許尚豪 康 健

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

論程序證據(jù)

許尚豪 康 健

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

民事訴訟程序表現(xiàn)為一個自足的動態(tài)性平臺，民事證據(jù)則是植入其中的相對獨(dú)立的板塊之一，證據(jù)理論的首要任務(wù)可以說是促成其與程序環(huán)境的融合，而非凸顯證據(jù)的獨(dú)立特征。而從理念上避免證據(jù)與程序之間產(chǎn)生排異反應(yīng)，其實(shí)也是證據(jù)在訴訟內(nèi)發(fā)揮活力的前提。反觀現(xiàn)有的證據(jù)研究及立法將視角主要集中于靜態(tài)證據(jù)的獨(dú)立屬性，證據(jù)與動態(tài)程序的契合問題被漠視，證據(jù)與程序故而處于兩分狀態(tài)，證據(jù)理論的落地及證據(jù)立法的實(shí)用價(jià)值飽受影響。有鑒于此，有必要在動態(tài)程序的視角下，樹立程序證據(jù)理念，促使民事證據(jù)實(shí)質(zhì)地融入訴訟程序的運(yùn)行，以期改變證據(jù)理論自說自話的異體者地位。

證據(jù)制度；民事訴訟程序；程序證據(jù)

我國目前有關(guān)證據(jù)制度的規(guī)定在實(shí)踐中的可操作性比較差，甚至在一些地方被擱置。有學(xué)者通過實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，只有48.6%的法官認(rèn)為《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》有可操作性，其中認(rèn)為可操作性非常好的僅有12.1%。①張中：《實(shí)踐證據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第32頁。究其原因，在于目前的立法單純從靜態(tài)角度出發(fā)，使證據(jù)制度的規(guī)定脫離了程序法。從程序視角重新審視證據(jù)，不難發(fā)現(xiàn)，訴訟程序“查明真相”的需求是證據(jù)得以在程序中立足的基礎(chǔ)，作為證據(jù)運(yùn)作的平臺，程序模式反過來對證據(jù)制度的構(gòu)建也會產(chǎn)生影響，這也是大陸法系和英美法系證據(jù)制度迥異的原因。另外，程序是一個動態(tài)變化的過程，證據(jù)制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)符合程序邏輯，否則證據(jù)制度就難以在訴訟程序中實(shí)現(xiàn)其功能。我國現(xiàn)行的證據(jù)制度只是停留在靜態(tài)層面，證據(jù)的運(yùn)行不能夠與訴訟程序相匹配，集中體現(xiàn)在由于沒有運(yùn)行證據(jù)能力規(guī)則的獨(dú)占程序，導(dǎo)致材料的“證據(jù)身份”在訴訟程序中一直處于不穩(wěn)定和不確定的狀態(tài)。而以程序的動態(tài)化為基礎(chǔ)確立的程序證據(jù)概念，即是指進(jìn)入案件程序的與案件有關(guān)的所有材料均為證據(jù)。

一、證據(jù)生存的程序基礎(chǔ)

證據(jù)功能與民事訴訟中“查明真相”的需求相契合，使證據(jù)進(jìn)入訴訟程序具備可能性。為最大化滿足民事訴訟程序的需求，證據(jù)的運(yùn)作應(yīng)當(dāng)適應(yīng)民事訴訟的程序環(huán)境，證據(jù)制度與程序環(huán)境的協(xié)調(diào)性制約著證據(jù)功能與價(jià)值的發(fā)揮。因而一定程度上講，不同的程序模式塑造了不同的證據(jù)制度。

(一)證據(jù)功能與訴訟需求的契合

理論界對“證據(jù)是什么”這一基本問題的回應(yīng)莫衷一是，有學(xué)者將其概括為“十四種”學(xué)說，②高家偉、邵明、王萬華：《證據(jù)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第3頁。但是，理論界對證據(jù)的功能幾乎達(dá)成共識，甚至很多證據(jù)的概念直觀地表達(dá)了證據(jù)的功能在于“證明某種結(jié)論”。從發(fā)生的自然過程來看，事實(shí)在時(shí)間上具有一維性，即事實(shí)一旦逝去便不能夠回復(fù)。但是，事實(shí)同時(shí)具有客觀性，其在發(fā)生過程中產(chǎn)生的痕跡或多或少會在客觀世界殘留下來，零散的痕跡本身并非事實(shí)，但進(jìn)入人類視野的痕跡——證據(jù)，成為人類認(rèn)識過往事實(shí)的一種重要媒介。

