丁曉東

美國憲法中的時間觀

丁曉東*

目 次

一、歷史的支配：古代憲法的時間觀

二、時間的超越：美國國父們的時間觀

三、保存的藝術(shù)：憲法原旨主義的時間觀

四、成長的歷程：憲法演進(jìn)主義的時間觀

五、時間的綻出：共和主義憲法理論的時間觀

六、永遠(yuǎn)的未來：實(shí)用主義憲法理論的時間觀

七、結(jié)語與啟示

時間和憲法理論息息相關(guān)，不同的憲法理論對時間具有不同的想象。在源自英國的古代憲法理論中，憲法的正當(dāng)性被認(rèn)為奠基于久遠(yuǎn)的歷史。在美國國父們的憲法理論中，憲法被視為政治科學(xué)的持續(xù)性創(chuàng)造，憲法應(yīng)當(dāng)時刻依賴人類的理性。在原旨主義的憲法理論看來，憲法起源于某個特定時間，日常時刻的憲法解釋必須尋求憲法的原旨。在演化主義的憲法觀看來，憲法是不斷演化的，其成長有賴于時間。在以阿倫特為代表的共和主義憲法理論中，時間被設(shè)想為會在特定時刻“綻出”，只有在特定的時刻人類才能實(shí)現(xiàn)真正的自由。在實(shí)用主義的憲法理論中，時間被設(shè)想為一種未來的狀態(tài)，憲法以永不停歇的民主實(shí)驗面向未來。憲法理論中不同的時間觀啟示我們，應(yīng)當(dāng)以非本質(zhì)主義的態(tài)度看待憲法。

時間觀 古代憲法 原旨主義 演化主義 共和主義 實(shí)用主義

我們生活于時間中，但對于時間，我們卻很少自覺，更少將時間和憲法聯(lián)系，〔1〕中文法學(xué)界對法律與時間關(guān)系的一些研究，可參見于兵：《法律視野中的時間范疇》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第5期；熊賴虎：《時間觀與法律》，載《中外法學(xué)》2011年第4期；田雷：《憲法穿越時間：為什么？如何可能？——來自美國的經(jīng)驗》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。但是，不同的時間觀念會產(chǎn)生不同的憲法觀?！?〕參見Jed Rubenfeld,Freedom and Time:A Theory of Constitutional Self-Government, Yale University Press, 2001.對于憲法，是否應(yīng)當(dāng)遵循幾十年甚至幾百年前所制定的憲法？憲法的效力僅僅約束一代人，〔3〕這種觀點(diǎn)的典型代表是杰斐遜，參見Richard K. Matthews,The Radical Politics of Thomas Jefferson:A Revisionist View, University Press of Kansas, 1984.還是應(yīng)當(dāng)約束世世代代？〔4〕這種觀點(diǎn)的典型代表是馬歇爾大法官，參見Marbury v. Madison, 5 U. S. 137 （1803）.對于這些問題，不同的時間觀將提供不同的答案。

對于美國憲法，情形亦是如此。從美國殖民地時期到美國制憲時期，從19世紀(jì)的憲法理論到當(dāng)代美國社會中的憲法解釋理論，不同的憲法理論設(shè)想了不同的時間觀念，而不同的時間觀念則為不同的憲法理論提供了正當(dāng)性論證，使得不同憲法理論的世界觀變得融貫。

基于時間因素的重要性，本文將從時間的角度來重新理解美國憲法。通過借用文化研究中的“深描”（thick description）概念，〔5〕對于深描的概念，可參見Clifford Geertz,The Interpretation of Cultures: Selected Essays, Basic Books, 1973. 對于“深描”理論在憲法和法律理論的運(yùn)用，參見Paul Kahn,Legitimacy and History: Self-Government in American Constitutional Theory, Yale University Press, 1992; Paul Kahn,The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale University Press, 1997; Paul Kahn,The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship, University of Chicago Press; Paul Kahn,Law and Love: The Trials of King Lear, Yale University Press, 2000; Paul Kahn,“ Comparative Constitutionalism in a New Key” 101Mich. L. Rev.2677 （2003）; Paul Kahn,Putting Liberalism in Its Place, Princeton University Press, 2005; Paul Kahn,Out of Eden: Adam and Eve and the Problem of Evil, Princeton University Press, 2007; Paul Kahn,Sacred Violence: Torture, Terror, and Sovereignty, University of Michigan Press, 2008; Paul Kahn,Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, Columbia University Press, 2011.本文分析了不同的憲法觀如何理解或思考美國憲法，這些對于時間的不同理解與思考又如何支配了他們對于憲法正當(dāng)性的想象。本文指出，源自英國的古代憲法理論持有一種向后看的憲法觀，其正當(dāng)性奠基于久遠(yuǎn)的歷史。在美國制憲者的理論中，憲法被視為持續(xù)性的政治科學(xué)的創(chuàng)造。在原旨主義的憲法理論中，憲法被視為起源于某個特定時間的產(chǎn)物，憲法解釋應(yīng)當(dāng)克服時間對憲法的侵蝕。在以阿倫特（Hannah Arendt，1906～1975）為代表的共和主義憲法理論中，真正的自由被視為特定時刻人們的行動。在實(shí)用主義的憲法理論中，時間被設(shè)想為一種未來的狀態(tài)，憲法應(yīng)以永不停歇的民主實(shí)驗來面對未來。通過對不同憲法理論中的時間觀的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在“憲法是什么”和“如何解釋憲法”的背后，隱藏了人們?nèi)绾蜗胂髴椃ǖ膯栴}。

一、歷史的支配：古代憲法的時間觀

對于美國憲法首先產(chǎn)生重大影響的是英格蘭的古代憲法觀，這是一種向后看的憲法觀念。在英格蘭的憲政思想中，憲法常常被視為一種源自久遠(yuǎn)傳統(tǒng)的政制安排，而不是一種人為制定的法律。正如17世紀(jì)早期英國議會領(lǐng)袖皮慕（John Pym）所說，“英格蘭的法律不是來自任何制定法，任何君主的特許狀或法令，而是來自古老和根本的法律，這種法律來源于這個王國最初的架構(gòu)和憲法?！薄?〕Kenyon,Stuart Constitution,1603-1688: Documents and Commentary, Cambridge University Press, 1980, p. 15.

