陳建

2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》) 要求“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”，同時強調(diào)入市收益分配的落腳點需要“建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益?！彪S后發(fā)布的《關(guān)于土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等 33個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》付諸實踐，其中，實施農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度改革試點的縣(市、區(qū))有15個①。2017年經(jīng)中央深化改革小組批準(zhǔn)，國土資源部決定將農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點地區(qū)由原有 15個縣（市、區(qū)）擴(kuò)大為33個縣（市、區(qū)）。

土地收益分配機制是農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度②創(chuàng)新的核心和關(guān)鍵[1]。收益分配主體和分配方式的確定又是收益分配機制的重中之重。試點實踐③反映出的突出熱點和難點問題也表現(xiàn)為參與收益分配的主體和收益分配方式的確定。絕對產(chǎn)權(quán)學(xué)派基于農(nóng)村集體土地所有權(quán)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，主張入市收益全部歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織享有，政府無權(quán)參與分配。李延榮[2]認(rèn)為參與土地流轉(zhuǎn)交易關(guān)系的主體只能是土地的權(quán)利人，地方政府既不是土地的所有者又非土地的使用者，沒有理由參加土地流轉(zhuǎn)收益的分配。而相對產(chǎn)權(quán)學(xué)派則基于農(nóng)村集體土地所有權(quán)受制于政府的規(guī)劃、許可、投資等行為的現(xiàn)實，主張農(nóng)村集體土地所有權(quán)并非絕對的所有權(quán)，政府應(yīng)當(dāng)參與收益分配。趙海嬌[3]提出“一次分配基于產(chǎn)權(quán)，二次分配政府參與”的收益分配原則。陶镕[4]也認(rèn)為政府不宜直接參與初次流轉(zhuǎn)中的收益分配，而在再次流轉(zhuǎn)中可參照國有土地增值稅的標(biāo)準(zhǔn)分享，其余部分收益歸土地使用權(quán)人所有。陳紅霞[5]認(rèn)為地方政府可以通過收取管理費或土地增值稅的方式參與分配，建立“一次性固定收益+長期分紅”的收益分配模式，對于屬于集體的收益分配應(yīng)采取民主程序確定。另外，認(rèn)為增值歸公的一派則主張增值部分應(yīng)歸政府所有。如王小映[6]認(rèn)為雖然政府的公共投資產(chǎn)生的這部分土地增值是普遍而又普惠性的，無需歸公，但政府的規(guī)劃許可行為產(chǎn)生的該部分土地增值是個別性的，從促進(jìn)公平而言則應(yīng)當(dāng)歸公，且應(yīng)以不動產(chǎn)稅費的形式收取。孫阿凡等[7]通過建立博弈模型和運用逆向歸納法分析得出在現(xiàn)存稅收、土地制度下，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市會受到地方政府阻礙，需建立初次流轉(zhuǎn)增值歸公和城鄉(xiāng)一體的土地稅制。

既有研究大多從權(quán)屬角度籠統(tǒng)地論證收益分配主體和方式，未理解 “入市”的真正含義，忽視了市場經(jīng)濟(jì)大環(huán)境。同時，對于收益分配主體的論證沒有回答入市收益到底是怎么生成的，對于收益分配方式的論證沒有體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)對意思自治的要求。筆者認(rèn)為參與農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地收益分配主體的確定路徑應(yīng)回歸到收益生成的機理中去，通過明晰收益生成的原因，來尋找收益生成的可能貢獻(xiàn)者，然后以正當(dāng)性、合理性和可行性標(biāo)準(zhǔn)對這些可能的貢獻(xiàn)者進(jìn)行確定。對于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地收益分配方式的確定則需要明確：既然選擇了入市，必然回避不了政府干預(yù)，但是市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，大前提應(yīng)當(dāng)是市場起決定性作用。應(yīng)先分析不同流轉(zhuǎn)情況下各主體所形成的法律關(guān)系，再分析不同法律關(guān)系下農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的市場化程度，以此確定最優(yōu)的分配方式。基于上述分析，筆者擬在解析農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地收益分配主體與分配方式確定的政策依據(jù)的基礎(chǔ)上，通過闡述初次流轉(zhuǎn)收益及再次流轉(zhuǎn)收益機理，挖掘收益形成之源，從而有效確定參與收益分配的主體，再通過分析不同法律關(guān)系下農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的市場化程度以確定合理的分配方式。

