葉沛春++周煜?オ?

摘要：對(duì)于刑法的擴(kuò)張適用，傳統(tǒng)上都持批評(píng)態(tài)度，認(rèn)為其不僅破壞了刑法明確性的要求，舍棄特殊法條的作用，也可能導(dǎo)致一種民意左右刑法適用，造成普遍重刑的現(xiàn)象存在。但是，刑法的擴(kuò)張適用仍有其合理之處。研究擴(kuò)張適用的積極意義，有利于對(duì)刑法外延的展開。

關(guān)鍵詞：刑法；擴(kuò)張；確定性

對(duì)于刑法的擴(kuò)張適用，一般學(xué)界持批判的態(tài)度。一方面，刑法具有國(guó)家權(quán)威性，是一種嚴(yán)格的法律規(guī)范；另一方面，刑罰權(quán)具有嚴(yán)厲性特點(diǎn)，在刑法謙抑性的思想下。國(guó)家權(quán)威性意味刑法應(yīng)該嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)，盡量避免一種彈性現(xiàn)象的存在；刑罰嚴(yán)厲性則要求慎刑主義，避免重刑思維的存在。正因如此，對(duì)于目前我國(guó)刑法的現(xiàn)狀，特別是口袋罪和刑法修正案九中情緒性立法的存在，學(xué)界持有的反對(duì)態(tài)度更為強(qiáng)烈。

這種反對(duì)的聲音有其合理之處，但是對(duì)于刑法而言如果過度強(qiáng)調(diào)限制刑法的擴(kuò)張也不利于刑法發(fā)揮其功能?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)，從科學(xué)技術(shù)到社會(huì)觀念的變化尤為劇烈，這導(dǎo)致了社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)出一種新的趨勢(shì)：社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)變得更為隱蔽、破壞性更大且影響范圍擴(kuò)張更為明顯。刑法是法律的一部分，而法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的社會(huì)規(guī)范之一；法律所具有的滯后性，由于修改上得嚴(yán)格性使得刑法在滯后性上表現(xiàn)得更為突出。為了克服刑法滯后性的特點(diǎn)，對(duì)于刑法的擴(kuò)張適用顯得更為必要。

一、 擴(kuò)張適用使得刑法緩和了滯后性

造成刑法滯后性的因素很多，從立法技術(shù)的不足到社會(huì)條件的變化，從立法者自身的時(shí)代性到適用上的不確定性，這些都可能導(dǎo)致刑法滯后于社會(huì)要求而難以適應(yīng)實(shí)際需要。滯后性是刑法難以克服的障礙，刑法畢竟不可能超越時(shí)代的局限性而超期地去判斷社會(huì)的變化，從而滿足未知領(lǐng)域的每一個(gè)需要。盡管如此，緩和滯后性對(duì)于刑法的影響仍是可行。

刑法擴(kuò)張適用便是一個(gè)有效的方式。在立法時(shí)留足一定的空間，為未來可能出現(xiàn)的情況做出一種合理的預(yù)判，這本身是一種事前減少滯后性的方法。留足一定的空間，意味著刑法具有預(yù)判的可能，對(duì)于新事物的產(chǎn)生能夠即時(shí)調(diào)整，從而滿足社會(huì)需要。刑法的擴(kuò)張適用并不是司法權(quán)的擴(kuò)展，而是刑法保護(hù)的擴(kuò)張。

當(dāng)然，留足空間意味著刑法規(guī)范需要具備一定的彈性，使得刑法能夠做出正確的判斷；如果對(duì)于這些規(guī)范進(jìn)行細(xì)化，類似口袋罪等理論就產(chǎn)生了。實(shí)際上，口袋罪的問題不是其內(nèi)容的不確定性，而是適用上的不確定性。所謂的內(nèi)容的不確定性，是指在立法時(shí)沒有明確其外延，導(dǎo)致一種適用范圍的擴(kuò)大化。這種擴(kuò)大化并非是立法者無意為之，而是有意為之的行為。這種擴(kuò)大化，實(shí)際上是一種外延的擴(kuò)張，通過立法時(shí)對(duì)于內(nèi)容的不確定來滿足社會(huì)發(fā)展中對(duì)于刑法保護(hù)擴(kuò)張的需要。而適用上的不確定，則是司法者的一種模糊性。實(shí)際上，內(nèi)容上的不確定性為未來立法解釋和司法解釋提供了可能性，但適用上的不確定性則是在一種解釋的欠缺。刑法終須卻確定，以達(dá)致一種穩(wěn)定的狀態(tài)，從而滿足刑法適用的要求。適用上的不確定不能只是目前我國(guó)刑法缺陷之一，而不是刑法整體的缺陷。

理清內(nèi)容上的不確定和適用上的不確定，有助于將更好的理解口袋罪。刑法不是完全的法律，既要明確刑法的態(tài)度，又要適應(yīng)社會(huì)的變化，唯有通過具有彈性空間的刑法規(guī)范才能予以實(shí)現(xiàn)。內(nèi)容上的不確定性為司法者實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)留足了空間，使得刑法能夠更好的適應(yīng)社會(huì)的變化；至于適用上的不確定性問題，并非立法者故意造成的結(jié)果，而是司法者所應(yīng)解決的問題。

二、 能夠體現(xiàn)民意，更具有合理性

刑法的擴(kuò)張適用，具有民意的擴(kuò)張性。民意是判斷刑法判決合理性的一個(gè)關(guān)鍵，也是監(jiān)督裁判者的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但凡是刑法判決，必然會(huì)有反對(duì)與不滿；但是民意不是簡(jiǎn)單的一個(gè)人的不滿，而是社會(huì)公眾多數(shù)人的看法。如果刑法不能進(jìn)行擴(kuò)張適用，而是嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，那么民意也無從談起。