和這種因為時間久遠(yuǎn)而獲取法律權(quán)威一致的是，各種權(quán)利也被認(rèn)為是從歷史中衍生出來的，這些權(quán)利可以“追溯到?jīng)]有源頭的奠基行為”，并“被熱情地宣布為一種真實(shí)的歷史事實(shí)”?！?〕J. G. A Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law, Norton, 1957, pp. 36, 37.例如，針對詹姆斯一世（JamasⅠ，1566～1625）對于議會權(quán)利的限制，議會主張“我們的特權(quán)是我們應(yīng)當(dāng)?shù)玫降恼嬲齻鞒小@些權(quán)利自從遙不可及的時代就已經(jīng)不可置疑地存在了”。〔8〕Kenyon,Stuart Constitution,1603-1688: Documents and Commentary, Cambridge University Press, 1980, p. 15.有趣的是，當(dāng)查理一世與蘇格蘭教會戰(zhàn)爭失敗，議會尋求對國王的權(quán)利進(jìn)行限制和改革的時候，國王也同樣訴諸古代憲法，他認(rèn)為議會取消主教在議會上發(fā)言的權(quán)利是不正當(dāng)?shù)?，因為“這一權(quán)利自古有之，在我們那么多的先人那里，甚至在諾曼征服之前，就一直存在了”?！?〕Kenyon,Stuart Constitution,1603-1688: Documents and Commentary, Cambridge University Press, 1980, p.17.同樣，關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利，我們也可以發(fā)現(xiàn)這種私人權(quán)利被認(rèn)為來源于歷史：“這個王國的普通法從一開始就細(xì)心地保護(hù)著財產(chǎn)權(quán)利，這些普通法和這個王國自身一樣古老”。議會所頒布的關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利的法令僅僅是對久遠(yuǎn)的古老憲法的一種確認(rèn)。〔10〕Kenyon, Stuart Constitution,1603-1688: Documents and Commentary, Cambridge University Press, 1980, p. 72.

這種訴諸久遠(yuǎn)歷史的憲法觀念到底從什么時候開始形成，并無明確的答案，但是，這種觀念的確長時間地支配著英國人。直到光榮革命時期，久遠(yuǎn)的歷史仍然是各種權(quán)利具備合法性的證明。1689年，新任的威廉親王和他的妻子瑪麗公布了《權(quán)利宣言》（Declaration of Rights），雖然這份《權(quán)利宣言》大大增加了議會的權(quán)利，但議會仍然把其中的權(quán)利稱為這個國家古老的權(quán)利和自由。在《權(quán)利宣言》和英國的光榮革命中，權(quán)利是回溯性的，其來源和合法性都來自于過去的歷史，其理論基礎(chǔ)“建立在古代憲法學(xué)說之上”。〔11〕J. G. A. Pocock,Politics, Language and Time, Essays on Political Thought and History, Methuen, 1972, p. 208.因此，阿倫特在談到英國光榮革命的時候，認(rèn)為英國的革命其實(shí)還原了“革命”一詞的原來含義。根據(jù)阿倫特的說法，革命一詞的原意其實(shí)是復(fù)辟，而英國革命正是“君權(quán)復(fù)辟了前度的正當(dāng)性和光榮”?！?2〕[美]漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第32頁。關(guān)于對英國革命的不同視角，將英國革命視為第一次現(xiàn)代意義上的革命，參見Steve Pincus,1688: The First Modern Revolution, Yale University Press, 2009. Pincus認(rèn)為，以往對英國革命的敘述都將英國革命視為一種對傳統(tǒng)方式的捍衛(wèi)，但這種敘述都錯了，事實(shí)上，英國革命創(chuàng)造了一個新類型的現(xiàn)代國家。但Pincus的分析和我的論點(diǎn)并不沖突，即使英國革命是一次創(chuàng)新，但也依然是以捍衛(wèi)傳統(tǒng)的名義展開的。

英格蘭憲政中向后看和訴諸歷史的憲法觀還和普通法有很大的關(guān)系。在普通法的觀念中，習(xí)慣與歷史往往被認(rèn)為是普通法優(yōu)越性的重要因素，普通法可以追溯到人們的記憶所無法達(dá)到的久遠(yuǎn)歷史，而通過習(xí)慣，普通法被一代又一代的人保存下來，并經(jīng)過普通法法律人的塑造，成為一種理性的產(chǎn)物。在這種觀念下，“任何法律判決，只要宣示了某種權(quán)利淵源的古老，就都是絕對有效的”?！?3〕J. G. A. Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, 1987, pp. 38, 46.為了論證這種普通法的古老性，作為普通法代表人物的柯克（Sir Edward Coke，1552～1634）甚至認(rèn)為，普通法傳統(tǒng)的古老性超越了人們的記憶，早在諾曼征服之前就已經(jīng)擁有。〔14〕事實(shí)上，“普通法歷史的真正起點(diǎn)是亨利二世在12世紀(jì)后半期的前二十五年中確立了有一個中央上訴法院的巡回法院制度?！?[美]愛德華·考文：《美國憲法“高級法”的背景》，強(qiáng)世功譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第19頁。在柯克眼中，諾曼人在英國建立的政權(quán)并不是對英國的政府的征服，威廉僅僅是根據(jù)古代憲法獲取了他的王位，并沒有改變英國憲法的權(quán)利。因此，柯克將英國普通法和英國憲法的發(fā)展看做了一個連續(xù)的整體，英國的普通法和憲法秩序為英國人所獨(dú)有，從未因為外力的介入而發(fā)生突變?！?5〕J. G. A. Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, 1987, p. 53.對于柯克的這種歷史觀，波考克（Pocock，1924～）認(rèn)為，柯克是根據(jù)現(xiàn)在來向后解釋歷史的，而不是試圖根據(jù)古代自身而接受古代?！?6〕J. G. A. Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, 1987, p. 42.在這種向后看的歷史觀中，歷史成為了一個連續(xù)的整體，為了保持這種歷史的連續(xù)性和正當(dāng)性，柯克甚至不惜改造和重新撰寫歷史。

在殖民地時期，英國憲政思想中的古代憲法觀和普通法思想尤其具有重大影響，畢竟，在革命之前，殖民地的人民仍然以英國人自居，以英國人的權(quán)利（Englishmen’s Rights）而自豪；在英國王室為殖民地頒發(fā)的所有特許狀中也都明確規(guī)定，殖民地的英國人享有英國人的傳統(tǒng)權(quán)利。在美國革命期間，殖民地人民和英國發(fā)生了巨大的分歧，但即使在這個時候，殖民地人民也仍然經(jīng)常訴諸習(xí)慣和普通法，試圖以此來改變對殖民地不公正的對待?！?7〕Bernard Bailyn,The Ideological Origins of the American Revolution, Harvard University Press, 1967, pp. 184-189.在這種斗爭中，殖民地人民堅持一種“習(xí)慣性權(quán)利的憲法”觀念以對抗英國人主張的“議會統(tǒng)治的憲法”觀念，將國王視為一種可能防止議會專斷，恢復(fù)古代憲法的可能力量?！?8〕John Phillip Reid,Constitutional History of the American Revolution: The Authority of Law, University of Wisconsin Press, 1993, p. 6.在他們看來，保證國王至高無上的特權(quán)“并不是一種憲法中的改變，而是對憲法安寧的恢復(fù)”；〔19〕John Phillip Reid,Constitutional History of the American Revolution: The Authority of Law, University of Wisconsin Press, 1993, p. 153.殖民地的憲章是被賦予權(quán)利的來源，英國政府可以“根據(jù)已經(jīng)確定的法律和授權(quán)的特定任期來規(guī)制被授權(quán)者，但是它不能草率地廢除已經(jīng)合法授予的特權(quán)和豁免，即使通過立法也不行。”〔20〕John Phillip Reid,Constitutional History of the American Revolution: The Authority of Law, University of Wisconsin Press, 1993, p. 31. 同時，除了訴諸國王以恢復(fù)古代憲法的觀念，另一些反君主制的革命者則訴諸了更古老的輝格黨歷史主義，這種輝格黨歷史主義認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)超越英國憲法，返回到諾曼征服之前的更古老的撒克遜人統(tǒng)治時期的憲法主義。關(guān)于更古老的輝格黨歷史主義，參見David N. Mayer,The Constitutional Thought of Thomas Jefferson, University Press of Virginia, 1994, pp. 1-24.

