。