證據(jù)在民事訴訟程序的地位，取決于民事訴訟對事實(shí)認(rèn)定的需求。事實(shí)認(rèn)定是民事訴訟程序中適用法律作出裁判的首要步驟，“審判官應(yīng)當(dāng)適用規(guī)則和原則，對爭執(zhí)做出判決。即使假設(shè)規(guī)則和原則適用正確，但若未獲知(真相)或客觀真實(shí)，爭執(zhí)也不能依據(jù)規(guī)則和原則得到妥當(dāng)解決。查明真相，并不是自身有任何目的，而是為了將規(guī)則和原則正確地適用于爭執(zhí)。規(guī)則和原則的特定目的——正義、經(jīng)濟(jì)效率、公共政策——在此無關(guān)緊要。如果案情未被準(zhǔn)確地了解和描述，則作為解決特定案件之方案或作為解決其他案件之指針的判決不可能合理地實(shí)現(xiàn)這一目的”*[美]貝勒斯：《法律的原則：一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第22 頁。。加之多數(shù)民事案件糾紛的根源在于事實(shí)問題的對立，*張海燕：《民事訴訟案件待證事實(shí)的確定》，《南京大學(xué)法律評論》2010年春季卷。因此，民事訴訟程序的中心在于事實(shí)認(rèn)定。如此一來，如何認(rèn)定事實(shí)則成為民事訴訟程序關(guān)注的核心問題。隨著人類認(rèn)識能力的提升，訴訟中事實(shí)的證明方式經(jīng)歷了從神明裁判到口供裁判再到證據(jù)裁判的演變，*何家弘：《神證·人證·物證——試論司法證明方法的進(jìn)化》，《中國刑事法雜志》1999年第4期。事實(shí)認(rèn)定完成了從非理性向理性的轉(zhuǎn)變。經(jīng)驗(yàn)表明，證據(jù)的科學(xué)性和合理性更能夠滿足訴訟程序?qū)Α安槊髡嫦唷钡男枨蟆，F(xiàn)代訴訟制度中確立的證據(jù)裁判原則要求訴訟中司法人員必須以證據(jù)為依據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，可見，證據(jù)在民事訴訟程序中扮演至關(guān)重要的角色。

需要強(qiáng)調(diào)的是，證據(jù)并非天然地存在于訴訟程序中。一方面，歷史上存在的神明裁判沒有運(yùn)用證據(jù)；另一方面，既然證據(jù)存在于訴訟程序中的目的是滿足程序需求，那么，在一些不需查明真相的訴訟程序中，證據(jù)就相應(yīng)地喪失了存在的基礎(chǔ)。雖然，這種情況并非民事訴訟程序中的常態(tài)，但又的確存在，“在這一情況下, 爭議中的事實(shí)真相并不被認(rèn)為是訴訟的目的, 因此程序制度不應(yīng)該被定位于調(diào)查事實(shí)真相, 尋求真相可能是一個非常復(fù)雜而又繁重的事情, 它并不是解決爭議所需要的。它還甚至可能有損于對私人爭議的迅速有效的處理”*[意]米科里·塔魯夫：《司法調(diào)查和當(dāng)事人出示證據(jù)》，2001年11月最高人民法院和聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署“中外民事訴訟比較研究國際研討會”大會論文。轉(zhuǎn)引自李浩：《民事證據(jù)法的目的》，《法學(xué)研究》2004年第5期。。

(二)程序模式對證據(jù)制度的塑造

處理措施：施工過程中如遇鋼板樁發(fā)生扭轉(zhuǎn)但未產(chǎn)生形變的情況下，可在鋼板樁施打方向用卡板鎖住鋼板樁的前鎖口，或在定位之間的兩邊空隙內(nèi)各設(shè)一個固定橫桿，制止鋼板樁在下沉過程中轉(zhuǎn)動，另可在兩鋼板樁鎖口搭接處的兩邊用墊鐵和木榫填實(shí)。若鋼板樁在扭轉(zhuǎn)過程中已經(jīng)產(chǎn)生形變，則須將鋼板樁拔出進(jìn)行校正后重新打入。

證據(jù)或證明并非訴訟的專有事物或活動，而普遍存在于需要發(fā)現(xiàn)真實(shí)的各個領(lǐng)域。不同領(lǐng)域的運(yùn)作范式相異，因此，對證據(jù)制度的要求各不相同。換言之，證據(jù)在程序的平臺中運(yùn)作，只有適應(yīng)其運(yùn)作的程序環(huán)境，才能夠有效發(fā)揮判斷結(jié)論成立與否的功能。僅就訴訟程序而言，不同程序模式的特殊性直接決定了證據(jù)制度的差異，一種證據(jù)制度在英美法系的訴訟程序中能夠生存，在大陸法系的程序模式下可能就不具備發(fā)揮其價(jià)值的土壤。