一、收益分配的政策依據(jù)

十八屆三中全會通過的《決定》明確提出農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市概念，之后的系列試點改革文件也沿用該概念。從中國立法來看，法律文本中從未出現(xiàn)“入市”這一概念，即使在《農(nóng)村土地承包法》④和《物權(quán)法》⑤中也是采用“流轉(zhuǎn)”這一用語來表述的。《決定》為什么不采用“流轉(zhuǎn)”，而采用“入市”？難道僅僅是“入市”(即進(jìn)入市場流通)更加容易理解和深得人心？對這個問題的回答和對“入市”涵義的理解是確定農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益分配主體和方式的大前提。

《決定》要求建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，并就農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革提出實行與國有土地“同等入市，同權(quán)同價”的要求?！巴热胧小钡膽?yīng)有之義為：農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地在同一個平臺上合法入市交易。這無疑將改變目前國有建設(shè)用地獨家在平臺上交易和集體建設(shè)用地非規(guī)范交易的格局[8]。而“同權(quán)同價”的應(yīng)有之義至少包括以下兩個層面：其一，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)同國有建設(shè)用地一樣在法律上具有相同的使用權(quán)能和處分權(quán)能，均可采取出讓、租賃、入股、抵押等方式入市；其二，同價是指相同的權(quán)能項下，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)價格與國有建設(shè)用地使用權(quán)價格應(yīng)相當(dāng)。不言自明，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場和實行“同等入市、同權(quán)同價”的提法均以國有建設(shè)用地為參照對象，其根源在于中國長期以來的城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)。城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)導(dǎo)致建設(shè)用地市場長期以國有建設(shè)用地為交易對象，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地卻游離于正規(guī)土地市場之外，被迫進(jìn)行隱性交易。在國有建設(shè)用地一級市場的運行始終，政府均處于主導(dǎo)地位。在農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地過程中，需經(jīng)政府的農(nóng)轉(zhuǎn)用審批程序。在征收過程中，政府作為征收人，低價購買集體土地。在出讓過程中，政府作為出讓人，高價出讓國有建設(shè)用地。對于劃撥國有建設(shè)用地，如果土地使用權(quán)人流轉(zhuǎn)該劃撥用地，則必須繳納土地出讓金后才可流轉(zhuǎn)。這種政府主導(dǎo)下的土地資源配置模式很大程度上架空了市場在資源配置中的作用，政府變相地操縱了市場，極易導(dǎo)致土地市場供求關(guān)系的扭曲。在《決定》中一改原“市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用”的表述，將其讓位于“市場在資源配置中起決定性作用”[9]。如果將此變化融合到農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場中，那么可以得出市場將在農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地配置中起決定性作用的應(yīng)有之義。筆者認(rèn)為《決定》之所以采“入市”而非“流轉(zhuǎn)”，是因為國家試圖通過強化市場在土地資源配置中的決定性作用，來達(dá)到防止農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場中政府有形之手的不當(dāng)干預(yù)目的。因此，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革中關(guān)于收益分配主體和方式的確定，必然要求體現(xiàn)市場對土地資源配置的決定性作用。

二、收益分配主體的確定

財政部和國土資源部于2016年聯(lián)合發(fā)布的《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》規(guī)定，政府可以參與到增值收益的分配中去，致使各試點中政府均參與了收益的分配。這與老百姓的認(rèn)同感存在天壤之別，有必要在理論上對其正當(dāng)性進(jìn)行論證。盡管在入市試點期間沒有發(fā)生再次流轉(zhuǎn)的情況，但市場作用下的再次流轉(zhuǎn)是必然存在的，收益會在初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)生成。因此，只有通過初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)過程中的收益生成機理的闡釋，才能有效挖掘收益形成之源，從而有效確定參與收益分配的主體。借鑒國有土地一級市場和二級市場的有關(guān)規(guī)制，本研究的初次流轉(zhuǎn)是指農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有者按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，將農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)有償讓渡給土地使用者，由土地使用者向土地所有者支付出讓價款或租金的行為，如出讓、租賃和作價入股等。再次流轉(zhuǎn)則是指農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人將集體建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，如轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓等[10]。

