馬麗亞

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100088）

未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處的國際準(zhǔn)則與本土化思考

馬麗亞

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100088）

未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處是未成年人刑事司法的核心。未成年人刑事司法國際準(zhǔn)則集各國司法實踐之經(jīng)驗為司法轉(zhuǎn)處提供了基本指導(dǎo)和標(biāo)準(zhǔn)：轉(zhuǎn)處依據(jù)的多樣性且強調(diào)未成年人的福祉，轉(zhuǎn)處階段的全程性且盡早進行轉(zhuǎn)處，決定主體的專業(yè)化與多元化且自由裁量權(quán)較大，轉(zhuǎn)處方案的多樣性且適當(dāng)進行干預(yù)。結(jié)合我國未成年人司法轉(zhuǎn)處的現(xiàn)狀，剖析未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處在我國繼續(xù)推進的可能性，發(fā)現(xiàn)未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處在我國本土化難以避免成年人刑事司法模式的控制和影響，公安機關(guān)無須過于積極地參與對涉罪未成年人的司法轉(zhuǎn)處，社區(qū)功能的發(fā)揮非常有限，應(yīng)當(dāng)盡量避免不合理的區(qū)別對待。

未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處；成年人刑事司法模式；國際準(zhǔn)則；本土化

“轉(zhuǎn)處（diversion）”一詞就字面而言即“分流，轉(zhuǎn)向”的意思。國內(nèi)學(xué)者的探討主要分為“司法分流”①參見張鴻?。骸段闯赡耆诵淌绿幜P分流制度研究》，《中國刑事法雜志》2011年第6期。和“轉(zhuǎn)處”②參見盛長富：《總論未成年人司法轉(zhuǎn)處制度》，《河北法學(xué)》2014年第12期；林維：《未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處理念研究》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2006年第6期等。兩種說法。前者更尊重本意，直白易懂；后者取意于域外該項制度的豐富內(nèi)涵，又區(qū)分為“轉(zhuǎn)向處分”③參見沈銀和：《中德少年刑法比較研究》，五南圖書出版公司1989年版，第127頁。沈銀和認(rèn)為，“轉(zhuǎn)向處分，簡言之，即對于輕微犯罪之少年，不予審判，更不予處罰，而代以教育性之輔助措施?！焙汀稗D(zhuǎn)向處遇”④“轉(zhuǎn)向處遇”即一些學(xué)者文章中提及的“轉(zhuǎn)處”的全稱。兩派，故認(rèn)為該項制度由“轉(zhuǎn)向”和“處分或處遇”兩部分組成。然而，“司法分流”在刑事訴訟法領(lǐng)域內(nèi)常有“程序分流”、“案件分流”的含義，并不能突顯未成年人司法的特殊性，“轉(zhuǎn)處”則較多用于未成年人刑事司法中，故以下采“轉(zhuǎn)處”的說法。鑒于未成年人刑事司法國際準(zhǔn)則規(guī)定的內(nèi)容與我國未成年人刑事司法現(xiàn)狀，轉(zhuǎn)處的適用對象即涉罪未成年人，因此文章探討的是涉罪未成年人的刑事司法轉(zhuǎn)處銜接問題（簡稱“未成年人的司法轉(zhuǎn)處”），以此為切入點探索未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處的國際標(biāo)準(zhǔn)和應(yīng)然狀態(tài)，從而為梳理分析我國未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處提供參照對象，討論未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處在我國本土化的可能性。

一、未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處問題的緣起

（一）從實踐到理念

1899年世界上第一個少年法院——伊利諾斯州少年法院使得未成年人脫離正式的對抗制特征明顯的成年人法庭，無人照管、疏于管教以及被指控犯罪的少年可以在獨立的少年法院接受審理。“富有同情心的法官可以適用個別化處遇方法對少年進行矯治，以促進其康復(fù)和再社會化，從而取代以往對他們采取的單純的懲罰方法。”①[美]戴維·S.坦嫩豪斯：《20世紀(jì)初少年法院的演化——超越完美建構(gòu)的神話》，載[美]瑪格麗特·K.羅森海姆、富蘭克林·E.齊姆林、戴維·S.坦嫩豪斯、伯納德·多恩著，《少年司法的一個世紀(jì)》，高維儉譯，商務(wù)印書館2008年版，第50頁。實際上，少年法院的創(chuàng)設(shè)即是對未成年人的司法轉(zhuǎn)處，是司法歷史上首次將未成年人與成年人在審判時分離，由專門的少年法院對未成年人進行司法處遇。與成年人法院相比，少年法院對未成年人的司法轉(zhuǎn)處能夠考慮到未成年人的特殊性，向未成年人提供更具針對性的保護。

其實，少年法院創(chuàng)立之初就有兩種為其提供理論支撐的理論，即“干涉主義”和“轉(zhuǎn)處理念”。②干涉主義強調(diào)由兒童福利專家實施的新計劃所帶來的積極優(yōu)點，干涉論者認(rèn)為建立以兒童為中心的少年法院是設(shè)定一種積極規(guī)劃的良機，這種規(guī)劃既能防衛(wèi)社會又能治愈那些犯了罪的兒童；轉(zhuǎn)處理念所采取的方式希望避免刑事法院對少年的傷害。伴隨少年法院的發(fā)展，前者提倡的正當(dāng)化理由與法院的現(xiàn)實功能和合法原則及均衡原則均發(fā)生沖突，當(dāng)這種沖突逐漸加劇時，轉(zhuǎn)處理念作為少年法院創(chuàng)設(shè)與持續(xù)發(fā)展的正當(dāng)化理由，就以一種少年法院獨立運行的核心解釋原則而出現(xiàn)。少年司法的轉(zhuǎn)處理念原則不僅符合青少年成長的現(xiàn)代理論，與未成年人身心特點相契合，也與作為青少年罪錯回應(yīng)的程序公正及均衡原則相適應(yīng)，遵循了少年司法的規(guī)律。③Zirmring,Franklin E.(2000).The Common Thread:Diversion in Juvenile Justice.California Law Review,88(6),P.2480.