在《獨(dú)立宣言》中，我們也可以看到這種對于既有的英國人權(quán)利和英國憲法的訴諸。在《獨(dú)立宣言》中，通過歷史權(quán)利而譴責(zé)英國國王喬治三世的文字占據(jù)了《獨(dú)立宣言》的大部分篇幅，英國國王喬治三世不斷違背英國憲法和英國人權(quán)利的承諾構(gòu)成了美國獨(dú)立的重要理由?！?1〕關(guān)于《獨(dú)立宣言》中的古代憲法，參見James R. Stoner, Jr,Common Law and Liberal Theory: Coke, Hobbes, and the Origins of American Constitutionalism, University Press of Kansas, 1992, pp.185-191.《獨(dú)立宣言》所提到的諸多問題，例如“收稅，常備軍，救濟(jì)的令狀、拒絕陪審團(tuán)審判”的權(quán)利，都以習(xí)慣和普通法為基礎(chǔ)，以歷史作為根據(jù)。〔22〕Thomas Grey, “Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought” 30Stanford Law Review843, 874, 886（1978）.

因此， 在美國獨(dú)立之前，英國的古代憲法觀念在美國憲政中占據(jù)了支配性的地位。正如詹姆斯愷撒（James Ceaser）所說，在1776年“自然”成為美國的奠基性思想之前，美國“一直在歷史中尋找奠基”。〔23〕James Ceaser,Nature and History in American Political Development:A Debate, Harvard University Press, 2006, p. 16. 作者還在文中表述了另一種“神圣歷史”（Sacred History）在前美國革命思想中的重要性。根據(jù)他的說法，這種“神圣歷史來源于清教徒的思想。美國偉大的清教徒作家們都以歷史術(shù)語中表達(dá)的宗教觀念來作為指引。”因為“清教主義是一本書的宗教，而圣經(jīng)——特別是舊約——偏愛歷史意識。上帝在時間中行動，而且他的計劃在現(xiàn)世的世界中展現(xiàn)?！盝ames Ceaser,Nature and History in American Political Development: A Debate, Harvard University Press, 2006, pp. 16-17.無論是訴諸英國憲法，英國人的權(quán)利，還是訴諸更古老的輝格黨歷史主義，美國人都試圖從歷史中尋找憲法的存在，都試圖將憲政秩序的正當(dāng)性奠基在歷史的基礎(chǔ)之上。

二、時間的超越：美國國父們的時間觀

英國的古代憲法雖然對美國殖民地具有重要影響，但在美國革命時期，這種訴諸歷史和英國憲法的意識形態(tài)也已經(jīng)發(fā)生了變化?！?4〕參見Bernard Bailyn,The Ideological Origins of the American Revolution, Harvard University Press, 1967.在歷史之外，自然法和自然權(quán)利的主張成為殖民地人民權(quán)利訴求的根據(jù)。在奧提斯獨(dú)立革命期間所撰寫的《英國殖民地所主張的和證明的權(quán)利》中，他認(rèn)為，殖民地的人民有資格享受和宗主國臣民一樣多的權(quán)利、自由和特權(quán)，“如果殖民地人根據(jù)憲章所享受的特權(quán)得不到承認(rèn)或被取消，那么他們作為人和公民所固有的、不可分離的自然權(quán)利將會依然存在”。1768年的《馬薩諸塞通訊》也認(rèn)為，“美洲臣民除了慮及為自由人和自由臣民這一身份而通過的憲章權(quán)利外，還必須相當(dāng)堅決地主張這種自然權(quán)利和憲法權(quán)利”。而1774年大陸會議所通過的“宣言與決議”則一開始就主張“在北美的美國殖民地的居民們”依照永恒不變的自然法、英國憲法的原則以及某些憲章和公約，“皆有權(quán)享有生命、自由和財產(chǎn)”?！?5〕參見[美]愛德華·考文：《美國憲法“高級法”的背景》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第81-83頁。

這種對于自然權(quán)利的訴求在《獨(dú)立宣言》中得到了完整的表達(dá)。政府的正當(dāng)性不再依賴于英國憲法和英國人的權(quán)利，也不再依賴于習(xí)慣或歷史，而是人們不可讓與的權(quán)利；美國人民取得平等和獨(dú)立的權(quán)利是“自然法和自然上帝的法”（Law’s of Nature and of Nature’s God）所賦予他們的?！?6〕當(dāng)然，如本文第一部分所言，在這份文獻(xiàn)中，仍然可以看到有大篇幅的對于英國國王違反傳統(tǒng)權(quán)利的敘述，但這些敘述更多的是從一個側(cè)面論證了美國革命的正當(dāng)性，顯示了美國與英國憲法徹底決裂的決心。如同詹姆斯·愷撒所總結(jié)的，在美國國父的世界觀中，時間的概念第一次發(fā)生了重大轉(zhuǎn)折，美國“國父們所邁出的重要一步就是從訴諸歷史轉(zhuǎn)為訴諸自然……第一次將自然從哲學(xué)的領(lǐng)域中拉下來，并將其融入政治世界，作為整個民族的奠基”。〔27〕James Ceaser,Nature and History in American Political Development: A Debate, Harvard University Press, 2006, p. 22. 然而，這里也必須注意古典自然法與現(xiàn)代自然法的異同，對此的分析，可以參見丁曉東：《美國政制的政治哲學(xué)意義——從施特勞斯學(xué)派與共和主義學(xué)派的爭論切入》，載《中外法學(xué)》2012年第2期。在這樣一種制憲的政治哲學(xué)中，歷史已經(jīng)不再重要，正如杰斐遜（Thomas Jefferson，1743～1826）所說，“我們沒有理由去搜尋那些陳腐過時的檔案，去探究那些高貴的羊皮紙，或去研究我們半野蠻的祖先的法律和制度。我們訴諸的是自然的東西，并且發(fā)現(xiàn)它們刻在我們的心靈上。”〔28〕Thomas Jefferson, “Letter to John Cartwright”, in Merrill Peterson ed.,The Portable Thomas Jefferson, Penguin, 1975, p. 578.

