鄭寧++韓婕

【摘要】《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》對于媒體行業(yè)的廣告發(fā)布行為具有重要的指引和規(guī)范作用：細(xì)化了上位法《廣告法》的籠統(tǒng)規(guī)定，解決了互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管難題，對于新類型互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管更加嚴(yán)格。本文在分析互聯(lián)網(wǎng)廣告新規(guī)的動因、影響的同時，也提出了媒體應(yīng)該相應(yīng)采取的幾個措施和方法。

【關(guān)鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)廣告 媒體 監(jiān)管 知情權(quán) 隱私權(quán) 選擇權(quán) 監(jiān)督權(quán)

【中圖分類號】G203 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

2016年9月1日，在新 《廣告法》 實施一周年之際，國家工商行政管理總局制定的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）開始實施。作為首部全面規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告行為的部門規(guī)章，該《辦法》對于媒體行業(yè)的廣告發(fā)布行為具有重要指引和規(guī)范作用。本文圍繞該《辦法》的出臺動因、對媒體的影響以及在此《辦法》執(zhí)行下的相應(yīng)策略展開分析。

一、互聯(lián)網(wǎng)廣告新規(guī)出臺的兩大動因

（一）細(xì)化上位法《廣告法》的籠統(tǒng)規(guī)定

1994年制定的《廣告法》中沒有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定，為了回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管難的現(xiàn)實問題，2015年9月1日新修訂實施的《廣告法》中增加了對互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定，涉及到六個條文，除了概括規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定”之外，還具體規(guī)定：（1）互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。（2）未經(jīng)當(dāng)事人同意或請求，不得向其住宅、交通工具發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。（3）利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。彈出廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對利用其平臺發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。（4）違反上述規(guī)則的法律責(zé)任，包括：沒收違法所得、罰款等。

然而，互聯(lián)網(wǎng)廣告形態(tài)多樣，法律關(guān)系復(fù)雜，具體問題在《廣告法》里難以窮盡，因此，需要專門出臺一個具體規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定。由于工商行政管理機關(guān)是《廣告法》中明確授權(quán)的廣告監(jiān)督管理機關(guān)，因此，《辦法》由國家工商行政管理總局來制定?！掇k法》對于互聯(lián)網(wǎng)廣告的內(nèi)涵、性質(zhì)、主體、行為、法律責(zé)任等作了較為全面的規(guī)定，細(xì)化了《廣告法》中的相關(guān)規(guī)定，使得互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的法律規(guī)范更加全面。

需要指出的是，《辦法》和《廣告法》之間的關(guān)系是下位法和上位法的關(guān)系，根據(jù)《立法法》第八十八條的規(guī)定，《廣告法》作為法律，其效力高于作為部門規(guī)章的《辦法》，下位法不能違背上位法。此外，根據(jù)《行政處罰法》第十二條，部門規(guī)章只能設(shè)定警告和一定數(shù)量的罰款的行政處罰。在涉及互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管時，除了適用《辦法》之外，還要適用《廣告法》的相關(guān)規(guī)定。

（二）解決互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管難題

互聯(lián)網(wǎng)廣告已經(jīng)成為我國廣告中的重要部分。2015年，全國廣告經(jīng)營額超過5900億元。其中互聯(lián)網(wǎng)廣告是我國廣告產(chǎn)業(yè)最大和增速最快的板塊，2015年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場規(guī)模達(dá)2096.7億元，同比增長36.1%，而廣電報刊四大傳統(tǒng)媒體行業(yè)的廣告之和只有1743.53億元。在國家工商行政管理總局2016年發(fā)布的《廣告產(chǎn)業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》中也明確提出支持“互聯(lián)網(wǎng)+廣告”行動。

但在互聯(lián)網(wǎng)廣告迅速發(fā)展的同時，互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管也面臨諸多難題：

首先，互聯(lián)網(wǎng)廣告的違法率較高。2015年，國家互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測中心對全國27個省和9個重點城市的169家網(wǎng)站的監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，監(jiān)測廣告總量385萬條次，其中互聯(lián)網(wǎng)違法廣告10.6萬條次，廣告總違法率為2.76%，而傳統(tǒng)媒體廣告違法率為0.75%，互聯(lián)網(wǎng)廣告的違法率約是傳統(tǒng)媒體3倍以上。個別大型門戶網(wǎng)站廣告違法率超過20%。新《廣告法》施行一年來，全國工商和市場監(jiān)管部門共查處互聯(lián)網(wǎng)廣告案件約3200件，罰沒款約6700萬元。