從轉(zhuǎn)出層面而言，司法轉(zhuǎn)處即指將未成年人從刑事司法程序中分離開來，使未成年人避免遭受正式的刑事司法的負(fù)面影響。少年法院的創(chuàng)設(shè)是對未成年人刑事審判程序的改革與完善。司法實踐表明，正式的刑事司法程序中的羈押、審判、服刑等措施，并不關(guān)注未成年人的特殊性，更無暇顧及違法犯罪的未成年人背后的家庭監(jiān)護和教育等問題，難以實現(xiàn)刑罰目的，甚至適得其反。支持少年法院的改革者們認(rèn)為，刑罰是一種不必要的嚴(yán)酷，羈押場所變成了犯罪的學(xué)校，純潔的人被腐蝕，可挽救的人在慢性的犯罪道路上變得不能回頭。本·林賽法官認(rèn)為刑事法院就是一種“對兒童的迫害”。④Ben B.Lindsey,Colorado's Contribution to the Juvenile Court,in THE CHILD,THE CLINIC,AND THE COURT 274,(Jane Addams ed.,1925).威廉·斯特德談到警察局時指出：因為犯罪而被拘留的10-12歲的兒童們發(fā)現(xiàn)警察局就是他們奔赴監(jiān)獄的學(xué)前班。⑤WILLIAM T,STEAD,IF CHRIST CAME TO CHICAGO(Chicago Historical Bookworks 1990)(1894).

從轉(zhuǎn)入層面而言，司法轉(zhuǎn)處摒棄正式刑事司法善用的審判、監(jiān)禁等方案，強調(diào)家庭和社區(qū)對改造未成年人的重要意義，從未成年人特殊的身心特點出發(fā)，對其采用適當(dāng)?shù)奶幱龃胧＜彝ソ逃怯绊懳闯赡耆松鐣闹匾绞?。⑥張遠(yuǎn)煌主編：《中國未成年人犯罪的犯罪學(xué)研究》，北京師范大學(xué)出版社2012年版，第209頁。未成年人身心和人格的發(fā)展依賴于家庭教育以及與父母的關(guān)系，未成年人尚不具備脫離原生家庭監(jiān)護和影響的能力。盡管未成年人違法犯罪一定程度上能夠反映出其家庭監(jiān)護和教育中存在的問題，但是針對未成年人違法犯罪的處遇，仍然首先要考慮讓其回歸家庭的監(jiān)管教育中。良好的家庭監(jiān)護條件是治愈未成年人違法犯罪與防止再犯的根本性舉措。在家庭環(huán)境之外，社會組織和團體也非常關(guān)注未成年人的違法犯罪問題，嘗試?yán)斫馄湫袨楸澈笏磉_的需求，并集社會優(yōu)勢資源幫助和解決未成年人的需求。社會力量的支持既能為未成年人提供專業(yè)的心理輔導(dǎo)、行為矯治等幫助，也能提供就學(xué)、就業(yè)等方面的指導(dǎo)和幫助。

（二）從理念到制度

作為少年法院創(chuàng)立之初的基礎(chǔ)理念之一，轉(zhuǎn)處理念逐漸成為主導(dǎo)理念，并成為指導(dǎo)少年刑事立法、少年法院改革和少年司法程序變革的重要依據(jù)。在未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處由理念演變?yōu)橹贫鹊倪^程中，其在減少司法系統(tǒng)壓力、優(yōu)化司法資源配置、尊重未成年人利益和幫助未成年人成功回歸社會方面取得了一定的成效。

未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處一直處于動態(tài)的發(fā)展中，故其實質(zhì)內(nèi)涵和制度邊界也在不斷發(fā)生變遷。少年法院獨立于正式的刑事訴訟司法程序，從嚴(yán)格意義上而言，司法轉(zhuǎn)處意味著不讓未成年人案件進入正式的刑事訴訟程序，即不由法院處理；從延伸意義上而言，未成年人案件可以在任何一個訴訟階段轉(zhuǎn)處，故也包括在審判階段和執(zhí)行階段對未成年人案件作出轉(zhuǎn)處決定，即采“大轉(zhuǎn)處”①“大轉(zhuǎn)處”是指轉(zhuǎn)處既包括將未成年人案件從審判程序前進行分流，也包括將未成人案件從審判階段中和執(zhí)行階段中進行分流。概念，這也是有關(guān)未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處的國際準(zhǔn)則采用的涵義。