1．初次流轉(zhuǎn)收益生成機理與分配主體的確定

根據(jù)土地增值是否借助外力，可以將土地增值分為自力增值和外力增值。自力增值是指土地所有人或使用人對其所有或占有的土地進(jìn)行勞動創(chuàng)造后產(chǎn)生的增值。外力增值是指因土地所有人或使用人以外的人的行為而產(chǎn)生的增值。此二種增值方式均在用途性增值、投資性增值和市場供求性增值中得以體現(xiàn)，通過對這些具體增值類型的分析可以得出土地收益生成的貢獻(xiàn)主體。

(1) 用途性增值對分配主體確定的影響。用途性增值是指因土地從低收益用途向高收益用途轉(zhuǎn)變而發(fā)生的土地價格提高。農(nóng)地轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營性建設(shè)用地需要通過規(guī)劃來完成，如土地利用規(guī)劃、村莊規(guī)劃等。規(guī)劃具有改變和確定土地用途的作用。在農(nóng)地轉(zhuǎn)性前，其用途只能為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，禁止從事非農(nóng)生產(chǎn)。當(dāng)規(guī)劃改變農(nóng)地用途后，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)出價值與經(jīng)營性生產(chǎn)的產(chǎn)出價值是明顯存在巨大差異的。這種基于用途變化而帶來的增值源于政府的規(guī)劃行為，因此可以說政府是增值的貢獻(xiàn)者。但如果從產(chǎn)權(quán)理論來解釋，政府規(guī)劃只是對農(nóng)民集體土地所有權(quán)限制的放開，農(nóng)地轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營性建設(shè)用地的權(quán)利本身包括在農(nóng)村集體土地所有權(quán)的權(quán)利束中。這種轉(zhuǎn)變土地用途的權(quán)利被稱為土地發(fā)展權(quán)，在英國、美國等國家比較盛行。隨著理論研究和實踐的深化，中國對土地發(fā)展權(quán)也逐漸認(rèn)可，逐步突破傳統(tǒng)的土地所有權(quán)權(quán)能體系，將土地發(fā)展權(quán)納入土地所有權(quán)權(quán)能體系[11]。此次試點改革倡導(dǎo)建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場，實行同等入市、同權(quán)同價原則，其政策本意是實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地及其權(quán)能“平起平坐”。在政府壟斷土地市場的時代，土地發(fā)展權(quán)被國家從農(nóng)村土地“產(chǎn)權(quán)束”中剝離出來，形成由“政府享有+低征高賣”的模式[12]?；趶娭菩缘恼魇招袨?，土地發(fā)展權(quán)必然會國有化。農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市，不再必須經(jīng)政府征收才能實現(xiàn)，必然打破土地發(fā)展權(quán)國有化的局面。盡管政府的規(guī)劃在農(nóng)地轉(zhuǎn)經(jīng)營性建設(shè)用地過程中發(fā)揮作用，但實質(zhì)上農(nóng)民集體仍然享有土地發(fā)展權(quán)。

理論證成不論如何充分，還應(yīng)當(dāng)回歸于實踐中去尋求合理性和可行性。實踐中表現(xiàn)出來的問題之一是政府束縛農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)。從理論上講，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地發(fā)展權(quán)應(yīng)該由農(nóng)民集體享有，但事實是土地發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)受制于政府的管制，農(nóng)民集體享有的土地發(fā)展權(quán)不完整，農(nóng)民集體土地發(fā)展權(quán)難逃政府的約束。允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市，必然會導(dǎo)致政府征地范圍縮小和財政收入縮水[3]。當(dāng)土地財政占據(jù)地方財政收入相當(dāng)比例、土地征收公共利益目的模糊時，政府更愿意選擇征收來實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市。在這種情況下，政府完全控制了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市的供給來源。有學(xué)者因此提出土地所有權(quán)國家獨占說[13]。問題之二是農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市引發(fā)的系列社會公平問題需要政府予以平衡。一是不同區(qū)域間的收益分配問題。入市本身會造成不同區(qū)域間農(nóng)民集體土地發(fā)展權(quán)實現(xiàn)的機會差異，入市地區(qū)的農(nóng)民集體可以獲得土地發(fā)展權(quán)收益，而未入市地區(qū)的農(nóng)民集體則無法獲得該收益。由于農(nóng)民集體土地發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)具有條件性，如果不考慮土地用途管制的前提，那么可以推斷出任何農(nóng)民集體土地產(chǎn)權(quán)中均蘊含土地發(fā)展權(quán)，且都有實現(xiàn)的可能。但事實上農(nóng)村集體土地發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)是有條件和差異的。有些地方通過政府規(guī)劃實現(xiàn)了土地的轉(zhuǎn)性，獲得了土地發(fā)展權(quán)帶來的增值收益。而有些地方土地基于耕地的保護(hù)禁止轉(zhuǎn)性，根本無土地發(fā)展權(quán)之說。二是入市收益與征收收益之間的平衡問題。由于前者入市時市場配置的因素高于后者，通過市場競價形成的價格可能高于征收的價格，也可能低于征收的價格。但從試點情況來看，入市價格是普遍高于征收價格的。因此，在當(dāng)前農(nóng)地市場價值快速增長的階段，農(nóng)民集體作為理性經(jīng)濟(jì)人，其更加傾向于通過入市途徑來獲得更大的收益。這必然導(dǎo)致政府征收難度增加。這些不可調(diào)和的現(xiàn)狀要求政府代表國家予以宏觀調(diào)控，因而政府參與初次流轉(zhuǎn)的收益分配確屬正當(dāng)。

