末位淘汰制合法化思考

蘇靜

[提要] 源于西方企業(yè)管理模式的末位淘汰制是一種常見的企業(yè)管理方式，目的是通過優(yōu)勝劣汰提升勞動者的能力，進而提升用人單位的競爭力。但是，在實踐運用中存在違反勞動法的價值取向和涉嫌違法解除勞動關系的風險，經(jīng)常引發(fā)勞動糾紛，使用人單位陷入違法境地。本文從《勞動法》、《勞動合同法》及相關法律法規(guī)角度，對末位淘汰制進行法律分析，指出其存在的法律風險，通過合法化設計來完善末位淘汰制體系，使末位淘汰制能夠被合法有效地適用。

關鍵詞：末位淘汰制；合法化設計；勞動合同法

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2016年12月19日

一、末位淘汰制概述

“末位淘汰制”是指用人單位根據(jù)其工作目標，結合企業(yè)崗位的具體情況，設定具體的考核指標，以該考核指標為標準對各崗位員工進行考核，根據(jù)考核的結果淘汰得分靠后的員工，是企業(yè)普遍采用的一種績效管理制度。該制度最早來源于西方某些學?？荚嚨脑u分體系，隨后該制度被應用于企業(yè)管理之中?！澳┪惶蕴啤庇?990年前后在我國許多企事業(yè)單位中開始使用。

達爾文的“優(yōu)勝劣汰、適者生存”叢林法則，實際上是末位淘汰制的核心理念，實質是將“優(yōu)勝劣汰”制度運用到企業(yè)的管理體制中，目的是通過建立績效考核制度和淘汰制度，使員工處于緊張的競爭機制中，打造一種奮發(fā)向上的企業(yè)氛圍，通過將市場壓力傳遞給員工，能夠使企業(yè)員工處于一種活躍上進的狀態(tài)中，從而提高員工的工作積極性，進而提高企業(yè)競爭力。然而，這樣一種能為企業(yè)帶來積極意義的制度，卻在具體實施過程中因不規(guī)范適用而涉嫌違反《勞動法》的有關規(guī)定。

二、關于末位淘汰制法律分析

強資本弱勞力是目前我國勞動力市場的現(xiàn)實狀況，而用人單位和勞動者之間存在著天然的不平等關系，如果法律允許勞資雙方自由約定解除勞動關系的條件，弱勢的勞動者的合法權益必然受損。不穩(wěn)定的勞動關系一方面使勞動者沒有歸屬感、安全感，更談不上勞動技能的提高；另一方面企業(yè)人員流動頻繁也不利于生產(chǎn)力、生產(chǎn)效率的提高，企業(yè)競爭力的提高無從談起，若整個國家的勞動者處于不穩(wěn)定的生存狀態(tài)，企業(yè)處于不穩(wěn)定、不連續(xù)的發(fā)展狀態(tài)下，勢必影響國家的穩(wěn)定和經(jīng)濟的繁榮。因此，《勞動合同法》明確界定了用人單位解除和終止勞動合同的具體情形，力求達到平衡勞資雙方強弱勢關系，維護勞動者和企業(yè)發(fā)展的穩(wěn)定性，保護勞動者合法權益。

（一）《勞動合同法》明確規(guī)定解除勞動關系須符合法定情形?！秳趧雍贤ā穼τ萌藛挝唤獬齽趧雨P系的情形做出了具體規(guī)定，具體來說，存在以下四種情形：與勞動者協(xié)商一致；因勞動者過錯；勞動者無過錯，但客觀不能繼續(xù)履行勞動合同；經(jīng)濟性裁員。

用人單位采用粗暴簡單的末位淘汰制解除勞動關系往往是違法的。用人單位在績效考核規(guī)則中，選定一定比例的人數(shù)，一旦處于績效考核評估末位比例數(shù)內，這些員工極有可能因處于績效考核末位而丟掉工作，而用人單位解除勞動關系的理由大多是“不能勝任工作”。然而，“不能勝任工作”并非合法的解除勞動關系的情形，因此因處于績效考核的末位而以不能勝任工作為由解除勞動關系，是違反《勞動合同法》的。

（二）用人單位在勞動者不能勝任工作時可以有條件的解除勞動關系。無論在什么情況下，“末位”是必然客觀存在的，業(yè)績居于“末位”有兩種可能，一種為“不能勝任工作”；另一種為足以勝任工作，但客觀上處于末位。如果不加區(qū)分，凡是處于末位的勞動者都被淘汰，必然違反《勞動合同法》。

即使勞動者考核后不能勝任工作，用人單位也不能直接解除勞動關系?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動者如果不能勝任工作，用人單位須對其培訓或調崗，如果培訓后或調崗后仍不能勝任工作，用人單位才具有與勞動者解除勞動關系的正當理由。同時，“末位淘汰制”的合法性在一定程度上取決于績效考核標準的公正客觀程度。如果績效考核標準是客觀公正且是普通人在一般情況下普遍可以完成的，那么處于末位的員工可以認為是“不能勝任工作”。反之，非公正客觀的考核標準，一定會在一定程度上侵犯處于末位員工的勞動者權益。