以證據(jù)規(guī)則為例，英美法系和大陸法系的訴訟程序模式相異，使得兩法系證據(jù)規(guī)則的側(cè)重點(diǎn)有所不同。英美法系證據(jù)規(guī)則的獨(dú)特性體現(xiàn)在其是關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則，除此之外，基本上不涉及其他內(nèi)容。這與英美法系傳統(tǒng)的陪審制度存在密切的內(nèi)在聯(lián)系。英美法系的法官和陪審團(tuán)各司其職，法官負(fù)責(zé)法律適用，陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實(shí)的認(rèn)定。但是，陪審團(tuán)成員作為“社會生活的專家”，其通過感知和邏輯推理法庭信息來認(rèn)定事實(shí)，卻缺乏對證據(jù)進(jìn)行法律評價(jià)的能力。為了避免陪審團(tuán)受到諸如“無關(guān)聯(lián)之證據(jù)、偏頗之證言、虛偽之證言或者足致陪審員因本身感情與同情之偏見、易發(fā)生錯誤之證據(jù)”*陳樸生：《刑事證據(jù)法》，三民書局1979年版，第280頁。的影響，法官充當(dāng)了證據(jù)進(jìn)入陪審團(tuán)視野的“守門人”角色，其運(yùn)用法律知識判斷當(dāng)事人提交的物品、言辭是否具備可采性，從而決定這些物品或者言辭能否全部出現(xiàn)在陪審團(tuán)的面前?？梢姡⒚婪ㄏ档淖C據(jù)規(guī)則是與其法官和陪審員二元分化的程序模式相匹配的，而在大陸法系的程序模式下，證據(jù)規(guī)則表現(xiàn)出其獨(dú)特性。

大陸法系的審判主體是職業(yè)法官，法官既是事實(shí)認(rèn)定者，也是法律適用者，在這種程序模式下，證據(jù)能力規(guī)則就喪失了適用的制度基礎(chǔ)。一方面，由于這些法官均經(jīng)過職業(yè)訓(xùn)練，其對證據(jù)的審查和取舍具有一定的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，通過判斷證據(jù)的可采性來保障判決正當(dāng)?shù)谋匾源蟠蠼档?。另一方面，在大陸法系的民事訴訟程序中，當(dāng)事人雙方提交的所有證據(jù)直接呈現(xiàn)在法官面前，證據(jù)排除者和事實(shí)認(rèn)定者為同一主體的情況下，被排除的信息不可避免地會影響事實(shí)認(rèn)定的過程?！霸诙ㄍ?，法官可以通過預(yù)審，裁定將不可采納的信息阻擋在事實(shí)認(rèn)定者的門外，使不可采但其他方面卻可信的證據(jù)不在事實(shí)認(rèn)定者的頭腦中留下任何印記──假設(shè)法庭的兩個部分相互間實(shí)行聲音隔離的話。相反，在一元法庭，雖然同樣是由個體來決定證據(jù)的可采性和證據(jù)應(yīng)有的證明力，但卻無法避免被禁止但又有說服力的信息的污染：它總是要對裁決者的思想產(chǎn)生影響?！?[美]米爾建·R·達(dá)馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第65-66頁。退一步講，一元法庭的法官在根據(jù)證據(jù)能力規(guī)則排除證據(jù)后，即便能做到在事實(shí)認(rèn)定中不受影響，但內(nèi)心仍不可能做到完全否定被排除證據(jù)所證明的結(jié)果，而必定受到實(shí)質(zhì)正義與規(guī)則正義相分離的折磨，裁決理由的正當(dāng)性亦因缺乏真誠而成為一種法律上的表演。在大陸法系的程序模式下，為了約束法官在認(rèn)定事實(shí)過程中的自由心證，也為了避免法官因法律職業(yè)的局限使司法認(rèn)定的事實(shí)脫離了社會事實(shí)，大陸法系的證據(jù)規(guī)則偏向于側(cè)重證明力規(guī)則。

對抗制、陪審制和集中制是英美國家訴訟法制度的三大支柱性原則，與之相對稱的是大陸法系國家所采用的職權(quán)制、參審制和間斷制審判方式。它們各自塑造了特征迥異的證據(jù)制度。*湯維建：《程序模式與證據(jù)制度的關(guān)系論綱》，《證據(jù)學(xué)論壇》第5卷。前文所述的證據(jù)規(guī)則，只是證據(jù)制度受程序模式支配的一個方面，其他諸如舉證責(zé)任的分配、自由心證等證據(jù)制度在不同的訴訟程序模式下大相徑庭。

二、證據(jù)運(yùn)作的動態(tài)解析

既然證據(jù)在民事訴訟程序這一大環(huán)境之下運(yùn)作，那么證據(jù)制度的構(gòu)建就不能脫離程序法來討論。從程序法視角出發(fā)看待證據(jù)制度，不僅體現(xiàn)在程序模式對證據(jù)制度的塑造上，還體現(xiàn)在程序的動態(tài)變化對證據(jù)制度的影響上。目前我國靜態(tài)意義上的證據(jù)規(guī)定與動態(tài)意義上的程序流程不相匹配，不僅導(dǎo)致證據(jù)規(guī)定無法在實(shí)踐中落地，還給證據(jù)運(yùn)用帶來困惑。