以上兩種司法轉(zhuǎn)處在制度落實方面均需從對象、主體、條件、程序和效果等方面進行綜合考量。第一，在適用對象方面，不同意義層面的司法轉(zhuǎn)處適用對象范圍是不同的，對同一意義層面的司法轉(zhuǎn)處的適用對象也應(yīng)科學(xué)劃定，依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)可能有未成年人行為的不良程度、行為時的年齡和成長背景等。第二，在適用主體方面，兩種意義層面的司法轉(zhuǎn)處制度，擁有決定司法轉(zhuǎn)處權(quán)力的主體范圍必然不同，不同主體的權(quán)力范圍和制約因素也不盡相同。第三，在適用條件方面，不僅要考慮司法轉(zhuǎn)處自身涉及的主體和對象，也要考慮司法轉(zhuǎn)處項目中第三方主體的主觀情況和社區(qū)等機構(gòu)的承受能力。第四，在適用程序方面，主要探討的是對非釋放和非勸導(dǎo)警告的未成年人案件的轉(zhuǎn)處，對未成年人案件司法轉(zhuǎn)處前的調(diào)查報告是必然要求，司法轉(zhuǎn)處適用對象的權(quán)利和義務(wù)，司法轉(zhuǎn)處對適用對象的監(jiān)督、考察和幫教，最后司法轉(zhuǎn)處項目的中止和終止，這些程序根據(jù)未成年人行為的不良程度可能有有無和繁簡之分。第五，在適用效果方面，對未成年人案件進行司法轉(zhuǎn)處后評估其效果有助于針對性地調(diào)整轉(zhuǎn)處項目，完善現(xiàn)有轉(zhuǎn)處項目，為以后的司法轉(zhuǎn)處項目提供經(jīng)驗教訓(xùn)，為未成年人提供更好的司法處遇路徑和回歸社會的支持。

二、未成年人刑事司法國際準(zhǔn)則中的司法轉(zhuǎn)處

為未成年人的司法轉(zhuǎn)處提供明確依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)的未成年人刑事司法國際準(zhǔn)則中，以1985年的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（《北京規(guī)則》）最具代表性，輔之以相關(guān)的國際準(zhǔn)則的規(guī)定，基本上能為未成年人司法轉(zhuǎn)處勾勒出一個較為周延的體系，故下文將從四個方面對未成年人刑事司法國際準(zhǔn)則中的司法轉(zhuǎn)處進行描述和剖析。

（一）轉(zhuǎn)處依據(jù)的多樣性且強調(diào)未成年人的福祉

根據(jù)《北京規(guī)則》中第五條第一款②“少年司法制度應(yīng)強調(diào)少年的幸福，并應(yīng)確保對少年犯作出的任何反應(yīng)均應(yīng)與罪犯和違法行為情況相稱。”，第十條第三款③“應(yīng)設(shè)法安排執(zhí)法機構(gòu)與少年犯的接觸，以便在充分考慮到案件情況的條件下，尊重少年的法律地位，促進少年的福利，避免對其造成傷害。”和第十七條④“主管當(dāng)局的處理應(yīng)遵循：（a）采取的反應(yīng)不僅應(yīng)當(dāng)與犯罪的情況和嚴(yán)重性相稱，而且應(yīng)當(dāng)與少年情況和需要以及社會的需要相稱”；“（d）在考慮少年的案件時，應(yīng)把其福祉作為主導(dǎo)因素。”的規(guī)定，對未成年人進行轉(zhuǎn)處時，需要考慮的依據(jù)有三個方面：未成年人的行為、未成年人和社會。首先，未成年人的行為包括未成年人實施犯罪行為的具體情況和嚴(yán)重程度，這是對行為本身的事實判斷。其次，未成年人自身的特殊情況是對個案更深刻的考量，與此相關(guān)的規(guī)定還有1990年《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》第二十八條。⑤“拘留少年的環(huán)境條件必須根據(jù)他們的年齡、個性、性別、犯罪類別以及身心健康充分考慮到他們的具體需要、身份和特殊要求，確保他們免受有害的影響和不致碰到危險情況。將被剝奪自由的各類少年實行分開管理的主要標(biāo)準(zhǔn)是提供最適合有關(guān)個人特殊需要的管教方式，保護其身心道德和福祉?！蓖恚瑢ξ闯赡耆说霓D(zhuǎn)處必須根據(jù)其身份、年齡、性格、成長環(huán)境、具體需要和特殊要求等情況科學(xué)合理地作出。最后，對未成年人進行司法轉(zhuǎn)處應(yīng)當(dāng)考慮社會的需要，“社會的需要”不僅包括整個社會的需要，還包括未成年人所處社區(qū)的需要。從價值層面上而言，未成人犯罪實質(zhì)上也是對社會安定秩序的一種侵害，但是由于未成年人各方面的特殊性，在權(quán)衡二者輕重的時候，決定主體更傾向于優(yōu)先考慮未成人的需要而讓社會的整體利益作出適當(dāng)?shù)淖尣?。從操作層面上而言，適當(dāng)?shù)淖尣奖憩F(xiàn)為社區(qū)在可接受范圍內(nèi)的配合，未成年人司法轉(zhuǎn)處的具體方案很多情況下依賴于社區(qū)的支持和幫助，故考慮社區(qū)的條件和意愿對于保證司法轉(zhuǎn)處的效果具有重要的作用。

此外，《北京規(guī)則》多次提到要將“未成年人的福祉”視作對其進行轉(zhuǎn)處的最重要的因素，并且《公約》第四十條第四款再次提到“兒童的福祉”。“未成年人的福祉”即《公約》第三條第一款⑥“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”確定的“兒童的最大利益”，這意味著進行轉(zhuǎn)處前或者轉(zhuǎn)處過程中都應(yīng)當(dāng)以未成年人的最大利益為首要考慮，增進少年的福利。①宋英輝，何挺，王貞會：《未成年人刑事司法改革研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第22頁。根據(jù)未成年人的不同情況采取適當(dāng)?shù)挠^護辦法，即便是較為嚴(yán)重的犯罪行為，對未成年人的綜合情況進行考量后如果需要也應(yīng)當(dāng)進行轉(zhuǎn)處，這使得轉(zhuǎn)處更具針對性和靈活性，更具積極意義。