三、構建合法化末位淘汰制度的建議

作為管理員工的一項激勵機制，末位淘汰制被國內很多企業(yè)采用，用以促進員工以居安思危的競爭意識完善自身職業(yè)技能，提高勞動生產(chǎn)率。“末位淘汰制”是一柄雙刃劍，運用得當可以提高員工工作積極性、精簡機構、提高企業(yè)的競爭力；若運用得不好，就會導致用人單位侵害勞動者合法權益，甚至因此使企業(yè)陷入諸多勞動訴訟糾紛中，與企業(yè)采用末位淘汰制的初衷背道而馳。用人單位應以《勞動法》、《勞動合同法》相關規(guī)定為基礎，完善末位淘汰制的使用制度，使其符合法律要求。

（一）末位淘汰制應取得職工大會的同意。末位淘汰制是用人單位內部規(guī)章制度的一部分。只有在內容合法、程序合法的前提下，該制度才有合法適用基礎。根據(jù)《勞動合同法》第一章第四條關于規(guī)章制度制定程序的規(guī)定，應同時具備三個條件：（1）規(guī)章制度的內容要合法；（2）經(jīng)過民主程序審議規(guī)章制度內容，即必須經(jīng)過職工代表大會或職工大會同意；（3）規(guī)章制度要向員工公示。如果規(guī)章制度不能滿足任一條件，則其適用效力存在瑕疵，也不能在日后可能發(fā)生訴訟糾紛時作為法院的裁判依據(jù)。因此，末位淘汰制的制定必須綜合考慮績效目標是否合理可行，能否通過職工大會的表決同意，只有在制定該制度時保證制度內容實質公正合理，程序合法有效，才能使該制度在合法有效的基礎上得以施行。

（二）完善淘汰程序。只有完善末位淘汰制，使其符合法律規(guī)定后，才能以末位淘汰制為依據(jù)解除勞動關系。用人單位對處于績效考核末位的勞動者應當區(qū)別對待。第一，對于能勝任工作的勞動者，用人單位不能以處于績效考核末位為由將其淘汰；第二，對于不能勝任工作的勞動者，用人單位應當首先對勞動者進行培訓或者調整工作崗位，如果勞動者經(jīng)過培訓或者調崗后仍然不能勝任工作，那么用人單位在提前30日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同，解除勞動合同后，用人單位應當按照《勞動合同法》的要求給予勞動者經(jīng)濟補償金；如果勞動者經(jīng)過培訓或者調崗勝任了工作，則用人單位不能因其處于績效考核末位而與其解除勞動關系。

勞動者不能勝任工作是用人單位與勞動者解除勞動關系的本質所在，而非其處于績效考核末位?？冃Э己私Y果可作為衡量勞動者能否勝任工作的參考因素，不能成為解除勞動關系的依據(jù)。

（三）以不再續(xù)簽勞動合同的方式淘汰考核處于末位的勞動者。《勞動合同法》將解除和終止勞動合同的情形法定化，用人單位不能與勞動者約定解除勞動關系的情形，但是用人單位在一定程度上具有與勞動者續(xù)訂勞動合同的自由。

《勞動合同法》第十四條規(guī)定：“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”，“勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同”。從用人單位與勞動者簽訂第二個固定期限勞動合同起，決定是否續(xù)訂勞動合同的自由權就轉移到了勞動者手中，即使該第二個勞動合同尚未履行完畢。

在第一個勞動者同期滿后，用人單位可以績效考核成績?yōu)閰⒖家蛩兀瑳Q定是否簽訂第二個勞動合同，比如用人單位可以在規(guī)章制度中規(guī)定用人單位有權不與處于績效考核末位的勞動者續(xù)訂第二個勞動合同，這可以作為運用末位淘汰制的一個合法途徑。

（四）用標準線制改善末位淘汰制。末位淘汰制必然存在“末位”，不論參與績效考核的勞動者是否完成了工作。事實上，處于末位的人并非不能勝任工作。標準線制不一定必然產(chǎn)生淘汰者，實質上更加公平。

標準線制是指按照工作目標和要求，劃定一條“及格線”，凡是過了“及格線”的員工即勝任工作，不會產(chǎn)生淘汰者。該標準線是從客觀公正的角度劃定，低于該標準線的即不能勝任工作。標準線制的科學性在于，其結果不受淘汰比例的限制，考核的重心在于督促員工保質保量完成工作，即使處于最后一名，也不用擔心被淘汰，勞動者會投入更多精力在完成工作上，而不是如何避免成為最后一名。標準線制的績效考核方式可以使員工更出色地完成工作，對用人單位來說是更好的一種管理方式。

用人單位將標準線制與《勞動合同法》中有關勞動者不能勝任工作的規(guī)定相結合，進而解除勞動關系，具有更客觀、更科學的可操作性。

四、結語

末位淘汰制如果被合法有效地運用，即為一項積極有效的企業(yè)管理制度，可以達到提高員工主觀積極性、激發(fā)企業(yè)活力的作用，只有與現(xiàn)行法律相銜接，制定合理合法的公司規(guī)章制度，末位淘汰制才能真正發(fā)揮其巨大的效果。如果用人單位制定末位淘汰制僅僅是為了壓榨勞動者，利用該制度逃避法律義務，勢必會觸犯法律的底線，最終被司法實踐所淘汰。因此，用人單位應該根據(jù)本單位的具體情況慎重制定末位淘汰制，使末位淘汰制在合法的范圍內發(fā)揮其應有的作用。

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