(一)我國證據(jù)制度與程序流程的偏差

從我國的證據(jù)制度來看，證據(jù)的運(yùn)行圍繞兩個基本的問題：證據(jù)能力問題和證明力問題。從證據(jù)程序的邏輯順序來講，應(yīng)該首先解決證據(jù)的能力問題，然后再確定證明力的大小問題。換言之，應(yīng)該首先判斷進(jìn)入程序的物體是否是證據(jù)，再判斷其在案件事實(shí)證明過程中的影響程度。通常認(rèn)為，證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三種屬性，只有同時(shí)具備這三種屬性，物體才能夠具備成為證據(jù)的資格。從證據(jù)運(yùn)行的流程來看，對證據(jù)三性的討論集中在當(dāng)事人之間的質(zhì)證活動中，但是，質(zhì)證活動也同時(shí)圍繞著證明力大小展開。質(zhì)證活動在法庭調(diào)查和辯論階段進(jìn)行，這一階段甚至包括對證據(jù)進(jìn)行說明和解釋的證明活動。法官在結(jié)案階段對上述雜糅在開庭階段的種種問題一并作出判斷。也就是說，在證據(jù)運(yùn)行的流程中，沒有一個先行的獨(dú)占程序階段供法官對證據(jù)能力問題進(jìn)行審查和認(rèn)定。對是否具備證據(jù)資格與其他證據(jù)問題，法官通過對當(dāng)事人質(zhì)證和辯論的判斷，一同在最后的結(jié)案階段解決。這樣一來，在一審程序的最終裁決結(jié)果作出之前，程序中出現(xiàn)的事物是否能夠成為證據(jù)，始終處于一個不穩(wěn)定和不確定的狀態(tài)，給證據(jù)的使用帶來困難。

證據(jù)自身的不穩(wěn)定和不確定性不僅體現(xiàn)在同一審級內(nèi)的關(guān)系中，還體現(xiàn)在不同審級的關(guān)系之間。理想的訴訟程序被認(rèn)為是具有安定性的，“經(jīng)過認(rèn)定的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去”*季衛(wèi)東：《法治秩序的構(gòu)建》，商務(wù)印書館2011年版，第18頁。。但是，這種安定性在審級制度里不可避免地受到挑戰(zhàn)，因?yàn)閷徏壷贫冉⒌哪康闹痪驮谟谛拚徽_的下級裁判以保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。我國的上訴審程序中，仍舊涉及事實(shí)認(rèn)定問題，因此，也有權(quán)力對一審程序中的證據(jù)做出重新的認(rèn)證，二審程序的認(rèn)證就有可能與一審的認(rèn)證結(jié)果截然相反。為糾正已生效裁判的錯誤而對案件進(jìn)行的再審程序中，更是明確將原審對證據(jù)認(rèn)定有不當(dāng)或者錯誤的情形作為再審理由。這就導(dǎo)致了同一個證據(jù)在同一個案件中，在前一程序階段是證據(jù)，在后一程序階段不是證據(jù)的沖突情形的出現(xiàn)。證據(jù)自身的不穩(wěn)定和不確定，使以證據(jù)為基礎(chǔ)概念的一系列規(guī)則難以實(shí)施，如非法證據(jù)排除規(guī)則、關(guān)于“新證據(jù)”的提出規(guī)則等。

與其陪審團(tuán)和法官兩分的模式相適應(yīng)，英美法系訴訟程序的設(shè)計(jì)具有獨(dú)特性，證據(jù)的可采性問題在進(jìn)入陪審團(tuán)視野前的程序內(nèi)被集中解決，審查主體為法官，依據(jù)的證據(jù)規(guī)則基本上是證據(jù)的可采性規(guī)則。陪審團(tuán)審理案件的程序，不再對證據(jù)的可采性問題進(jìn)行判斷，相應(yīng)地，證據(jù)規(guī)則也喪失了適用的空間?？梢姡⒚婪ㄏ的軌蛟谝粋€確定的程序階段對證據(jù)的可采性問題進(jìn)行終局性的判斷，避免了后續(xù)的程序?qū)ψC據(jù)可采性問題進(jìn)行二次判斷而造成證據(jù)自身的不穩(wěn)定和不確定。受此啟發(fā)，我國既然存在證據(jù)屬性的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)確定一個環(huán)節(jié)或時(shí)間點(diǎn)完成對證據(jù)屬性的審查。如此一來，就在證據(jù)運(yùn)作的流程內(nèi)解決了證據(jù)的界定問題，即從某一個時(shí)間點(diǎn)開始，進(jìn)入程序的材料就能夠以證據(jù)的身份運(yùn)作。