(2) 投資性增值對分配主體確定的影響。投資性增值是指因直接或間接對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)行投資而產(chǎn)生的土地價格增長，可細(xì)分為直接投資性增值和間接投資性增值。

從國有土地出讓可以看出，政府在出讓某宗建設(shè)用地前需要對該宗地塊進(jìn)行三通一平等前期開發(fā)將生地開發(fā)為熟地。這種投入產(chǎn)生的增值即為直接投資性增值。從農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市實踐來看，農(nóng)民集體完成生地向熟地的開發(fā)不外乎有這兩種情形：一是資本積累較為豐富的農(nóng)民集體自行開發(fā)，一般是通過與有資質(zhì)的開發(fā)公司合作完成，或外包后由農(nóng)民集體支付開發(fā)費用。在這種投資模式下產(chǎn)生的增值收益理應(yīng)由農(nóng)民集體享有，即“誰投資，誰受益”。二是沒有能力自行開發(fā)的農(nóng)民集體，一般是政府出面完成生地轉(zhuǎn)熟地開發(fā)，由政府墊資。在這種模式下能否按照“誰投資、誰收益”的原則由政府享有增值收益，就需要厘清政府與農(nóng)民集體的關(guān)系。從試點縣(市、區(qū))的文件來看，政府要求參與到收益分配中去，說明政府對其投資行為是要求農(nóng)民集體支付對價的。從農(nóng)民集體和集體經(jīng)濟(jì)組織成員一方對政府參與收益分配的質(zhì)疑態(tài)度來看，農(nóng)民集體并未與政府事先形成合伙或合作意向，政府的投資行為只能說是一種幫助行為。但政府的幫助應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分：一種是履行行政職能；一種是除履行行政職能以外的其他行為。前一種行為是政府履行行政義務(wù)，與行政相對人形成的是行政法律關(guān)系，除法律明確規(guī)定外，無需支付對價。對于后一種行為，其實是政府作為民事主體身份提供的一種幫助行為，此時政府與他人形成的是私人法律關(guān)系，幫助行為產(chǎn)生的費用雙方可協(xié)商確定。例如，政府對農(nóng)民集體土地進(jìn)行三通一平時，農(nóng)民集體一般采取默示的態(tài)度。事后政府要求參與收益分配，其實質(zhì)是政府要求農(nóng)民集體給予對價（幫助費用）。這種對價與前述農(nóng)民集體通過對外承包所支付的對價具有相似性，農(nóng)民集體與政府形成的是給付投資對價的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在這種情況下，政府并無參與增值收益分配的正當(dāng)性，但享有取得對價的債權(quán)。

間接性投資增值是指基于相鄰關(guān)系而引起的相鄰?fù)恋赝顿Y效益輻射至本宗土地中，使本宗土地享受了相鄰?fù)恋氐恼獠拷?jīng)濟(jì)性，有學(xué)者稱其為輻射性增值。這種情況在城郊地區(qū)最為常見。如相鄰地區(qū)新建基礎(chǔ)設(shè)施、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、生活環(huán)境質(zhì)量提高等，都會對其輻射范圍內(nèi)的土地增值帶來輻射效應(yīng)，而其投資主體可能是政府，也可能是其他投資者。由于這種間接性投資的主體難以確定，即便確定了也無法區(qū)分其投資數(shù)額和比例，且其目的并不是為獲取間接性投資增值，因而這種輻射效益可視為區(qū)位優(yōu)勢的福利，由輻射區(qū)所有人享有。