其次，互聯(lián)網(wǎng)廣告具有較強的隱蔽性。傳統(tǒng)廣告具有明顯的廣告特征，消費者能很快識別。而互聯(lián)網(wǎng)中的搜索廣告、朋友圈廣告，由于隱蔽性較強，消費者不易識別，監(jiān)管部門也難以發(fā)現(xiàn)。

（三）互聯(lián)網(wǎng)廣告涉及的法律關(guān)系主體復(fù)雜，法律責(zé)任不清晰

互聯(lián)網(wǎng)廣告涉及廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、廣告代言人等多個主體，身份可能發(fā)生競合，而不同主體的法律責(zé)任是不同的，在實踐中不易辨別。比如：廣告主利用自己的網(wǎng)站發(fā)布廣告，則廣告主和廣告發(fā)布者的身份就發(fā)生了重合；廣告代言人利用自己的微博賬號發(fā)布廣告，但沒有和微博平臺達(dá)成廣告收入分成協(xié)議，此時廣告代言人是廣告發(fā)布者，微博平臺是提供媒介平臺的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。

鑒于互聯(lián)網(wǎng)廣告具有傳播范圍廣、交互性強等不同于傳統(tǒng)廣告的特性，再加之管轄難確定，取證難，技術(shù)力量不足，互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管面臨許多疑難問題，為了更好地平衡互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和保護消費者權(quán)益，維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，亟需通過出臺互聯(lián)網(wǎng)廣告管理規(guī)范來加以解決，《辦法》應(yīng)運而生。

二、互聯(lián)網(wǎng)廣告新規(guī)對媒體的三大影響

廣告是媒體的主要收入來源。在媒體融合時代，傳統(tǒng)的報刊、廣播、電視媒體與互聯(lián)網(wǎng)媒體在內(nèi)容、渠道、資本等諸多方面都進(jìn)行了融合，呈現(xiàn)出“你中有我，我中有你”的局面。因此，《辦法》雖然直接調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)廣告，但對各類媒體都會產(chǎn)生或多或少的影響，主要表現(xiàn)在三個方面。

（一）新類型互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管更加嚴(yán)格

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，廣告的形式不斷創(chuàng)新，一些新型廣告處于監(jiān)管的空白地帶，《辦法》對于一些新類型廣告也做了明確規(guī)范，這要求媒體在發(fā)布這些廣告時，應(yīng)當(dāng)主動履行相關(guān)義務(wù)。

第一，付費搜索廣告。付費搜索廣告也就是通常所說的“競價排名”。2016年初發(fā)生的“魏則西事件”引發(fā)了社會對互聯(lián)網(wǎng)付費搜索監(jiān)管的廣泛關(guān)注。6月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》，引入了“付費搜索信息服務(wù)”和“商業(yè)廣告信息服務(wù)”兩個概念，但是并沒有對二者作進(jìn)一步的區(qū)分和解釋。此次的《辦法》明文將“付費搜索廣告”作為互聯(lián)網(wǎng)廣告的組成部分，第一次將付費搜索性質(zhì)明確界定為互聯(lián)網(wǎng)廣告，要求付費搜索廣告與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分，顯著標(biāo)明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告，對于解決付費搜索性質(zhì)不明的問題具有積極意義。

第二，自媒體廣告。傳統(tǒng)的廣告發(fā)布者只能是法人或者其他經(jīng)濟組織，隨著自媒體的發(fā)展，很多自然人也擁有了廣告發(fā)布渠道，《辦法》將能夠“推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告，并能夠核對廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布的自然人、法人或者其他組織”認(rèn)定為“互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布者”，實際上就是把包括自然人在內(nèi)的自媒體也視為廣告發(fā)布者。因此，在自己的微博、朋友圈里發(fā)布違法廣告也將承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任。