但是，在我國民事訴訟程序內(nèi)建構(gòu)判斷證據(jù)能力環(huán)節(jié)缺乏現(xiàn)實(shí)可能性。從判斷主體來講，我國人民陪審員和法官在案件審理中的地位和作用相當(dāng)，既沒有像英美法系那樣劃定各自在事實(shí)問題和法律問題上的分工，也不如英美法系那般強(qiáng)調(diào)陪審員應(yīng)用普通人的社會經(jīng)驗(yàn)知識。如前文所述，在證據(jù)能力審查者和事實(shí)認(rèn)定者身份同一的情況下，證據(jù)能力規(guī)則的阻隔功能就難以實(shí)現(xiàn)。從環(huán)節(jié)的程序位置上講，我國施行彈性的舉證時(shí)限制度，在辯論階段終結(jié)之前，新的材料能夠不斷進(jìn)入到訴訟程序中，然而，若證據(jù)能力判斷環(huán)節(jié)的位置過于靠后，那么就無法保障訴訟程序中證據(jù)的穩(wěn)定性和確定性；若將位置過于靠前，則難以對證據(jù)的三性進(jìn)行判斷，也會使新材料無法適用證據(jù)能力的判斷程序。*許尚豪、劉韡：《證據(jù)屬性理論的再思考》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第1期。另外，設(shè)置證據(jù)能力判斷的環(huán)節(jié)只能夠解決同一級審判程序中的問題，不同審級程序?qū)ψC據(jù)能力認(rèn)定的差異，不能通過此方法消弭。

三、程序證據(jù)的基本理念

靜態(tài)視角下的證據(jù)制度在適用訴訟程序過程中不僅存在偏差，而且這種偏差也難以通過對程序環(huán)節(jié)的改造來調(diào)和。因此，有必要從程序動態(tài)變化的視角，重新審視證據(jù)制度。首先，應(yīng)當(dāng)采用程序證據(jù)的理念，即所有進(jìn)入案件程序?yàn)樽C明某種結(jié)論的依據(jù)均為證據(jù)，并且證據(jù)形態(tài)就此穩(wěn)定。這就意味著，無論是當(dāng)事人提出的材料，還是法院調(diào)查取得的材料，一旦進(jìn)入到訴訟程序中，即成為證據(jù)，不論是否具備證據(jù)屬性，證據(jù)身份不會在后續(xù)的訴訟程序中被改變。

(一)證據(jù)屬性理論的拋棄

證據(jù)屬性是從證據(jù)概念中派生出來的對證據(jù)的特殊界定，其對證據(jù)概念進(jìn)行分解，將證據(jù)的構(gòu)成要素具體化。因此，證據(jù)特征、證據(jù)構(gòu)成、證據(jù)的形成要件、證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)等在某種程度上均指向證據(jù)屬性這一概念。*湯維建：《關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論——以證據(jù)的客觀性為中心》，《政法論壇》2000年第6期。一般來說，證據(jù)的屬性主要是指客觀性、相關(guān)性和合法性。證據(jù)屬性理論的拋棄，是程序證據(jù)理念下的應(yīng)有之義。如前文所述，我國審判主體的構(gòu)成決定了證據(jù)屬性理論沒有存在的必要性，程序階段中也沒有給證據(jù)屬性的審查存留獨(dú)立的空間。除此之外，證據(jù)屬性理論本身存在邏輯上的悖論。*萬毅：《證據(jù)概念及其分類制度批判——法解釋學(xué)角度的反思》，《蘭州學(xué)刊》2015年第6期；韓旭：《證據(jù)概念、分類之反思與重構(gòu)》，《蘭州學(xué)刊》2015年第6期。

1.證據(jù)的客觀性。證據(jù)的客觀性包含兩個基本面：一是證據(jù)的載體，表現(xiàn)為證據(jù)應(yīng)該是客觀存在、能夠被外界所感知的事物；二是證據(jù)反映的與案件有關(guān)的事實(shí)是真實(shí)的。證據(jù)客觀性的第一個基本面的內(nèi)容形同虛設(shè)，世界中存在的事物均是客觀存在的，事物并未因成為證據(jù)在客觀性上有所改變。換言之，客觀性是事物的普遍特性，不能成為證據(jù)獨(dú)有的特征。證據(jù)客觀性的第二個基本面在邏輯上偷換了概念，因?yàn)樽C據(jù)屬性本應(yīng)落足在證據(jù)本身的特性上，不能跳過證據(jù)而指向其所反映的事實(shí)內(nèi)容。

證據(jù)客觀性的第一個基本層面的內(nèi)容無需再通過人為判斷，而第二個基本層面的客觀性在實(shí)踐中是無法被證實(shí)的。以借款合同為例，借款合同中載明張三為債務(wù)人，李四為債權(quán)人，借款金額為三千元人民幣。根據(jù)客觀性的第二個層面的含義，只有在明知“張三向李四借取人民幣三千元”的事實(shí)真相下，才能夠得出此借款合同具有客觀性的結(jié)論。概言之，只有案件事實(shí)是真實(shí)的，證據(jù)才能具備客觀性，但是，證據(jù)的客觀性本就是為了證明其映射的案件事實(shí)。在這樣的邏輯推理下，這就陷入反復(fù)論證的困境，導(dǎo)致證據(jù)的客觀性在這個論辯中否定了證據(jù)的存在性。在訴訟程序中，結(jié)論本身是有待證據(jù)予以支持的假設(shè)，若結(jié)論自身就是虛假的，用以證明這一結(jié)論的材料在理論上就不應(yīng)被認(rèn)定為證據(jù)，那么就會在司法實(shí)踐中給我們帶來以下困惑：這些材料是否屬于我國現(xiàn)行民事訴訟法中所規(guī)定的證據(jù)？其在程序中的運(yùn)作是否還須依照證據(jù)規(guī)則？所以，基于以上兩個原因，證據(jù)的客觀性不宜作為證據(jù)的屬性。