（二）轉(zhuǎn)處階段的全程性且盡早進行轉(zhuǎn)處

轉(zhuǎn)處階段的全程性與轉(zhuǎn)處依據(jù)的多樣性密不可分，未成年人的福祉是進行司法轉(zhuǎn)處的核心依據(jù)，因此對未成年人進行轉(zhuǎn)處應(yīng)當(dāng)是基于未成年人最大利益的考量，盡可能盡早地讓其脫離正式的司法程序，這意味著不論未成年人處于何種訴訟階段，都可以進行轉(zhuǎn)處。1997年《刑事司法系統(tǒng)中兒童問題行動指南》第十五條的規(guī)定，②“應(yīng)對現(xiàn)有的程序進行一次審查，如可能應(yīng)制定轉(zhuǎn)送教改或其他替代傳統(tǒng)刑事司法系統(tǒng)的措施，以避免對受到犯罪指控的青少年實行刑事司法制度。應(yīng)采取適當(dāng)?shù)牟襟E，在逮捕前、審判前、審判和審判后階段全程范圍都可采用廣泛的各種替代和教育措施，以防止重犯并促進兒童罪犯在社會中改過自新?！笔菄H準(zhǔn)則中第一次明確規(guī)定對未成年人轉(zhuǎn)處階段的全程性。審前階段可能包含對未成年人造成嚴(yán)重影響的逮捕和羈押措施，因此國際準(zhǔn)則要求將逮捕作為對未成年人進行轉(zhuǎn)處的一個重要的程序節(jié)點，即未成年人一經(jīng)逮捕，依據(jù)《北京規(guī)則》第十條第二款的規(guī)定，“法官或其他主管人員或主管機關(guān)應(yīng)不加拖延地考慮釋放問題?！薄侗本┮?guī)則》第十七條第四款規(guī)定了審前起訴機關(guān)擁有“隨時撤銷訴訟的權(quán)力”，盡可能地避免未成年人遭受法院的審判，盡可能避免使未成年人成為罪犯、被判處監(jiān)禁刑的可能性。同時該規(guī)則第二十八條第一款規(guī)定“有關(guān)當(dāng)局應(yīng)盡最大可能并盡早采用從監(jiān)禁機關(guān)假釋的辦法”，為審判后進入執(zhí)行階段的未成年人提供了及時轉(zhuǎn)向的路徑。從措施上來看，雖然對成年人也有撤訴和假釋的規(guī)定，但是未成年人司法轉(zhuǎn)處的要求都是“盡最大可能”、“盡早”且“隨時”。

對未成年人進行轉(zhuǎn)處，將立案偵查、起訴、審判及執(zhí)行等程序階段納入轉(zhuǎn)處的適用范圍，③鐘勇，高維儉：《少年司法制度新探》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第329頁。每個階段均有不同主體作出相應(yīng)的轉(zhuǎn)處決定，這反映出轉(zhuǎn)處完善的靜態(tài)體系，更反映出對未成年人進行轉(zhuǎn)處是基于對其福祉的關(guān)懷、對其最大利益的考量，因此一直對未成年人的情況保持動態(tài)關(guān)注。轉(zhuǎn)處階段的全程性，從形式上來看，是為未成年人進入正式的司法程序設(shè)置了環(huán)環(huán)相扣的攔截線；從實質(zhì)上來看，是為未成年人的合法權(quán)益提供了嚴(yán)密緊實的保護網(wǎng)。

（三）決定主體的專業(yè)化與多元化且自由裁量權(quán)較大

根據(jù)國際準(zhǔn)則的規(guī)定，對作出未成年人轉(zhuǎn)處決定主體的首要標(biāo)準(zhǔn)即是專業(yè)化和專門化。根據(jù)《公約》第四十條第三款的規(guī)定，決定對未成年人進行轉(zhuǎn)處的當(dāng)局或機構(gòu)必須是專門建立的?！侗本┮?guī)則》第六條第三款④“行使處理權(quán)的人應(yīng)具有特別資歷或經(jīng)過特別訓(xùn)練，能夠根據(jù)自己的職責(zé)和權(quán)限明智地行使這種處理權(quán)?！焙偷谑l第一款⑤“為了圓滿地履行其職責(zé)，經(jīng)常或?qū)ｉT同少年打交道的警官或主要從事防止少年犯罪的警官應(yīng)接受專門指導(dǎo)和訓(xùn)練。在大城市里，應(yīng)為此目的設(shè)立特種警察小組?！睂氖律倌晁痉ǖ膱?zhí)法人員的專業(yè)化進行了明確的規(guī)定。執(zhí)法機構(gòu)第一次接觸涉罪未成年人的情況會直接影響到未成年人對社會的看法。而且，任何進一步的干預(yù)是否成功，在很大程度上取決于這種初步接觸。而警察又是與進入少年司法領(lǐng)域的未成年人進行接觸的第一類主體，因此具備專業(yè)的處理未成年人司法領(lǐng)域的知識和素養(yǎng)是非常必要的。決定主體的專門化和專業(yè)化是保障轉(zhuǎn)處效果的基本條件。

對未成年人進行轉(zhuǎn)處的主體，還有檢察機關(guān)、法院、仲裁庭、委員會或理事會等其他機構(gòu)，這在《北京規(guī)則》第十一條第二款中得以體現(xiàn)。⑥“應(yīng)授權(quán)處理少年犯案件的警察、檢察機關(guān)或其他機構(gòu)按照各法律系統(tǒng)為此目的規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)以及本規(guī)則所載的原則自行處置這種案件?！蓖瑫r該條規(guī)定的“自行處置案件無需依靠正式審訊”這一點表明決定對未成年人進行轉(zhuǎn)處的主體擁有較大的自由裁量權(quán)，雖然對其有一定的約束，即對未成年人進行轉(zhuǎn)處應(yīng)征得未成年人及其父母或監(jiān)護人的同意，且方案在執(zhí)行前需經(jīng)主管當(dāng)局審查，但前者通常會同意，后者通常會審查通過，故決定主體擁有的自由裁量權(quán)不論從實體還是程序?qū)用鎭砜炊际窍喈?dāng)大的。