(3) 市場供求性增值對分配主體確定的影響。市場供求性增值是指因市場對土地的需求大于土地的供應(yīng)而產(chǎn)生的土地價格上漲。這種上漲與對土地的投資無關(guān)，其本質(zhì)是土地物質(zhì)的稀缺性所引起的價格上漲[14]。由于市場會出現(xiàn)失靈的時候，假性的供不應(yīng)求也會導(dǎo)致土地價格的增長，但不論是否為假性的供不應(yīng)求，土地增值均被定性為自然增值，應(yīng)由土地所有人享有。中國土地一級市場一直由國家壟斷，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市將打破壟斷格局，有利于還原市場在土地資源配置中的決定性作用。隨著城鎮(zhèn)化、工業(yè)化的發(fā)展和征地范圍的緊縮，市場對建設(shè)用地的需求將轉(zhuǎn)向農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地。農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)必然作為商品按照市場價值規(guī)律來形成價格。這種依托市場作用而非投資產(chǎn)生的土地增值屬土地物質(zhì)部分形成的絕對地租，而絕對地租是土地所有者憑借土地所有權(quán)取得的[15]。

總之，從初次流轉(zhuǎn)中收益形成的機理看，政府僅對基于土地發(fā)展權(quán)產(chǎn)生的用途性增值享有參與收益分配的權(quán)利，對于投資性增值和市場供求性增值，政府無參與分配的正當(dāng)性基礎(chǔ)。農(nóng)民集體作為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的所有人是當(dāng)然的參與收益分配的主體。對于集體經(jīng)濟(jì)組織成員是否為參與收益分配的主體，根據(jù)《物權(quán)法》第五十九條有關(guān)“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”的規(guī)定，集體經(jīng)濟(jì)組織成員也是當(dāng)然的參與收益分配的主體，但需要經(jīng)法定程序和民主程序才能獲得收益。

2．再次流轉(zhuǎn)收益生成機理與分配主體的確定

盡管再次流轉(zhuǎn)的交易雙方變成了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的使用權(quán)人，但再次流轉(zhuǎn)收益生成的機理與初次流轉(zhuǎn)收益生成機理相同，一般也存在以下三種情形：一是通過用途性增值。初次流轉(zhuǎn)已將農(nóng)民集體享有的集體土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移給了土地使用權(quán)人，土地所有權(quán)與土地使用權(quán)出現(xiàn)了分離，土地使用權(quán)人通過市場繼受了因土地發(fā)展權(quán)帶來的用途性增值。在再次流轉(zhuǎn)中，農(nóng)民集體的土地發(fā)展權(quán)已經(jīng)被交易行為遮斷(或者說權(quán)利用盡)，農(nóng)民集體所有人身份此時已被虛置，不能以所有人身份干涉土地使用權(quán)人的土地使用情況，更無分享再次流轉(zhuǎn)收益的權(quán)利。而政府用途管制自始至終都是存在的，政府在初次流轉(zhuǎn)中占據(jù)的部分土地發(fā)展權(quán)在再次流轉(zhuǎn)中依舊會為其參與收益分配提供權(quán)利基礎(chǔ)。二是投資性增值。在直接投資方面，土地使用權(quán)人在受讓農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地后，依土地用途注入資本，如修建工廠、學(xué)校、住宅、基礎(chǔ)設(shè)施等，會直接促使土地增值。對于因相鄰關(guān)系引起的輻射性增值應(yīng)視同為初次流轉(zhuǎn)中的輻射增值，作為土地使用權(quán)人的區(qū)位優(yōu)勢性福利。三是市場供求性增值。基于市場價值規(guī)律產(chǎn)生的價格波動可能會導(dǎo)致再次流轉(zhuǎn)中出現(xiàn)正增長和負(fù)增長，即基于市場供求關(guān)系產(chǎn)生的增值其實是一種或然性增值，而非必然性增值。這種商業(yè)風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由土地使用權(quán)人來承擔(dān)，收益也應(yīng)當(dāng)由其享有。

綜上，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地再次流轉(zhuǎn)中產(chǎn)生的增值收益應(yīng)當(dāng)由農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人取得，政府基于用途管制而享有的土地發(fā)展權(quán)使其也成為再次流轉(zhuǎn)收益的享有者。農(nóng)民集體的土地發(fā)展權(quán)被遮斷(或用盡)，因而農(nóng)民集體不能作為再次流轉(zhuǎn)的收益分配主體。