2.證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。理解證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)首先確定與證據(jù)相關(guān)聯(lián)的對象為何事或何物。有學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是證據(jù)與待證事實(shí)之間存在客觀關(guān)系，證據(jù)能夠全部或者部分地證明案件有關(guān)事實(shí)存在與否。*湯維建：《民事證據(jù)立法的理論立場》，北京大學(xué)出版社2008年，第17頁。在靜態(tài)的理論上，證據(jù)與待證事實(shí)應(yīng)當(dāng)具有關(guān)聯(lián)性是毋庸置疑的。但是，在動態(tài)的訴訟程序中很難對關(guān)聯(lián)性進(jìn)行一個明確的判斷。證據(jù)與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，不僅是證據(jù)能力標(biāo)準(zhǔn)，還是證明力標(biāo)準(zhǔn)，因此，對這種關(guān)聯(lián)性的判斷，自始至終只能在程序的運(yùn)行過程中進(jìn)行。在案件的審結(jié)階段之前，是否具有關(guān)聯(lián)性及關(guān)聯(lián)性的大小都是不確定的，甚至審結(jié)階段對關(guān)聯(lián)性的判斷還可能在上訴審程序中被推翻。這也是我國證據(jù)的關(guān)聯(lián)性與美國證據(jù)相關(guān)性規(guī)則不同之所在。美國的證據(jù)相關(guān)性能夠在一個具體的時(shí)間點(diǎn)上被判斷出來，是篩選出現(xiàn)在陪審團(tuán)面前證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)之一，與證據(jù)證明力大小無關(guān)。

在程序證據(jù)的理念下，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有一定的存在意義，即借鑒英美法系中的證據(jù)相關(guān)性規(guī)則，將其作為篩選當(dāng)事人提交的證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，排除與案件案情顯然沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)。此時(shí)，與證據(jù)相關(guān)聯(lián)的對象不再是不確定的待證事實(shí)，而是案件的案情，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性也不是證明力大小的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅發(fā)揮對證據(jù)“瘦身”的作用。

3.證據(jù)的合法性。證據(jù)的合法性是對證據(jù)從法律層面的評價(jià)，指證據(jù)必須是按照法律的要求和法定程序而取得的。證據(jù)的合法性的內(nèi)涵包括兩個層次：一是證據(jù)的形式應(yīng)當(dāng)合法，二是證據(jù)的調(diào)查、收集、審查、認(rèn)定必須合法定程序。*江偉、肖建國：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第166頁。對證據(jù)的法律評價(jià)是“人的主觀性給它科加的屬性，這個屬性是可增可減的，具有隨意性，因而不可以說它是一個本質(zhì)屬性”*湯維建：《民事證據(jù)立法的理論立場》，北京大學(xué)出版社2008年，第27頁。。另外，證據(jù)的合法性實(shí)質(zhì)上是將證據(jù)的范圍限縮至“定案證據(jù)”的范疇內(nèi)，不能夠成為訴訟中證據(jù)的屬性。

(二)證據(jù)的采納

在程序證據(jù)的理念下，證據(jù)概念與證據(jù)的采納所指向的是兩個截然不同的問題，證據(jù)概念解決的是“什么是證據(jù)”的問題，而證據(jù)的采納解決的是“什么樣的證據(jù)可以被采用并具有多大證明力”的問題。因此，證據(jù)在案件中采納與否和其證據(jù)身份是沒有關(guān)系的，材料進(jìn)入案件程序后即獲得證據(jù)的身份，并且證據(jù)身份在整個案件中是穩(wěn)定不變的，而證據(jù)的采用是在程序的進(jìn)行過程中判斷的，上訴審對證據(jù)采納的判斷也可能與一審的判斷有所不同。從整體意義上講，在程序的流動過程中，證據(jù)的采納對證據(jù)的影響只體現(xiàn)在證據(jù)體量的變化上。

在英美法系,證據(jù)的運(yùn)作可以大致分為“采用”和“采信”兩個階段。“采用”階段是指在進(jìn)入陪審團(tuán)視野進(jìn)行辯論之前，法官利用可采性規(guī)則對材料進(jìn)行審查，能否進(jìn)入陪審團(tuán)的審理程序就成為英美法中對證據(jù)界定的標(biāo)準(zhǔn)：能進(jìn)入陪審團(tuán)視野內(nèi)的材料，就可以作為證據(jù)進(jìn)入訴訟程序進(jìn)行辯論，不能夠進(jìn)入陪審團(tuán)視野內(nèi)的材料，則只能作為法外之證來證明某一事實(shí)。“采信”階段一般是指陪審團(tuán)利用經(jīng)驗(yàn)法則和推理邏輯對證明能力進(jìn)行判斷。但是，在我國的民事訴訟程序中，由于在審判組織的構(gòu)成中沒有區(qū)分證據(jù)審查者和事實(shí)判斷者的身份，相應(yīng)地在訴訟程序的構(gòu)造中也沒有為證據(jù)能力的審查設(shè)置獨(dú)立的程序階段，因此也就沒有必要區(qū)分“采用”和“采信”，證據(jù)采納問題可以涵蓋證據(jù)采用標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)證明力大小兩個方面。