同時，在政治科學(xué)的層面上，美國的國父們也不再去歷史與古代憲法中尋求依據(jù)。在《聯(lián)邦論》的開篇中，以普布利烏斯為筆名的聯(lián)邦黨人就問道：“人類社會是否真能通過反思（refection）和選擇（choice）建立良好的政府？還是命中注定要依賴機(jī)遇（accident）和強(qiáng)力（force）建立政治制度？人們反復(fù)指出，這個重大問題看來是要留給這個國家的人民，要他們采取行動，樹立榜樣?！薄?9〕[美]亞歷山大·漢密爾頓、詹姆斯·麥迪遜、約翰·杰伊：《聯(lián)邦論》，尹宣譯，譯林出版社2010年版，第1頁。在聯(lián)邦黨人看來，新的憲法將是一種超越時間的創(chuàng)造，是一種不受歷史和時間制約的政治科學(xué)， 如同威爾遜所說：“聯(lián)邦憲法的制定者們以真正的科學(xué)主義熱情閱讀了孟德斯鳩……他們建立了一個政府，似乎他們可以建立一個太陽系的模型——以此來展示自然的法則。在他們的思考中，政治變成了機(jī)械學(xué)的一種。憲法建立在萬有引力的基礎(chǔ)之上。政府的存在和運(yùn)行是因為‘制衡’的有效性。”〔30〕Woodrow Wilson,The Essential Political Writings,Lexington Books, 2005, p. 121.

在聯(lián)邦黨人看來，歷史僅僅是一種機(jī)遇，無法為制定憲法提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。在《聯(lián)邦論》中，聯(lián)邦黨人對于歷史的討論變成了一種經(jīng)驗性的參照，而且更多成了一種負(fù)面性的參照?！?1〕“共和主義政治科學(xué)家從過去政治經(jīng)驗中學(xué)到的就是，時間有可能導(dǎo)致政治秩序的解體?！盤aul W. Kahn, “Reason and Will in the Origins of American Constitutionalism” 98YALE L. J.449, 510 （1989）.例如，盡管聯(lián)邦黨人認(rèn)為美國制憲應(yīng)當(dāng)采取共和政體，但聯(lián)邦黨人基本上將歷史上的共和政體視為失敗的反例。如同普布利烏斯所說：“那些共和國，不停地相互攪擾，如癡如狂，一場接一場的革命，把國人弄得無時無刻不心驚肉跳，在暴政和無政府狀態(tài)兩個極端之間，蕩來蕩去。偶爾風(fēng)平浪靜，也不過是短命的言和，接踵而至的，是更為猛烈的暴風(fēng)驟雨?！薄?2〕[美]亞歷山大·漢密爾頓、詹姆斯·麥迪遜、約翰·杰伊：《聯(lián)邦論》，尹宣譯，譯林出版社2010年版，第51頁。在美國制憲者看來，憲法必須超越歷史與時間，憲法必須以理性的政治科學(xué)為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)美利堅合眾國的永世長存?！?3〕參見丁曉東：《自然法抑或?qū)嵶C法？——理性與意志視野下的美國憲法》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第1期；丁曉東：《法律能規(guī)制緊急狀態(tài)嗎？——美國行政權(quán)擴(kuò)張與自由主義法學(xué)的病理》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。

制憲者們所堅持的這種超越時間的政治科學(xué)立場某種程度上得到了延續(xù)。例如，在麥克洛克訴馬里蘭案（McCulloch v. Maryland）案中，馬歇爾宣稱，“我們永遠(yuǎn)不能忘記我們解釋的是一部憲法（Constitution）”，〔34〕McCulloch v. Maryland, 17 U. S. 316 （1819）.這部憲法是“打算在長久的未來也能堅持下去，而且最終能夠適應(yīng)各種人類事務(wù)的危機(jī)”。而在馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v. Madison）中，馬歇爾則認(rèn)為，憲法的原則是“根本和永久性的”?！?5〕Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 （1803）.在馬歇爾看來，必須時時刻刻以政治科學(xué)的精神來解釋憲法，以保持憲法對于各種危機(jī)的應(yīng)對。正如伯恩斯所言，在馬歇爾對憲法政治科學(xué)的高度自信中，可以看到他并不認(rèn)為“憲法必須與時俱進(jìn)，相反，他的觀念是，時間應(yīng)當(dāng)盡其可能地與憲法保持一致”?！?6〕Walter Berns,In Defense of Liberal Democracy, Gateway, 1984, p. 33.

然而另一方面，隨著美國制憲時期的結(jié)束以及美國黨派政治的興起，美國制憲者們也開始訴諸原旨主義的時間觀。對于原旨主義的時間觀，本文下一部分將詳細(xì)論述。在此只需要指出的是，隨著杰斐遜出任總統(tǒng)和聯(lián)邦黨人失去在行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的主導(dǎo)地位，以馬歇爾為代表的聯(lián)邦黨人在堅守政治科學(xué)的同時，也開始在制憲權(quán)問題上訴諸原旨主義話語，將憲法視為一種人民已經(jīng)完成的歷史創(chuàng)造。正如馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜案中指出，人民制憲的權(quán)力是一次歷史性的“壯舉”，“它不能也不應(yīng)當(dāng)被經(jīng)常性的行使”?！?7〕Marbury v. Madison, 1 Cranch 137（1803）.如果說馬歇爾仍然在政治科學(xué)的問題上堅持超越時間的憲法觀，那么在人民的制憲權(quán)問題上，馬歇爾更多采取了原旨主義的憲法觀，將憲法視為人民已經(jīng)完成的歷史創(chuàng)造，憲法解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民意志的原旨進(jìn)行解釋?！?8〕對于憲法中科學(xué)與民主的緊張，可以參見丁曉東：《美國憲法中的德先生與賽先生》，北京大學(xué)出版社2016年版。

三、保存的藝術(shù)：憲法原旨主義的時間觀

如果說美國的制憲者們將憲法視為一種政治科學(xué)，視為一種超越時間的創(chuàng)造，那么隨著美國國父們的去世，后世的許多憲法解釋者們則要更為謙卑。這些憲法的解釋者們認(rèn)為，既然憲法已經(jīng)被創(chuàng)造，那么對于憲法的理解就不應(yīng)當(dāng)持續(xù)性地以政治科學(xué)來進(jìn)行理解。相反，憲法應(yīng)當(dāng)被視為一件已經(jīng)完成的作品，在憲法解釋中，政治科學(xué)將不再具有任何作用。

在這種憲法觀下，歷史與時間只在憲法制定的時刻具有特殊的含義。只有在制憲時刻，憲法才能體現(xiàn)真正的人民意志，才能具有無可置疑的正當(dāng)性。對于普通時刻的時間，這種憲法觀認(rèn)為，普通時刻的時間對于憲法具有侵蝕性。就像在特定時刻，藝術(shù)家的創(chuàng)造使得一件藝術(shù)品變得完美，但在普通時刻，時間只會使得藝術(shù)品變得衰敗。對于普通時刻，憲法解釋者必須像藝術(shù)品的保管者一樣，盡量維護(hù)藝術(shù)品或憲法的完整，使得藝術(shù)品或憲法保持其創(chuàng)制時刻的完美?！?9〕See Paul Kahn,Legitimacy and History: Self-Government in American Constitutional Theory, Yale University Press, 1992, pp. 32-64.