（四）轉(zhuǎn)處方案的多樣性且適當(dāng)進行干預(yù)

具體的處遇方案在《北京規(guī)則》第十八條第一款中有明確規(guī)定，⑦應(yīng)使主管當(dāng)局可以采用各種各樣的處理措施，使其具有靈活性，從而最大限度地避免監(jiān)禁。有些可以結(jié)合起來適用的這類措施包括：（a）照管、監(jiān)護和監(jiān)督的裁決；（b）緩刑；（c）社區(qū)服務(wù)的裁決；（d）罰款、補償和賠償；（e）中間待遇（intermediatetreatment）和其他待遇的裁決；（f）參加集體輔導(dǎo)和類似活動的裁決；（g）有關(guān)寄養(yǎng)、生活區(qū)或其他教育設(shè)施的裁決；（h）其他有關(guān)裁決。”這些方案在不同的法律制度中已經(jīng)施行且證實有效，但并未提及更多的實施細(xì)節(jié)，故國際準(zhǔn)則既鼓勵以上方案的推廣和發(fā)展，也不排斥各國根據(jù)國情進行探索。該規(guī)則第十一條第四款的規(guī)定①“為便利自行處置少年案件，應(yīng)致力提供各種社會方案諸如短期監(jiān)督和指導(dǎo)對受害者的賠償和補償?shù)鹊??！币脖砻髂壳皩嵺`中的轉(zhuǎn)處方案大多依賴于社區(qū)執(zhí)行監(jiān)外教養(yǎng)的辦法，因此社區(qū)在對未成年人進行轉(zhuǎn)處中的作用舉足輕重。這些轉(zhuǎn)處方案不僅是審判前的轉(zhuǎn)處方案，而且是審判后對未成年人進行假釋、釋放之后根據(jù)其情況和需要施行的轉(zhuǎn)處方案。

轉(zhuǎn)處方案的成功施行不僅立足于決定主體或主管當(dāng)局對未成年人自身和行為的綜合考量，而且立足于未成年人及其監(jiān)護人的自愿配合，②“《北京規(guī)則》第11條第3款規(guī)定的“任何涉及把少年犯安排到適當(dāng)社區(qū)或其他部門觀護的辦法應(yīng)征得少年、其父母或監(jiān)護人的同意，但此種安排決定在執(zhí)行前需經(jīng)主管當(dāng)局審查?！蔽闯赡耆思捌浔O(jiān)護人只有同意和接受轉(zhuǎn)處方案，方案才能順利開展并達到應(yīng)有的效果，因此轉(zhuǎn)處方案的實施應(yīng)取得未成年人及其監(jiān)護人的真正同意，而非迫于沒有更多辦法的無奈選擇。本規(guī)則第十八條第二款再次強調(diào)了監(jiān)護人對未成年人轉(zhuǎn)處方案的配合。③“不應(yīng)使少年部分或完全地離開父母的監(jiān)管，除非其案情有必要這樣做?！贝送?，轉(zhuǎn)處方案施行之后并不是一成不變的，主管當(dāng)局可以根據(jù)掌握的每一個未成年人的情況不斷進行調(diào)整，最終完成轉(zhuǎn)處的目標(biāo)，未成年人得以成功教養(yǎng)且回歸社會，終止對未成年人的任何干預(yù)。

三、未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處的本土化思考

（一）我國未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處的現(xiàn)狀

我國未成年人刑事訴訟主要由偵查、審查起訴和審判這三個階段構(gòu)成，未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處也應(yīng)當(dāng)在這三個階段進行。但在司法實踐中，公安機關(guān)因有限的自由裁量權(quán)難以對未成年人進行司法轉(zhuǎn)處；而且，未成年人警務(wù)尚處于起步階段，公安機關(guān)的相應(yīng)探索難以展開。我國第一支未成年人檢察隊伍和第一個少年法庭建立之時，便為未成年人權(quán)益保護進行著不懈嘗試和探索，因此對未成年人進行司法轉(zhuǎn)處主要由檢察院和法院進行。檢察院對未成年人司法轉(zhuǎn)處的標(biāo)志性舉措便是附條件不起訴，2012年刑事訴訟法未成年人特殊程序中有明確規(guī)定。

相較于檢察院，法院對未成人施行的司法轉(zhuǎn)處方案更加靈活豐富。最高法于2014年發(fā)布未成年人審判工作典型案例98例，④《最高人民法院2014年11月24日發(fā)布未成年人審判工作典型案例98例》，最高人民法院官網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-13447.html，2016年4月8日。包含62例刑事案件，其中未成年人涉罪的案件54例。每一個案件通過基本案情、裁判結(jié)果和案例評析較全面地描述了未成年人審判工作的細(xì)節(jié)，梳理這54例案件，基本上能夠勾勒出法院對未成年人進行司法轉(zhuǎn)處的全貌。