程序證據(jù)理念下，沒有進(jìn)入訴訟程序中的材料，不被承認(rèn)證據(jù)的地位，但是，材料一旦進(jìn)入訴訟程序并為了證明某種結(jié)論，就確立了其證據(jù)身份。具言之，呈現(xiàn)在訴訟程序中的材料，無論其性質(zhì)是真是假，也不問其是否合乎法律，只要被用來證明當(dāng)事人的某一觀點(diǎn)，都可以被認(rèn)定為證據(jù)。這樣一來，訴訟程序中的證據(jù)范圍是極為寬泛的，魚龍混雜的證據(jù)不可能均對案件事實(shí)的認(rèn)定產(chǎn)生影響，這就需要法官判斷應(yīng)當(dāng)采用哪一些證據(jù)，放棄哪一些證據(jù)。以證據(jù)證明事實(shí)的過程本身具有復(fù)雜性，再加之法官作為公法性質(zhì)的判斷主體，受個人能力、政治環(huán)境、社會輿論等因素的影響，得出的結(jié)論會存有一定的缺陷。這種缺陷是無法完全避免的，為了約束這種缺陷，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)比較完善的證據(jù)采納標(biāo)準(zhǔn)——證據(jù)規(guī)則。法官依據(jù)證據(jù)規(guī)則，通過證據(jù)的采納過程，最終實(shí)現(xiàn)從“案件證據(jù)”到“定案證據(jù)”的轉(zhuǎn)化。

(三)事實(shí)與真相

民事訴訟制度中，涉及“事實(shí)”的概念不勝枚舉，但是，這些概念大致可以被以下三種“事實(shí)”涵蓋：客觀事實(shí)、主張事實(shí)和法律事實(shí)。這三種“事實(shí)”之間存在程序上的邏輯關(guān)系。

客觀事實(shí)，或稱為生活事實(shí)、自然事實(shí)，是指在客觀世界發(fā)生的事實(shí)。從本體論的角度講，客觀事實(shí)是存在于人類主觀認(rèn)識之外的，具有絕對的客觀性，即客觀事實(shí)不以人的意志為轉(zhuǎn)移，人類的認(rèn)識不能夠否定和改變客觀事實(shí)。從認(rèn)識論的角度講，人類的主觀認(rèn)識能夠反映客觀事實(shí)，主觀能夠與客觀相一致?？陀^事實(shí)在時(shí)間上具有一維性和消逝性，即事實(shí)一旦發(fā)生，就消逝在歷史的長河中，不能夠在客觀世界里完全回復(fù)。但是，若需要通過訴訟程序來解決因客觀事實(shí)引起的民事糾紛，必須保障法官可以通過一定的途徑來感知客觀事實(shí)，因此，主張事實(shí)或者案件事實(shí)應(yīng)運(yùn)而生。主張事實(shí)是指進(jìn)入訴訟程序后，當(dāng)事人雙方所提供給法院的事實(shí)，其中原告所主張的一般稱為權(quán)利產(chǎn)生事實(shí)，而被告所主張的一般為抗辯事實(shí)。主張事實(shí)具有濃厚的主觀色彩，有可能是當(dāng)事人對客觀事實(shí)主觀認(rèn)識的再加工，甚至可能是完全虛構(gòu)的事實(shí)。因此，為了約束主張事實(shí)的主觀隨意性，在一般意義上，就需要當(dāng)事人提供證據(jù)來證明自己主張的事實(shí)是成立的，即主張事實(shí)是證據(jù)需要證明的對象。法官若經(jīng)過科學(xué)、合理、合法的程序?qū)χ鲝埵聦?shí)進(jìn)行判斷，最后認(rèn)定的事實(shí)則應(yīng)當(dāng)能夠達(dá)到從法律的角度上衡量為真實(shí)的程度，此時(shí)的事實(shí)即為法律真實(shí)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在程序正義的維度下，只要得出法律事實(shí)的程序能夠滿足一定的標(biāo)準(zhǔn)，法律事實(shí)就應(yīng)該被認(rèn)為是真實(shí)的。這是因?yàn)榕袛喾墒聦?shí)的真?zhèn)?，在?yīng)然的角度以客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。但是，客觀事實(shí)在時(shí)間上具有一維性和易逝性，在發(fā)生過后，人們對其產(chǎn)生的判斷只能夠存在于抽象思維層面。因此，判斷法律事實(shí)真?zhèn)蔚谋日諛?biāo)準(zhǔn)本身不存在，也就無所謂“偽”。在實(shí)然層面，只要法律事實(shí)的認(rèn)定程序滿足一定的標(biāo)準(zhǔn)，法律事實(shí)就應(yīng)該是真實(shí)可靠的。我們認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是不可取的，原因有二：首先，上述觀點(diǎn)中程序需要滿足的標(biāo)準(zhǔn)具有多重性和不確定性；其次，上述觀點(diǎn)只是從本體論層面來闡述客觀事實(shí)，卻否定了客觀事實(shí)認(rèn)識論層面的內(nèi)容。