就這種原旨主義的時間觀來說，19世紀(jì)初期的斯托里法官和政治家卡爾霍恩當(dāng)屬典型。斯托里大法官指出，對于憲法的理解應(yīng)當(dāng)擺脫政治科學(xué)或“純粹理論”（mere theory）的支配，應(yīng)當(dāng)以一種文本主義和法律科學(xué)主義的態(tài)度來對待憲法，因為“人民顯而易見是在一般意義上批準(zhǔn)一個文本的”。〔40〕J. Story,Commentaries on the Constitution of the United States, R. Rotunda & J. Nowek eds.1987, p.142.在斯托里法官看來，憲法文本是一個客觀存在和需要精心加以維護(hù)的對象，憲法解釋應(yīng)建立在“憲法本身中的語言的仔細(xì)研究”之上，而不是“理論的人為推理”之上?！?1〕J. Story,Commentaries on the Constitution of the United States, R. Rotunda & J. Nowek eds.1987, pp. 119-122.而卡爾霍恩則指出，對于憲法最大的威脅是當(dāng)代的各種社會思潮和勢力，尤其是民主化和中央集權(quán)的勢力。〔42〕See John Calhun, “A Disquisition on Government, and Selections From the Discourse”, in Gordon Post ed.,Indianapolis: Bobbs-merrill, 1953, p.1853.和斯托里類似，卡爾霍恩認(rèn)為，在解釋憲法的時候，必須以一種謙卑和保守主義的姿態(tài)來看待憲法，回到憲法制定時刻的憲法?！?3〕當(dāng)然，相比起斯托里法官對于文本原意的堅持，卡爾霍恩更多地認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅守制憲者們的原意。

在當(dāng)代美國社會，這種原旨主義也同樣活躍。20世紀(jì)七八十年代以來，出于對沃倫法院和伯格法院的回應(yīng)，美國保守派開始以原旨主義的解釋方法來解釋憲法，指責(zé)沃倫法院和伯格法院違背了憲法的原旨，是一種司法能動主義（judicial activism）。〔44〕See Robert Post & Reva Siegel, “The Right’s Living Constitution” 75Fordahm L. Rev. 545 （2006）.

例如，聯(lián)邦最高法院大法官威廉姆·倫奎斯特（William Rehnquist）、安東尼·斯卡利亞（Antonin Scalia）都批評自由派對憲法的解釋是對憲法原意的侵蝕。〔45〕William Rehnquist, “The Notion of a Living Constitution” 54Tex. L. Rev. 693 （1976）; Antonin Scalia,A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p. 40.而曾任里根政府司法部長的愛德華·米斯（Edwin Meese III）則明確指出，法官必須做“憲法的守護(hù)者”，司法解釋的唯一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“憲法文本和制憲者的原始意圖”。〔46〕General Edwin Meese III, “Address before the American Bar Association” （July 9, 1985）, in Paul G. Cassel ed.,The Great Debate: Interpreting Our Written Constitution, The Federalist Society, 1986, p. 9.綜合分析這些形形色色的原旨主義，盡管他們之間有著各種各樣的理論分歧，但他們的時間觀卻都是一致的，均認(rèn)為時間是對憲法原旨的侵蝕，只有制憲時刻的時間才具有憲法上的意義?！?7〕本文的分析只是“深描”憲法理論的世界觀，對于原旨主義的正當(dāng)性批判，參見Jack M. Balkin,Living Originalism, The Belknap Press of Harvard University Press; 丁曉東：《宗教視野下的美國憲法解釋——評巴爾金的〈活原旨主義〉》, 載《政法論壇》2015年第5期。

在這一點(diǎn)上，甚至一些自由派憲法學(xué)者的憲法觀也擁有類似的看法。例如，在阿克曼（Bruce Ackerman）的理論中，只有在超越日常政治的憲法時刻，作為個體的私人才會積極地參與憲法政治，而人民也只有在此時此刻才能作為適格的憲法制定主體。相反，在日常政治中，作為私人的公民主要關(guān)注于自身利益，關(guān)心經(jīng)濟(jì)、家庭遠(yuǎn)甚于關(guān)心公共政治，他們無法在這種日常政治中形成共同的意志，成為公共意義上的人民。因此，阿克曼的二元憲法理論也在某種程度上表明了一種保存和維護(hù)的時間觀，日常時刻的憲法解釋主要在于對制憲時刻憲法的保存。〔48〕參見Bruce Ackerman,We the People: Foundations, Harvard University Press, 1990. 中文文獻(xiàn)中對阿克曼理論的介紹，參見汪慶華：《憲法與人民：布魯斯·阿克曼的二元主義憲政理論》，載《政法論壇》2005年第6期；田雷：《重新理解美國憲法——阿克曼憲法理論的用途與誤用》，載《北大法律評論》（第11卷第2輯），北京大學(xué)出版社2010年版。當(dāng)然，阿克曼的特殊性在于，其憲法時刻未必是正式的制憲或修憲時刻，內(nèi)戰(zhàn)時期以及新政時期都被阿克曼視為是特殊的憲政時刻。而且，與原旨主義者不同的是，阿克曼的理論更多是一種描述性的建構(gòu)，在規(guī)范性的層面上，阿克曼的理論并未直接主張原旨主義的優(yōu)越性。

四、成長的歷程：憲法演進(jìn)主義的時間觀

無論是在美國國父們的憲法觀中，還是在憲法原旨主義理論中，憲法都是完美或趨向于完美的。在制憲者們的時間觀中，我們看到，憲法被視為一種超越時間的政治科學(xué)，對于憲法應(yīng)當(dāng)以這種政治科學(xué)不斷地加以創(chuàng)造，就像持續(xù)創(chuàng)造一件藝術(shù)品一樣，真正的藝術(shù)家不會因為時間的不同而改變對于完美藝術(shù)的追求；或者就像建造一座大橋，設(shè)計師也不會因為時間而改變自己的設(shè)計。在原旨主義憲法理論的時間觀念中，我們看到，憲法被視為一件已經(jīng)完成的作品，正確對待憲法的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是對憲法加以維護(hù)，尋求憲法文本或制憲者的原意，就像維護(hù)一件藝術(shù)品一樣。

然而另一方面，美國憲法卻并不完美。美國憲法的制定者們在將美國憲法視為一種理性政治科學(xué)創(chuàng)建的時候，也留下了很多隱患，例如奴隸制問題。如著名的五分之三條款，盡管憲法在此使用了“其他人口”來避免刺眼的奴隸人口，但無論如何，這一巨大的傷疤不可能是制憲者所宣稱的超越時間的政治科學(xué)設(shè)計的一部分。事實(shí)上，因為這一妥協(xié)，憲法一度被視為一份“與死亡的契約”（a covenant with death），“與地獄的協(xié)議”（an agreement with Hell）?！?9〕Paul Finkelman,Slavery and the Founders: Race and Liberty in the Age of Jefferson, M. E. Sharpe, 1996, p. 296.