以孫偉銘案為例，如果嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，特殊法條優(yōu)于一般法條，那么孫偉銘酒后駕車撞死數(shù)人的行為僅可認(rèn)定為交通肇事罪，這種量刑無疑導(dǎo)致量刑上的不公。在民意的關(guān)注和要求下，如果尋求一個(gè)合理的結(jié)果成為了本案的關(guān)鍵。因此，法院并不以交通肇事罪予以定罪量刑，而是突出“特殊法條優(yōu)于一般法條”的原則，通過對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的擴(kuò)張適用，從而達(dá)致量刑上的平衡。這種對(duì)于法條的擴(kuò)張適應(yīng)兼有違背適用特殊法條之嫌，但卻滿足了民意的需要；而實(shí)際上，這種擴(kuò)張適用亦符合刑法構(gòu)成要加的要求，在形式上義亦無不妥。如果法院忽視一種民意的存在，而嚴(yán)格適用刑法，實(shí)際上不利于結(jié)果的合理性。

民意是刑法合理性的關(guān)鍵，但民意的基礎(chǔ)則是社會(huì)。組成社會(huì)的要素很多，從科學(xué)技術(shù)到思維觀念，主觀要素和客觀要素的變遷都可能導(dǎo)致民意的變化。刑法是成文的法律規(guī)范，嚴(yán)格恪守成文法的文理顯然不能夠滿足社會(huì)發(fā)展的需要。適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張刑法規(guī)范的適用范圍，不僅是尊重民意的關(guān)鍵，也是實(shí)現(xiàn)合理性的必然選擇。

因此，刑法的擴(kuò)張適用并非一無是處，而是一種未來刑法發(fā)展的趨勢(shì)。滯后性的存在和民意的變動(dòng)，都是社會(huì)因素產(chǎn)生的結(jié)果。傳統(tǒng)上對(duì)于刑法的擴(kuò)張抱有一種敵視的態(tài)度，這可能與嚴(yán)格的罪刑法定原則思維有關(guān)；但是在刑法變動(dòng)日益頻繁的今天，”刑法活性化”已然從立法走向了適用。如果仍然嚴(yán)格適用刑法，忽視合理性問題，顯然不能滿足社會(huì)的需要。所以，刑法的擴(kuò)張適用對(duì)于未來刑法的發(fā)展仍然具有重要意義。

三、 適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的需要

現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，社會(huì)需求總是在不斷地變化之中。在社會(huì)學(xué)中，存有風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論；該理論認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)相較之過往的社會(huì)情況，其突出現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的特征。這種現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)，不僅更為隱蔽，難以預(yù)測(cè)，而且破壞力更為強(qiáng)勁，持續(xù)時(shí)間也更為長(zhǎng)久。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的存在，使得公眾面對(duì)傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度有所不一致。例如，對(duì)于交通肇事的關(guān)注力度顯然比恐怖活動(dòng)犯罪的力度較為輕微，但實(shí)際上交通肇事所造成的損害則更大于恐怖活動(dòng)犯罪。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況，使得社會(huì)發(fā)展的多樣性更為復(fù)雜：一方面，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新領(lǐng)域新事物不斷涌現(xiàn)，這不僅可能導(dǎo)致新的法益出現(xiàn)，也可能導(dǎo)致原有法益的延伸；另一方面，社會(huì)觀念的變化，使得對(duì)原有認(rèn)識(shí)也不斷加深，這可能導(dǎo)致立法者的觀點(diǎn)與現(xiàn)在的觀點(diǎn)相互沖突?？偠灾谭ūＷo(hù)范圍相較之立法時(shí)的狀態(tài)，不斷發(fā)生著變化。但由于其對(duì)穩(wěn)定性的一種追求，刑法又不能朝令夕改。頻繁變動(dòng)的刑法不僅速率上跟不上社會(huì)發(fā)展的速率，這種不穩(wěn)定性也使得刑法喪失應(yīng)有的功能。

為此，刑法必然要重視社會(huì)變化。為了保護(hù)基本法益，維護(hù)一個(gè)統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，刑法理應(yīng)與社會(huì)發(fā)展相互銜接。在保障刑法穩(wěn)定性的同時(shí)，只能在原有的基礎(chǔ)上對(duì)刑法做出擴(kuò)張性的保護(hù)。一方面，刑法是成文的法典，是由語(yǔ)言文字所構(gòu)成，這就使得刑法解釋能夠做出一些適合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展需要的新理解；另一方面，在立法時(shí)也可以讓刑法更具有彈性，例如通過對(duì)情節(jié)的簡(jiǎn)單描述以概括方式予以闡述，這樣也可以為未來擴(kuò)張性適用提供一定的基礎(chǔ)。

應(yīng)該之處，擴(kuò)張性適用不是濫權(quán)的開始，在罪刑法定原則的制約下，刑法的擴(kuò)張性適用也受到一定制約?；蚴峭ㄟ^文法上的制約，例如總不可能將“飛機(jī)”囊括“汽車”的概念范疇；或是通過程序上的制約，例如確立立法解釋的地位和方式，來使得解釋體系更為科學(xué)合理。但擴(kuò)張性適用本身就是刑法未來的發(fā)展方向，這也是社會(huì)需求的一個(gè)表現(xiàn)。

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（作者單位：華東交通大學(xué)，江西 南昌 330013）