第三，程序化購買廣告。這種模式也就是俗稱的互聯(lián)網(wǎng)廣告聯(lián)盟，是為了更好地實現(xiàn)定向發(fā)布廣告的目的，通過廣告需求方平臺、媒介方平臺以及廣告信息交換平臺等提供的信息整合、數(shù)據(jù)分析等服務(wù)?！掇k法》明確要求，通過程序化購買廣告方式發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告需求方平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)清晰標(biāo)明廣告來源。同時，對廣告聯(lián)盟的三方責(zé)任作出具體規(guī)定，要求各方積極主動地應(yīng)對違法廣告。

（二）發(fā)布廣告時要更重視消費者的權(quán)益保障

《辦法》加大了對消費者權(quán)益的保障力度，具體表現(xiàn)為：

1.消費者的知情權(quán)。針對普遍存在的“軟文廣告”，《辦法》第七條明確了網(wǎng)絡(luò)廣告的“可識別性”，要求廣告經(jīng)營者和發(fā)布者必須以消費者能夠“識別”為廣告的形式發(fā)布商業(yè)信息，從而保障了消費者的知情權(quán)。

2.消費者的自主選擇權(quán)。針對一些廣告采取“欺騙方式”，偽裝成好友通信信息、中獎信息、客戶服務(wù)等等的情形，《辦法》第八條規(guī)定，不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內(nèi)容。未經(jīng)允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接，保障了用戶的自主選擇權(quán)。

3.消費者的隱私權(quán)。隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)。彈窗廣告干擾了消費者隱私權(quán)中的安寧權(quán)益，因此，《辦法》第八條明確“彈窗廣告”不能影響互聯(lián)網(wǎng)正常使用，必須能夠一鍵關(guān)閉。

4.消費者的監(jiān)督權(quán)。對于違法廣告，消費者有權(quán)進(jìn)行投訴、舉報?！掇k法》第十八條將違法廣告處罰的管轄權(quán)規(guī)定得更為靈活，消費者行使監(jiān)督權(quán)更加便利。對互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為實施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地的工商行政管理部門管轄。廣告發(fā)布者所在地的工商行政管理部門管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營者所在地的工商行政管理部門處理。廣告主所在地、廣告經(jīng)營者所在地的工商行政管理部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報的，也可以進(jìn)行管轄。對廣告主自行發(fā)布的違法廣告實施行政處罰，由廣告主所在地的工商行政管理部門管轄。

（三）強調(diào)禁止從事不正當(dāng)競爭行為

針對目前瀏覽器、手機應(yīng)用軟件等攔截廣告、流量劫持廣告、信息平臺刷數(shù)據(jù)虛報數(shù)據(jù)及郵箱經(jīng)營平臺附加廣告等突出問題，《辦法》第十六條在2011年工信部《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中禁止的不正當(dāng)競爭行為，促使廣告經(jīng)營者調(diào)整廣告業(yè)務(wù)模式，創(chuàng)造公平競爭環(huán)境。

1.不得對他人的合法廣告進(jìn)行不正當(dāng)限制。《辦法》針對實踐中大量存在的利用技術(shù)優(yōu)勢、市場份額等手段違法攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)其他競爭者廣告，阻斷他人的合法廣告收益的情形，規(guī)定不得提供或者利用應(yīng)用程序、硬件等對他人正當(dāng)經(jīng)營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施。

2.不得破壞正常的廣告數(shù)據(jù)傳輸，不得違法篡改、遮攔他人正常經(jīng)營的廣告，不得違法加載廣告。針對當(dāng)前現(xiàn)象一些網(wǎng)絡(luò)利用“插件”“外掛”“捆綁”等方式違法阻攔他人正常經(jīng)營的廣告，甚至篡改他人廣告或加載自己的廣告從而進(jìn)行流量劫持和數(shù)據(jù)劫持的問題，《辦法》對此作出了禁止性規(guī)定。

3.不得利用虛假的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網(wǎng)媒介價值，誘導(dǎo)錯誤報價，謀取不正當(dāng)利益或者損害他人利益。各種刷數(shù)據(jù)的行為，如刷微信閱讀量、刷投票、刷網(wǎng)站流量、刷點擊數(shù)據(jù)等，會造成不真實的互聯(lián)網(wǎng)廣告信息的流量、點擊和數(shù)據(jù)，從而導(dǎo)致購買方的信息不對稱，抬高購買方的成本，因此禁止這類行為也是維護市場秩序的需要。