而隨著美國南北戰(zhàn)爭的爆發(fā)，人們開始正視憲法的缺陷，并開始反思以政治科學(xué)或原旨主義的方式來想象憲法的問題。既然聯(lián)邦憲法可能犯下奴隸制這么大的錯誤，而對于這種錯誤的修正又是通過血與火，而不是通過人們理性政治科學(xué)的設(shè)計來糾正的，那么憲法和政府就不該被視為一種超越時間的理性創(chuàng)造，也不應(yīng)該被視為一種應(yīng)當(dāng)無條件加以捍衛(wèi)的完美物品?！?0〕對于演化主義憲法觀出現(xiàn)的歷史分析，參見Paul Kahn,Legitimacy and History: Self-Government in American Constitutional Theory, Yale University Press, 1992, pp. 65-73.

在這種觀念的影響下，一種演化主義的憲法觀開始出現(xiàn)。不同于美國國父們對于憲法的政治科學(xué)理解或原旨主義者對于憲法原旨的追求，這種演化主義的憲法理論開始將憲法視為“一種生長的東西”，在這種理論看來，“憲法不是根據(jù)某種普遍的理論，而是根據(jù)有機(jī)生命的理論而運(yùn)行的。它可以用達(dá)爾文的理論來解釋，而不是牛頓?！薄?1〕Woodrow Wilson,The Essential Political Writings, Lexington Books, p. 121.

最為典型代表這種演化主義憲法觀的是19世紀(jì)后期的泰德曼（Christopher Tiedeman）教授。在泰德曼看來，美國憲法實(shí)際上“沿著一條容易辨認(rèn)的發(fā)展規(guī)律成長和演進(jìn)”，其本身“并不是靜止的”?！?2〕Christopher Tiedeman,The Unwritten Constitution of the United States, Nabu Press, p. 9.泰德曼指出，對于美國憲法的研究和尋找不能去成文憲法中尋求，就像原旨主義者那樣，因為“美國憲法是不成文的，它存在于人們對于憲法和法律的接受，存在于法院以及聯(lián)邦和州的立法機(jī)關(guān)的決定中，它總是隨著人民意志的變化而變化”?！?3〕Christopher Tiedeman,The Unwritten Constitution of the United States, Nabu Press, p. 45.基于這種判斷，泰德曼教授既否認(rèn)了以政治科學(xué)來理解憲法，也否認(rèn)了以原旨主義來保存憲法，在泰德曼的理論中，憲法被視為一種演化的產(chǎn)物，憲法的卓越性在于“其原則和國家的政治演化是一致的”?！?4〕Christopher Tiedeman,The Unwritten Constitution of the United States, Nabu Press, p. 21.

而在當(dāng)代美國憲法理論中，我們也同樣可以看到這種憲法理論的身影。例如，在大衛(wèi)施特勞斯（David Strauss）的憲法理論中，美國憲法是一種連接過去和未來的演化憲法。一方面，美國憲法的主體是判例法，而不是成文憲法，美國憲法因此和普通法非常接近，都是建立在“先例和傳統(tǒng)”之上的?！?5〕David Strauss,The Living Constitution, Oxford University Press, 2010, p. 4.而另一方面，美國憲法又和傳統(tǒng)的英國普通法理論有一定的區(qū)別，它并不像傳統(tǒng)的英國普通法或英國的古代憲法那樣，完全是向后看的。美國憲法在保持穩(wěn)定和在過去的先例中尋求智慧之外，也是一種同時“生長、適應(yīng)和變化”的憲法?！?6〕David Strauss,The Living Constitution, Oxford University Press, 2010, p. 10.通過分析，施特勞斯將美國憲法視為一種“活的憲法”（living constitution）。在施特勞斯的著作中，他以一棵樹來作為其書名的封面，以表明美國憲法的特征：美國憲法是隨著時間而不斷成長和演進(jìn)的。

在演化主義憲法理論之下，時間與歷史被重新賦予了正面意義，被視為一種必經(jīng)的歷程，政治只能在時間與歷史中生長、成熟或凋敝。正如保羅卡恩教授所說，在演化主義的憲法觀中，“當(dāng)下被認(rèn)為和過去不同并且要優(yōu)于過去。然而，當(dāng)下是和過去結(jié)合在一起的，沒有那些過去的經(jīng)歷，就沒有當(dāng)前的現(xiàn)狀。歷史不再被視為對某個歷史時刻的形式的維持；相反，歷史是成長的途徑。一個成熟的歷史，就像一個成熟的個體一樣，比一個不成熟的個體更好，但成熟是一個歷史階段的產(chǎn)物，沒有其他捷徑可走”。〔57〕Paul Kahn,Legitimacy and History, Yale University Press, 1992, p. 66.

五、時間的綻出：共和主義憲法理論的時間觀

如果說美國的制憲者們將憲法視為一種政治科學(xué)的理性創(chuàng)造物，原旨主義和演化主義分別將憲法視為一種需要維護(hù)和需要成長的存在，那么對于以阿倫特為代表的共和主義憲法理論來說，真正的憲法就應(yīng)當(dāng)是一種公共自由的精神。在評論歐洲立憲政府的時候，阿倫特認(rèn)為，英美兩國的憲法具有極大的差異，其權(quán)利和權(quán)威存在著天壤之別，“一種憲法是由一個政府強(qiáng)加于人民的，另一種憲法是由人民用來構(gòu)建自己的政府的。第一次世界大戰(zhàn)之后，歐洲開始生活在專家憲法的統(tǒng)治之下，這些憲法很大程度上以美國聯(lián)邦憲法為原型，滿以為會行得通。然而，它們總是激起治下人民的不信任卻是不爭的歷史事實(shí)?！薄?8〕[美]漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第129頁。

在阿倫特看來，美國革命者將自己想成是“立國者”這一事實(shí)表明他們非常清楚，“最終成為新政治體權(quán)威之源的，并不是不朽立法者或不言而喻的真理，或其他超驗的、超凡的源泉，而是立國舉動本身?！薄?9〕[美]漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第189頁。美國革命首先開啟了避免了一種對于徹底理性主義的反叛，立國并非因為對這些終極原理的追求，相反，立國原則就體現(xiàn)在立國這一行為本身當(dāng)中，它為人們的討論，交往，為人民參與公共政治生活提供了場所。