三、收益分配方式的確定

在試點中出現(xiàn)了“固化比例型”“協(xié)商型”和“固化比例+內(nèi)部協(xié)商型”三種分配方式。這些分配方式各有利弊，應(yīng)當(dāng)對中國農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場的市場化程度進(jìn)行分析后，因地制宜地采取恰當(dāng)?shù)姆峙浞绞?。由于土地市場存在初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)之別，學(xué)界參照國有土地市場將兩次流轉(zhuǎn)形成的市場分別稱為一級市場和二級市場。在分析市場化程度時也應(yīng)相應(yīng)地區(qū)別一級市場與二級市場。有學(xué)者從土地出讓市場化率、政府的干預(yù)程度、土地供求均衡度、土地價格敏感度以及土地市場競爭度等評價指標(biāo)體系來分析土地市場化程度[16]，還有學(xué)者從土地出讓方式、交易地塊面積及其對應(yīng)的市場化權(quán)重來進(jìn)行評價[17]。從法學(xué)視角出發(fā)，土地市場化程度的評價指標(biāo)主要集中在形成何種法律關(guān)系以及不同法律關(guān)系下主體的意思自治程度。如果法律關(guān)系主體的意思自治程度較高，則表明市場化程度較高，應(yīng)當(dāng)采取私法規(guī)制的方式來確定收益分配方式，反之則表明市場化程度較低，應(yīng)采取公法規(guī)制。

1．初次流轉(zhuǎn)中收益分配方式的確定

初次流轉(zhuǎn)中參與收益分配的適格主體有政府、農(nóng)民集體和集體經(jīng)濟(jì)組織成員。政府與農(nóng)民集體間之所以能形成法律關(guān)系，源于政府通過規(guī)劃使農(nóng)民集體的土地實現(xiàn)了轉(zhuǎn)性，從而達(dá)到用途管制的目的，是一種政府對農(nóng)村土地市場的宏觀調(diào)控行為，由此形成的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)為行政法律關(guān)系，是一種公法法律關(guān)系。農(nóng)民集體作為行政法律關(guān)系的相對人，其意思自治的程度非常低。為了防止行政主體侵害行政相對人的利益，行政行為獲取收益的方式應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定。因此，政府參與農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地收益分配的方式應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定。從宏觀調(diào)控的角度而言，政府獲得對價的方式不應(yīng)是直接獲取，而應(yīng)是間接取得。因此，政府參與分配的方式須滿足兩標(biāo)準(zhǔn)：一是法律明確規(guī)定，二是間接取得。從試點實踐看，一般由縣(市、區(qū))國土行政部門依據(jù)《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》收取一定比例的增值收益調(diào)節(jié)金。盡管這種方式將政府參與收益分配的額度予以明晰，利于保護(hù)農(nóng)民集體的利益，但是與《土地增值稅暫行條例》規(guī)定沒有太大區(qū)別，并未體現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益分配的特殊性。國務(wù)院對國有土地的增值進(jìn)行調(diào)整，符合法律所有人權(quán)利的范疇。而農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，其所有權(quán)人是農(nóng)民集體，法律并未授權(quán)政府調(diào)整。采取提取增值收益調(diào)節(jié)金的分配方式實質(zhì)上是對農(nóng)民集體利益的損害。從保護(hù)農(nóng)民集體利益和實現(xiàn)社會公平來講，稅收工具更恰當(dāng)，可以防止政府直接以收取調(diào)節(jié)金方式獲得等同于土地征收所獲的收益，可遏制政府專注土地財政的偏好。從中國稅制來看，應(yīng)按照建設(shè)用地具體用途，通過稅收方式調(diào)節(jié)土地流轉(zhuǎn)收益分配[18]，即由全國人大或全國人大常委會立法，對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市開征土地增值稅。