第一，在這54例案件中，法院判處有期徒刑的未成年人無一例外均宣告緩刑，這是我國法院最常用的司法轉(zhuǎn)處方案，法院在宣告緩刑時，根據(jù)情況對聚眾斗毆、尋釁滋事等案中的未成年人通常會宣告進入特定場所的禁止令或接觸特定人的禁止令。第二，賠禮道歉或與被害人達成民事賠償協(xié)議也是每一例案件中必然出現(xiàn)的方案，但在“方某某等搶劫案”中也出現(xiàn)過“向國家預(yù)繳罰金”的方案。第三，監(jiān)管幫教也是法院最常用且最重要的一類司法轉(zhuǎn)處方案。監(jiān)管幫教根據(jù)實施主體的不同可以分為五類：家庭監(jiān)管幫教、學(xué)校監(jiān)管幫教、社區(qū)監(jiān)管幫教、矯正機構(gòu)監(jiān)管幫教和工廠、企業(yè)等監(jiān)管幫教。家庭監(jiān)管幫教即法院責(zé)成家長履行監(jiān)護職責(zé)，對未成年人進行管教，在“馬某某買賣國家機關(guān)證件案”中，北京海淀區(qū)法院還監(jiān)督馬某某的父母在規(guī)定時間內(nèi)接受法院提供的親職教育。學(xué)校監(jiān)管幫教大多是指未成年人的原學(xué)校愿意接受其返校，通常學(xué)校會建立監(jiān)管組織或?qū)Ｈ藢ξ闯赡耆诉M行監(jiān)管幫教。社區(qū)監(jiān)管幫教是由社區(qū)中的鄰里對未成年人進行監(jiān)督幫助和教育，包含義務(wù)勞動等內(nèi)容。矯正機構(gòu)的監(jiān)管幫教由基層司法行政機關(guān)開展集中教育、心理矯正，協(xié)調(diào)有關(guān)部門和單位為社區(qū)矯正人員提供幫扶。工廠、企業(yè)等監(jiān)管幫教較為典型的是上海閘北法院與上海市寶山區(qū)政法委、檢察院、社區(qū)矯正部門共同設(shè)立的“未成年人成長之家”和廣東深圳市寶安區(qū)法院于東莞某文具廠設(shè)立的“青少年教育基地”，工廠、企業(yè)為未成年人提供食宿和勞動技能培訓(xùn)，法官對未成年人進行定期或不定期的檢查，聽取未成年人的思想報告，與工廠、企業(yè)的負(fù)責(zé)人訪談等，關(guān)注其表現(xiàn)，工廠、企業(yè)也可以與矯正未成年人達成就業(yè)協(xié)議，為其提供就業(yè)崗位。此外，有一定的專業(yè)人員和機制對未成年人司法轉(zhuǎn)處加以輔助。例如，廣東省順德市法院在判處未成年人刑罰之后及時安排有多年幫教經(jīng)驗的護航志愿者對其進行跟蹤幫教；廣東省湛江市矯正部門對未成年人建立通訊監(jiān)管措施。

（二）我國未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處的本土化思考

以上所述的我國最高司法機關(guān)發(fā)布的典型案例，呈現(xiàn)出來的是我國當(dāng)前刑事司法背景下對涉罪未成年人進行司法轉(zhuǎn)處的最高標(biāo)準(zhǔn)。與國際準(zhǔn)則相比，我國未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處在形式上存在一定的差異性，但從實質(zhì)上而言，這些差距是否是我國未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處中存在的本源性問題，以及補足差距的必要性和可行性，需要進一步的分析。

1.轉(zhuǎn)處依據(jù)：以未成年人福祉為中心與以成年人司法制約為中心

國際準(zhǔn)則要求在對未成年人進行轉(zhuǎn)處時，未成年人的利益優(yōu)先于其他因素。這一點在域外諸多國家均依托于較為獨立且完整的少年司法體系而得以實現(xiàn)，從警方階段、檢方階段到法院階段和執(zhí)行階段，均以未成年人的福祉為中心。

1984年上海市長寧區(qū)法院建立了我國第一個專門審理未成年人刑事案件的合議庭,直至2014年11月底，全國共設(shè)立少年法庭2253個，合議庭1246個，少年刑事審判庭405個，綜合審判庭598個，共有7200多名法官專門從事少年法庭審判工作。①《最高法：各地都要建少年法庭》，新京報數(shù)字版，2014年11月26日第A16版，http://epaper.bjnews.com.cn/html/2014-11/26/content_549040.htm?div=-1，2016年4月10日。目前我國最高法院對于少年法院或少年刑事法院的改革思路并不明朗，導(dǎo)致地方持觀望態(tài)度，加之各地未成年人案件數(shù)量顯著下降，部分地方法院審理未成年人案件的各類法庭不同程度地萎縮或消失。因此，在成年人案件量如此之大的形勢下，負(fù)責(zé)未成年人案件的辦案人員或調(diào)離或兼辦成年人案件。

1986年上海市長寧區(qū)檢察院成立我國第一個“少年起訴組”，“2015年12月最高人民檢察院成立未成年人檢察工作辦公室；至去年12月底，已有12個省級檢察院和960多個市級檢察院、基層檢察院成立了有獨立編制的未成年人檢察專門機構(gòu)，此外，安徽、河南、遼寧等地的一些市級檢察院，將轄區(qū)內(nèi)的未成年人刑事案件統(tǒng)一指定一個基層檢察院辦理?！雹凇蹲罡呷嗣駲z察院設(shè)未成年人檢察工作辦公室》，新華網(wǎng)，http://www.bj.xinhuanet.com/hbpd/fz/yw/2015-12/24/c_1117568621.htm，2016年4月10日。未成年人檢察專門機構(gòu)建設(shè)的情況要優(yōu)于少年法院專門機構(gòu)建設(shè)，但是各地尚處于專門機構(gòu)的初步建立階段，機構(gòu)內(nèi)辦案人員的未成年人司法理念和執(zhí)法方式有待于提高。