在阿倫特對于立國原則的分析中，自由成了一種迸發(fā)出來的東西，成為延續(xù)的時間鏈條上的一個特殊點(diǎn)，用阿倫特的觀點(diǎn)來說，成為了一種“開端”。阿倫特指出，“開端本身帶有一種完全的隨意性，這扎根于開端的性質(zhì)之中。開端不受制于可靠的因果鏈，在這一鏈條中，每一個結(jié)果都會立刻化為未來發(fā)展的原因。而且可以說，開端抓不住任何東西，它似乎是時空之外的天外來客。在開端的那一瞬間，似乎開端者廢除了時間性本身的綿延，或者說行動者被拋到了時間秩序和延續(xù)性之外。。”〔60〕[美]漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第191頁。在阿倫特看來，美國革命的精神正是一次這樣的開端，一種真正的自由的體驗，人們相互聯(lián)系，通過行動來展示這種參與公共政治的可貴。

但是，阿倫特認(rèn)為，隨著《聯(lián)邦憲法》的制定，公共自由開始讓位于公民私人的自由，公共生活被理解為對公民個人自由的促進(jìn)和保護(hù)，個人利益以及由此而產(chǎn)生的自私自利的準(zhǔn)則成為了《聯(lián)邦憲法》的核心關(guān)注。這就使得革命的自由精神喪失了，“在美國革命的沖擊下，革命精神在美國開始衰弱”；由于新的憲法體系“無法將國家一切政治活動的本源，即市鎮(zhèn)會議和市政廳會議納入聯(lián)邦憲法之中”，因此，可以說聯(lián)邦憲法已經(jīng)宣判了自身的死刑，選擇了革命精神的終結(jié)?！?1〕[美]漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第224頁。

在阿倫特的心目中，要恢復(fù)這樣一種偉大的自由精神，構(gòu)建一種真正的共和體制，就要構(gòu)造一種真正的公共空間，而杰斐遜所構(gòu)建的初級的小共和國就是一種可行的嘗試：“如果革命的終極目的是自由，是自由可以呈現(xiàn)的一個公共空間的構(gòu)建，是構(gòu)建自由，那么，街區(qū)的初級共和國，作為一個人人皆得以自由的唯一實(shí)物場所，實(shí)際上就是大共和國的目的所在……不管杰斐遜知道與否，街區(qū)體系的基本假設(shè)就是：不享有公共幸福就不能說是幸福的：不體驗公共自由就不能說是自由的；不參與和分享公共權(quán)力就不能說是幸?；蜃杂傻??！薄?2〕[美]漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第238頁。

通過這種對“行動”和創(chuàng)造的推崇，可以說阿倫特將真正自由的憲法視為一種時間的“綻出”?！?3〕所謂“綻出”（die Ekstasen），取自海德格爾的說法。參見[德]海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映、王節(jié)慶譯，生活· 讀書·新知三聯(lián)書店1987年版。在阿倫特的共和主義憲法理論中，人類只有通過參與公共政治才能真正地實(shí)踐自由。只有通過特定時刻的不斷對話，人類才有可能避免社會性力量的支配，才能展示人類自身的卓越?！?4〕在規(guī)范性的層面上，有的學(xué)者指出，這種時間觀是建立在言辭上的，和美國憲法的長遠(yuǎn)承諾不符合，參見Jed Rubenfeld,Freedom and Time: A Theory of Constitutional Self-Government,Yale University Press, 2001.

六、永遠(yuǎn)的未來：實(shí)用主義憲法理論的時間觀

將自然權(quán)利作為美國憲政的基石，并在此基礎(chǔ)上通過政治科學(xué)的設(shè)計來構(gòu)建憲政體制，這種對于科學(xué)的信任成為了美國國父們的堅定信仰?！?5〕參見Allan David Bloom ed.,Confronting the Constitution, The Challenge to Locke, Montesquieu, Jefferson and the Federalists From Utilitarianism, Historicism, Marxism, Freudianism, Pragmatism, Existentialism, The AEI Press,1990; 丁曉東：《美國政制的政治哲學(xué)意義——從施特勞斯學(xué)派與共和主義學(xué)派的爭論切入》，載《中外法學(xué)》2012年第2期。但是，在美國影響力巨大的實(shí)用主義憲法觀中，這種憲法的自然基礎(chǔ)卻被完全打碎了。在實(shí)用主義的創(chuàng)始人之一杜威（John Dewey，1859～1952）那里，人其實(shí)并沒有構(gòu)成自己的本質(zhì)，“人類自然本性的真正法則是聯(lián)合體中的個體法則，而不是完全脫離了聯(lián)合體的神秘化的存在”?！?6〕John Dewey,Liberalism and Social Action, G. P. Putnam’s Sons, 1935, p. 41.在杜威看來，自然權(quán)利和自然法完全不能作為政府的基石，即使這樣一種基礎(chǔ)的破滅會引起人們的震驚：“如果不再相信將自然權(quán)利和自然法作為自由政府的基石，那么自由政府還有其他道德基礎(chǔ)嗎？……自由傳統(tǒng)，可以稱呼它為夢想，或者稱呼它為敏銳的洞察力，和關(guān)于人類本性的信念以及政治制度應(yīng)當(dāng)促進(jìn)的道德目的的信念如此緊密相連，以至于當(dāng)這種聯(lián)系瓦解的時候，人們會感到猛然的震驚”。〔67〕John Dewey,Freedom and Culture, G. P. Putnam’s Sons, 1979, pp. 4-5.

在這種實(shí)用主義的憲法觀中，真理不可能存在，真理僅僅是一種更好地探索的后果：“實(shí)用主義者認(rèn)為，真理是自由探索對研究對象的最終發(fā)現(xiàn)。由于這個探索過程永遠(yuǎn)不會借宿，這就意味著，真理總在我們的眼界之外：它就在那里，而我還沒有到達(dá)那里。這種實(shí)用主義真理概念是與時間檢驗標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系的，但聯(lián)系的方式很復(fù)雜。這個實(shí)用主義真理概念是向前看的；真理是我們尚未到達(dá)的目的地，但當(dāng)條件適當(dāng)時，我們可以希望最終抵達(dá)那里?！薄?8〕[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第114頁。因此，在這種憲法觀當(dāng)中，憲法并非某種政治科學(xué)，也不是某種需要維護(hù)或演化的存在，相反，憲法被僅僅設(shè)想為一種工具，而時間則被等同于未來。憲法的使命在于通過不斷的民主實(shí)驗，促使社會制度變得更加合理?！?9〕Charles Sabel & Michael Dorf, “A Constitution of Democratic Experimentalism” 98COLUM. L. REV.267 （1998）.