目前，對訴訟程序的主觀評價(jià)有三個方面：合法、合理和科學(xué)。要得到真實(shí)的法律事實(shí)，需要遵循符合哪一標(biāo)準(zhǔn)的程序，目前結(jié)論不一。從法律層面出發(fā)，假設(shè)只要遵循了法定的程序，得出的法律事實(shí)就應(yīng)該是可被接受的真實(shí)。這一假設(shè)存在的問題是，法律并不能總是體現(xiàn)正義，實(shí)體或程序正義不等同于實(shí)體法或程序法上的正義，嚴(yán)格地合乎法律不一定意味著符合正義，而只能夠是合法或者不違法的結(jié)論。程序過程的正義不應(yīng)該僅僅只是符合程序法，還要符合科學(xué)和社會常理。從合理的層面出發(fā)，假設(shè)只要符合社會常理，得出的法律事實(shí)就應(yīng)該是可被接受的真實(shí)。這一假設(shè)的問題在于，由于社會常理屬于主觀性認(rèn)識，如使其具有多元性，社會常理應(yīng)該采取社會標(biāo)準(zhǔn)，還是法官標(biāo)準(zhǔn)或者當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)，就成為一個問題。在現(xiàn)有的司法程序中，社會常理以法官主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致經(jīng)常出現(xiàn)與社會上大多數(shù)人所認(rèn)為的常理相背離的情況。從科學(xué)層面出發(fā)，假設(shè)事實(shí)認(rèn)定遵循了科學(xué)原理，得到的法律事實(shí)就是真實(shí)的。這個觀念雖然在理論層面能夠成立，可實(shí)際上，科學(xué)本身是人類對客觀世界的一種主觀認(rèn)識，原理本身具有多元性，科學(xué)原理的運(yùn)用過程也會因人而異。以鑒定為例，在一些情況下，雖然均運(yùn)用科學(xué)手段，不同鑒定機(jī)構(gòu)對同一問題的鑒定意見亦有不同?？梢哉f，程序內(nèi)認(rèn)定事實(shí)所遵循的標(biāo)準(zhǔn)是多元且不確定的。

客觀事實(shí)雖然不以人的意志為轉(zhuǎn)移，但是能夠被人類所認(rèn)識，并且能夠達(dá)到主觀與客觀的統(tǒng)一，此時(shí)，客觀事實(shí)在主觀層面被原樣地反映出來，我們稱之為真相。因此，真相屬于客觀事實(shí)的認(rèn)識論范疇，其在某種程度上反映了客觀事實(shí)的本來面目。真相常常存在于客觀事實(shí)經(jīng)歷者或者旁觀者的內(nèi)心主觀認(rèn)識之中。因此，即便客觀事實(shí)一去不返，不能夠成為判斷法律事實(shí)真?zhèn)蔚臉?biāo)準(zhǔn)，真相也能夠取而代之。從價(jià)值論角度講，法律事實(shí)是否符合真相，對司法的權(quán)威性和正當(dāng)性有至關(guān)重要的影響。正當(dāng)性是糾紛的解決或者審判在整體上為當(dāng)事人以及社會上一般人所承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)及其制度化的機(jī)制或者過程，是一種社會心理，而非應(yīng)然的概念，不是僅僅靠合法就可以解決的。*王亞新：《社會變革中的民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第51頁。真相既然存在于人們的主觀層面，假如法律事實(shí)與真相是相符的，人們自然會對司法的權(quán)威性予以認(rèn)可；反之，若是得出的法律事實(shí)與真相不同，即便程序具有合法性、合理性或者科學(xué)性，法律事實(shí)的真實(shí)性仍然不能在人們的內(nèi)心得到確認(rèn)，長此以往會導(dǎo)致司法權(quán)威的崩塌?？傊?，即便客觀事實(shí)不可回復(fù)，真相也不可外化，若以純粹的程序正義甚至程序法為由而放棄對真相的追求，亦會導(dǎo)致司法權(quán)威的減損。

(責(zé)任編輯：迎朝)

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1003-4145[2017]10-0101-06

2017-06-11

許尚豪(1973—) ，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，法律博士、博士后，主要研究方向?yàn)槊裆谭ā⒚裨V法。 康 健(1992—)，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士研究生。

本文系國家社科基金一般項(xiàng)目“民事訴訟重復(fù)起訴規(guī)制問題研究”(項(xiàng)目編號：16BFX081)階段性研究成果。

③龍宗智：《“大證據(jù)學(xué)”的建構(gòu)及其學(xué)理》，《法學(xué)研究》2006年第5期。