在司法實踐中，辦理涉罪未成年人案件的依據(jù)是刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋。2012年刑事訴訟法修改時雖然設(shè)未成年人刑事案件訴訟程序?qū)Ｕ?，但其主要補充了“教育、感化和挽救的方針”、“教育為主、懲罰為輔的原則”和諸如社會調(diào)查、合適成年人、附條件不起訴、犯罪記錄封存等成年人刑事司法中沒有的制度，在刑事訴訟環(huán)節(jié)的推進部分，僅第269條規(guī)定“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施”，此外沒有更多特殊內(nèi)容。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，程序主要是根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的行為而逐步推進的，從批捕到起訴到審判和執(zhí)行的每一個環(huán)節(jié)必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人行為的嚴(yán)重性和人身危險性都是決定的主要因素，從而保證刑事訴訟程序的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。然而，辦理未成年人案件更多的應(yīng)該考慮未成年人的福祉，其行為并非首要考慮因素，尤其是未成年人的司法轉(zhuǎn)處，更應(yīng)該秉持有利于未成年人的原則盡可能盡快施行，不必囿于成年人刑事程序的限制。但是，我國目前置于成年人為主導(dǎo)的刑事訴訟框架下的未成年人刑事司法顯然無法擺脫成年人刑事司法模式的控制和影響，這是我國未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處面臨的最根本性的障礙和挑戰(zhàn)。

2.轉(zhuǎn)處主體、階段：在司法轉(zhuǎn)處中公安機關(guān)得以發(fā)揮作用的可能性

我國對未成年人進行司法轉(zhuǎn)處的決定主體和階段與國際準(zhǔn)則的要求存在一個不容忽視的差距和缺陷，即公安機關(guān)和偵查階段的缺位。就域外多數(shù)國家和地區(qū)而言，進入司法領(lǐng)域的未成年人涉罪行為包含的內(nèi)容非常豐富，其中案件量占比較大的身份罪是重要的部分。身份罪意味著實施行為被視為不合法僅因為行為人是未成年人，即兒童在他們的未成年時期擁有這樣一種身份，且因此而被加以諸多特殊限制。行為違反了那些特殊限制規(guī)定就構(gòu)成身份罪。③[美]李·泰特爾鮑姆：《身份罪與身份犯》，載[美]瑪格麗特·K.羅森海姆、富蘭克林·E.齊姆林、戴維·S.坦嫩豪斯、伯納德·多恩著：《少年司法的一個世紀(jì)》，高維儉譯，商務(wù)印書館2008年版，第176頁?！吧矸葑镄袨橐筮`反了如下幾類規(guī)則。第一類包含了僅針對青年人的禁止性規(guī)則（‘不得為’，諸如此類），例如法律禁止那些特定年齡以下的人飲酒或某一時間后在街上逗留。第二類包括要求對象去做一些積極的事情的命令性規(guī)則，例如兒童應(yīng)服從他們父母或監(jiān)護人的命令。違反此類規(guī)則可能顯示出兒童是‘頑愚不化的’或‘桀驁不馴的’。第三類規(guī)則針對被認(rèn)為是‘恣意妄為’或‘在懶惰和罪行中長大’的年輕人。這些兒童或許并未違反任何為他們設(shè)定的特定規(guī)則或違反父母特定的命令，但顯示出在一些情況中已經(jīng)或可能做過錯事。”構(gòu)成身份犯的未成年人主要由警方通過釋放、勸告、訓(xùn)誡等方式進行轉(zhuǎn)處。故域外關(guān)于身份犯的規(guī)定充實了警方對未成年人的轉(zhuǎn)處任務(wù)。

在我國，域外的身份罪實則是《預(yù)防未成年人犯罪法》第14條和第34條規(guī)定的內(nèi)容，我國并未將這些行為入罪，故進入司法程序的行為均是已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人實施的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)的行為和已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人實施的犯罪行為。因此，在司法實踐中，公安機關(guān)只能遵循嚴(yán)格限制逮捕和監(jiān)禁的原則對未成年人進行有限的正當(dāng)處遇，除此之外，刑事司法領(lǐng)域在偵查階段并沒有留下太多對未成年人進行司法轉(zhuǎn)處的機會和空間。

雖然我國偵查階段對未成年人的司法轉(zhuǎn)處基本處于空缺狀態(tài)，但是也不應(yīng)為了司法轉(zhuǎn)處而擴大未成年人入罪的可能性。因為域外國家對于未成年人身份罪的管轄經(jīng)歷過一個較大的轉(zhuǎn)折，最終保持現(xiàn)在的平衡狀態(tài)。以美國為例，在20世紀(jì)前葉，少年法院訴訟時間表中的身份罪審判占據(jù)了至少1/4，在一些統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，甚至占到了1/2，然而60年代至70年代，不少司法裁決和評論家們開始質(zhì)疑少年法院程序上的非正式性所具有的優(yōu)點，反思那種認(rèn)為少年法院的干預(yù)是仁慈、良性的而非懲罰性的，以及少年法院在救濟策略上的有效性。同時，標(biāo)簽理論的支持者也認(rèn)為將實施了非犯罪行為的未成年人貼上罪犯的標(biāo)簽對于保護未成年人的福祉是非常不利的，對于犯有身份罪的未成年人的干預(yù)是值得懷疑的。甚至1976年司法管理研究所——美國律師協(xié)會的少年司法標(biāo)準(zhǔn)項目《關(guān)于非犯罪不良行為的標(biāo)準(zhǔn)》提議取消少年法院對于身份罪的普遍管轄權(quán)，贊成通過一種主要基于自愿參與的服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，將司法干預(yù)限定在有限的和特殊的情形下。美國《少年法院法》認(rèn)為將專門機構(gòu)矯治項目或個別化處遇適用于沒有參與刑事不法活動的未成年人并不恰當(dāng)。①參見[美]李·泰特爾鮑姆：《身份罪與身份犯》，載[美]瑪格麗特·K.羅森海姆、富蘭克林·E.齊姆林、戴維·S.坦嫩豪斯、伯納德·多恩著：《少年司法的一個世紀(jì)》，高維儉譯，商務(wù)印書館2008年版，第175-191頁。因此，對于域外的身份罪或我國的不良行為或嚴(yán)重不良行為，不論是否進行司法轉(zhuǎn)處，都無須將其納入司法范疇而急于干預(yù)、嚴(yán)加干預(yù)，這或許是更好的選擇。根據(jù)域外的經(jīng)驗和中國刑事司法現(xiàn)狀，公安機關(guān)無須過于積極地參與涉罪未成年人的司法轉(zhuǎn)處。