在法律和憲法研究領(lǐng)域，最為典型的實(shí)用主義者當(dāng)屬波斯納（Richard Posner，1939～）。在波斯納看來，為法律尋求任何一種完全理性和超驗的基礎(chǔ)都是不可能的，可行的只能是一種建立在社會共識基礎(chǔ)上的“實(shí)踐理性”，因為所謂的真理或自然法只不過是這樣一種共同信仰的反應(yīng)：“如果我們將自然或其他具有本體客觀性之道德原則的可能淵源都放在一邊，那么強(qiáng)烈‘自然法’的前提條件就是社會成員對即使在細(xì)小問題上也分享一致的道德原則，從而有可能從這些原則中推出一部法典，而不論這種一致是因為他們分享共同的宗教信仰還是由于他們在其他方面文化同質(zhì)或是受到某種強(qiáng)有力的意識形態(tài)的束縛”。〔70〕[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第297頁。在波斯納看來，人類不可能尋找到某種客觀的自然法或真理，對于法律和憲法問題，必須采取一種“向前看的法律觀”。〔71〕[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第286頁；波斯納的理論和霍姆斯的預(yù)測理論具有思想譜系上的繼承關(guān)系，二者都采取了實(shí)用主義的理論，都以未來的視角來看待時間。對于霍姆斯思想的代表，參見Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law” 10Harvard Law Review457 （1897）.

同樣，哈佛大學(xué)法學(xué)院教授昂格爾（Roberto Unger） 也認(rèn)為，憲法并不存在一個超越時間的真理基礎(chǔ)。憲法既不是一種對過去的人民意志的凝固，也不是一種有機(jī)演化的產(chǎn)物，而應(yīng)該是一種促進(jìn)更加民主的改變現(xiàn)狀的工具。在這種基礎(chǔ)上，昂格爾提出，憲法應(yīng)當(dāng)是永遠(yuǎn)“向前看”的，憲法應(yīng)當(dāng)通過永不滿足的制度實(shí)驗來回應(yīng)社會。〔72〕參見Roberto Mangabeira Unger,What Should the Left Propose? Verso, 2005.

七、結(jié)語與啟示

在憲法的不同理論中，往往存在著不同的時間觀念。在古代憲法的觀念中，憲法被視為源自記憶所不能追溯的某種古老的安排，因此當(dāng)代的憲法觀就是向后看的，通過向后看而防止時間對古代憲法的侵蝕。在美國國父們的憲法理論中，理想的憲法應(yīng)當(dāng)是一種時時刻刻的政治科學(xué)的創(chuàng)造，憲法的完善既不應(yīng)當(dāng)依靠過去，也不應(yīng)當(dāng)依靠未來，而應(yīng)當(dāng)依靠當(dāng)下的人類的理性。在原旨主義的憲法理論看來，憲法起源于某個特定時間的創(chuàng)造，日常時刻的憲法解釋必須尋求憲法的原旨，以實(shí)現(xiàn)對于完美憲法的保存。在演化主義的憲法觀看來，憲法并不完美，演化的憲法觀寄希望于時間，能夠最終完善憲法。在以阿倫特為代表的共和主義憲法理論中，時間被設(shè)想為會在特定時刻“綻出”，只有在特定的時刻賦予人以行動的自由，人類才能實(shí)現(xiàn)真正的自由。最后，在實(shí)用主義的憲法理論中，時間被設(shè)想為一種未來的狀態(tài)，憲法應(yīng)當(dāng)允許不斷的民主實(shí)驗，以永不停止的民主實(shí)驗滿足人類的需求。

本文對于不同憲法理論中時間觀的分析也給了我們以重要啟示。我們發(fā)現(xiàn)，從本質(zhì)上說并不存在一種“客觀”的或非人為的美國憲法。在某種意義上，傳統(tǒng)的美國憲法研究是“憲法是什么”或“如何解釋憲法”的研究。在傳統(tǒng)的美國憲法理論看來，憲法研究的核心和重點(diǎn)是如何更為客觀地解釋憲法，發(fā)現(xiàn)憲法的真實(shí)含義。在這種傳統(tǒng)觀念看來，一旦發(fā)現(xiàn)和確定了憲法的真實(shí)含義，憲法就能“定紛止?fàn)帯保湍軐?shí)現(xiàn)一種更為穩(wěn)定和客觀的治理方式。在這種傳統(tǒng)的“憲法是什么”的研究進(jìn)路中，一個最基本的假設(shè)是：美國憲法是獨(dú)立于人或者外在于人的“客觀事實(shí)”。對于很多研究者來說，正是因為美國憲法是一個獨(dú)立于人而存在的客觀事實(shí)，憲法解釋才有可能變得客觀，憲政或憲法之治才顯得更為優(yōu)越。〔73〕這一傳統(tǒng)的憲法觀和法律實(shí)證主義具有密切聯(lián)系，對此的分析可以參見Carl Schmitt,On the Three Types of Juristic Thought, J. W. Bendersky trans., Praeger Publishers, 2004.然而，一旦我們在具體的政治生活中思考美國憲法，我們就會發(fā)現(xiàn)這種假設(shè)的悖論。雖然美國憲法常常被認(rèn)為是一種獨(dú)立和外在于人的“客觀事實(shí)”，但一旦人們開始追問憲法的含義時，就會發(fā)現(xiàn)憲法無法獨(dú)立于人而孤立存在。相反，當(dāng)人們解釋憲法時，會發(fā)現(xiàn)憲法的解釋其實(shí)依賴于人們?nèi)绾慰创拖胂髴椃??！?4〕參見丁曉東：《美國憲法中的德先生與賽先生》，北京大學(xué)出版社2016年版，引言。而在想象憲法的過程中，時間這一想象的因素往往對“何謂憲法”和“如何解釋憲法”具有重要影響?！?5〕這種例子比比皆是，例如，在涉及同性戀婚姻的奧貝格費(fèi)爾訴霍奇斯案（Obergefell v. Hodge）中，保守派法官和自由派法官的分歧很大程度是對于時間觀的分歧。保守派法官采取了原旨主義的時間觀，將憲法視為完成于某個時刻的產(chǎn)物，因此憲法不可能會保護(hù)同性婚姻；相反，自由派法官則采取了演化主義的時間觀，認(rèn)為盡管制憲者可能不希望保護(hù)同性婚姻，但還是可以從憲法文本中推導(dǎo)出同性婚姻的保護(hù)。參見Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 192 L. Ed. 2d 609 （2015）.在這個意義上，對于憲法和法律中的時間觀念進(jìn)行分析，將能加深我們對于美國憲法和一般憲法理論的理解，并且能夠為我們在中國語境下理解中國憲法提供有益的參照?！?6〕對于中國憲法中的時間觀的分析是一個復(fù)雜的問題，已有的一些分析，可以參見Ding Xiaodong, “Towards A Thick Description of Chinese Family and Political Culture: Confucianism, Socialism and Liberalism in China”3Frontiers of Law in China（2014）;張薇薇：《儒家憲政辨：傳統(tǒng)“普適化”思維與當(dāng)今憲政設(shè)計的可能性和限度》，載《人大法律評論》（第2輯），法律出版社2015年版。另外可以參見政治思想史領(lǐng)域中的一些研究，參見甘陽：《傳統(tǒng)、時間性與未來》，載《讀書》1986年第2期；Zhang Yongle, “The Future of the Past: On Wang Hui’s Rise of Modern Chinese Thought” （62） New Left Review 47 （2010）.

（責(zé)任編輯：肖崇?。?/p>

* 丁曉東，中國人民大學(xué)法學(xué)院助理教授。