在農(nóng)民集體一直處于虛置狀態(tài)的背景下，代之行使集體權(quán)利的組織一般為村民委員會。農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后所得的收益，在未進(jìn)行成員間的分配前，收益的所有人為農(nóng)民集體。根據(jù)《物權(quán)法》第五十九條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。因此，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益由集體成員所有。集體經(jīng)濟(jì)組織是一種封閉性較強的自治性組織，對于入市收益的分配事宜，《村民委員會組織法》第十四條已明確規(guī)定：涉及村民利益的事項須經(jīng)村民會議討論決定方可辦理。因此，集體經(jīng)濟(jì)組織成員可依意思自治決定收益分配方案，不論農(nóng)民集體提留多少，成員分得多少，怎么分，都是農(nóng)民集體的內(nèi)部事宜，公法不應(yīng)介入。

從試點中采取的“固化比例型”“協(xié)商型”和“固化比例+內(nèi)部協(xié)商型”三種分配方式看，“固化比例+內(nèi)部協(xié)商型”更合理，只需將固化比例修正為開征稅收。綜上，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市初次流轉(zhuǎn)的收益分配宜采取“征稅+農(nóng)民集體內(nèi)部協(xié)商”方式。

2．再次流轉(zhuǎn)中收益分配方式的確定

農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后再次流轉(zhuǎn)后參與收益分配的適格主體包括政府和土地使用權(quán)人，土地使用權(quán)人包括處于賣方地位的使用權(quán)人和處于買方地位的使用權(quán)人。在政府和土地使用權(quán)人之間形成的法律關(guān)系為管理與被管理的行政法律關(guān)系。土地使用權(quán)人不僅受土地用途管制的限制，還受政府基于市場管理的規(guī)制。在這種法律關(guān)系下，政府依法行政，土地使用權(quán)人服從和執(zhí)行相關(guān)法律規(guī)定，雙方并無討價還價的余地，否則雙方均有違法之嫌。農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益再次流轉(zhuǎn)中的土地增值收益分配與初次流轉(zhuǎn)中的收益分配極其相似。為了防止政府既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員，應(yīng)采取征收土地增值稅的方式將部分土地增值收益返還給社會，以實現(xiàn)社會公平。這也符合“初次分配講求效率，再分配注重公平”的要求。在處于賣方地位的土地使用權(quán)人與買方地位的土地使用權(quán)人之間，雙方同為平等的民事法律關(guān)系主體。由于民事法律關(guān)系本身以當(dāng)事人意思自治為前提，因此，對于完稅后剩余的土地增值收益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于土地使用權(quán)人支配，充分尊重私法關(guān)系下的當(dāng)事人意思自治。由此可知，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市再次流轉(zhuǎn)中的收益分配宜采取 “征稅+市場主體自治”方式。

注釋：

① 實施農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度改革的縣(市、區(qū))有 15個，包括：北京市大興區(qū)、山西省澤州縣、遼寧省海城市、吉林省長春市九臺區(qū)、黑龍江省安達(dá)市、上海市松江區(qū)、浙江省德清縣、河南省長垣縣、廣東省佛山市南海區(qū)、廣西壯族自治區(qū)北流市、海南省文昌市、重慶市大足區(qū)、四川省郫縣、貴州省湄潭縣、甘肅省隴西縣。

② 嚴(yán)格意義上講，“入市”不是法律規(guī)范用語，而屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語，政策性文件采用“入市”一詞，其更加強調(diào)市場傾向性作用。從我國現(xiàn)行法律來看，“入市”的法律稱謂應(yīng)為“流轉(zhuǎn)”。因此，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市在法律上即可稱之為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。

③ 根據(jù)試點區(qū)縣數(shù)據(jù)統(tǒng)計：(1)收益分配的主體包括：政府、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、集體經(jīng)濟(jì)組織成員。無一例外的政府都參與到了入市收益分配中。(2)收益分配方式包括三種：一是固化比例型。入市收益在政府、農(nóng)民集體和集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間按照既定比例來進(jìn)行分配，主要有澤州縣、郫縣、德清縣和湄潭縣。二是協(xié)商型。政府、農(nóng)民集體和集體經(jīng)濟(jì)組織成員共同協(xié)商各自所享份額，主要是長恒縣和隴西縣。三是固化比例+協(xié)商型。政府享有的收益以既定比例予以固化，剩余收益部分由農(nóng)民集體內(nèi)部自由協(xié)商，主要是大足區(qū)、大興區(qū)和南海區(qū)。

④ 《農(nóng)村土地承包法》第五節(jié)使用“土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)”，其第三十二條規(guī)定，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)。

⑤ 《物權(quán)法》第十一章“土地承包經(jīng)營權(quán)”第一百二十八條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。

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