3.轉(zhuǎn)處方案：社區(qū)功能分析與不合理的區(qū)別對待

根據(jù)國際準(zhǔn)則的要求，對未成年人進行司法轉(zhuǎn)處之后，主要發(fā)揮社區(qū)幫助監(jiān)管矯治的作用，社區(qū)功能的發(fā)揮對于未成年人司法轉(zhuǎn)處具有重要意義。

“中國大陸的社區(qū)建設(shè)始于20世紀(jì)90年代，直到2000年，國家民政部發(fā)布《關(guān)于在全國推進城市社區(qū)建設(shè)的意見》，社區(qū)建設(shè)才在全國范圍內(nèi)得以推廣”。②吳曉林、郝麗娜：《“社區(qū)復(fù)興運動”以來國外社區(qū)治理研究的理論考察》，《政治學(xué)研究》2015年第1期。然而，社會分工細(xì)化，職業(yè)群體結(jié)構(gòu)多樣化，人口規(guī)模較大且流動性強導(dǎo)致城市社區(qū)成員異質(zhì)化程度較高，影響了城市社區(qū)的建設(shè)及其相應(yīng)功能的發(fā)揮。農(nóng)村社區(qū)隨著現(xiàn)代化和城市化的推進，也呈現(xiàn)出社區(qū)意識淡薄、社區(qū)結(jié)構(gòu)不完整等問題。在我國，社區(qū)建設(shè)起步晚發(fā)展慢，無力承接國家權(quán)力轉(zhuǎn)移，無力承擔(dān)治理責(zé)任，因此主要依托社區(qū)輔助和支持未成年人的司法轉(zhuǎn)處似乎不太現(xiàn)實。

相較于域外，我國涉罪未成年人群體中流動兒童的比例較高，在司法實踐中，存在對本地戶籍和非本地戶籍未成年人是否轉(zhuǎn)處以及轉(zhuǎn)處方案有別的問題。通常非本地戶籍未成年人由于缺乏監(jiān)管和幫教條件，對其進行司法轉(zhuǎn)處的可能性微乎其微。由此可見，社區(qū)對司法轉(zhuǎn)處所能提供的支持非常有限。

此外，對未成年人進行司法轉(zhuǎn)處后，大多是檢察官和法官一直關(guān)注未成年人的動態(tài)，開展跟蹤幫教工作，為未成年人提供專業(yè)矯治和幫助的社會工作者非常短缺。在東部地區(qū)社工群體有一定的發(fā)展，在中西部很多地方，社工的價值和意義并未受到重視且發(fā)展社工的動力和條件不足。檢察官、法官的本職工作是根據(jù)未成年人及其行為的情況處理司法程序內(nèi)的法律事務(wù)，他們對轉(zhuǎn)處的未成年人提供教育矯治和幫助只能體現(xiàn)我國司法人員充滿人性關(guān)懷，對未成年人的轉(zhuǎn)處并非是應(yīng)然的路徑。一方面，他們本職工作任務(wù)繁重，無法對未成年人進行充分的幫教；另一方面，他們并非專業(yè)的社工，無法對未成年人進行專業(yè)和有效的幫教。

【責(zé)任編校：陶范】

Thinking on the International Standards and Localization of Juvenile Criminal Justice Diversion

（Beijing Normal University,Beijing 100088,China）

Juvenile criminal justice diversion is the core of juvenile criminal justice.The international standard of juvenile criminal justice integrates experience of judicial practice in various countries to provide basic guidance and standard forjudicial diversion.Thediversion foundation ismultifariousand emphasizes the welfare of juveniles.The diversion stage be full of process and shall be taken as soon as possible.The subject is professional,diversified and has greater freedom of judicial discretion.The diversion scheme is diversified and shall be properly intervened.According to the current condition of juvenile justice diversion in China,we study the practice present situation of juvenile criminal justice in China and the possibility to continue.Find that its localization in China is difficult to avoid the control and influence of adult criminal justice mode.Public security organization need not be actively involved in the juvenile criminal justice diversion in crimes.As community function is very limited,unreasonable treatment should be avoided as far as possible.

Juvenile Criminal Justice Diversion;Adult Criminal Justice Mode;International Standards;Localization

DF8

A

1673―2391(2017)01―0096―07

2016-09-13

馬麗亞（1992—），女，山西呂梁人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院刑事訴訟法專業(yè)博士研究生，研究方向為刑事訴訟法學(xué)、未成年人司法。