三、互聯(lián)網(wǎng)廣告新規(guī)下的媒體相應(yīng)策略

面對互聯(lián)網(wǎng)廣告新規(guī)提出的新要求，筆者建議媒體從如下四個方面采取相應(yīng)策略。

（一）簽訂合同，建立健全內(nèi)部管理制度

根據(jù)《廣告法》和《辦法》的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)通過書面合同明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，減少糾紛。同時互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者建立健全互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度，審核查驗并登記廣告主的名稱、地址和有效聯(lián)系方式等主體身份信息，建立登記檔案并定期核實更新；查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容，對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，不得設(shè)計、制作、代理、發(fā)布。互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、經(jīng)營者應(yīng)配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員，有條件的還應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門機構(gòu)，負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查。

（二）不得發(fā)布禁止發(fā)布的或未經(jīng)審查的廣告

根據(jù)《廣告法》及《辦法》的規(guī)定，麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學(xué)品，以及戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械和治療方法、處方藥和煙草等，均不得發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告。醫(yī)療、藥品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)廣告審查機關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查，不得發(fā)布。

（三）廣告發(fā)布行為合法

《廣告法》和《辦法》對于廣告發(fā)布行為作了詳細(xì)規(guī)定，媒體在發(fā)布廣告時應(yīng)當(dāng)遵循這些規(guī)范：廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，顯著標(biāo)明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告。彈窗廣告應(yīng)當(dāng)可以一鍵關(guān)閉。互聯(lián)網(wǎng)廣告行為不得進(jìn)行不正當(dāng)競爭。這些都需要媒體建立健全法律風(fēng)險評估機制，加強相關(guān)人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高他們的業(yè)務(wù)素質(zhì)和法律知識水平。

（四）履行法定的監(jiān)管義務(wù)

《辦法》賦予了信息平臺、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管義務(wù)。媒介方平臺經(jīng)營者、廣告信息交換平臺經(jīng)營者以及媒介方平臺成員，對其明知或者應(yīng)知的違法廣告，應(yīng)當(dāng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術(shù)措施和管理措施，予以制止。未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，對明知或者應(yīng)知利用其信息服務(wù)發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。如果未履行監(jiān)管義務(wù)，要被處于1萬～3萬元的罰款。

《辦法》對于媒體行業(yè)的廣告發(fā)布行為具有重要指引和規(guī)范作用，各媒體應(yīng)嚴(yán)格按照《辦法》的規(guī)定規(guī)范自己的廣告發(fā)布行為。

注釋

參見《廣告法》第19、43、44、45、63、64條。

《廣告產(chǎn)業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》，廣告網(wǎng)，http：//www.cnadtop.com/news/confraternityTrends/2016/7/8/63a2f39c-3bb0-4762-9d2d-aa170c67eaa3.htm，訪問時間：2016年11月1日。

2015年電視廣告收入為1219.69億元，同比下跌4.6%；報紙為324.08億元，同比下跌35.4%；雜志為65.46億元，同比下跌19.8%，廣播為134.30億元，同比上漲1.1%。參見唐緒軍 吳信訓(xùn) 黃楚新 《新媒體藍(lán)皮書：中國新媒體發(fā)展報告No.7（2016）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2016年版。

《互聯(lián)網(wǎng)廣告違法率傳統(tǒng)媒體3倍以上 醫(yī)療”重災(zāi)區(qū)”》，《北京日報》，2016年3月14日。

《<互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法>正式施行》，國家工商行政管理總局門戶網(wǎng)站，http：//www.saic.gov.cn/ywdt/gsyw/zjyw/xxb/201609/t20160901_170793.html，訪問時間：2016年11月1日。

楊樂 彭宏潔 《互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中的主體問題研究》，http：//www.tisi.org/Article/lists/id/4340.html，訪問時間：2016年11月1日。

（作者單位：中國傳媒大學(xué)文法學(xué)部法律系）

（本文編輯：寧黎黎）