張書林

（湖北汽車工業(yè)學(xué)院馬克思主義學(xué)院，湖北 十堰 442002）

視聽錄制品中表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題研究

張書林

（湖北汽車工業(yè)學(xué)院馬克思主義學(xué)院，湖北 十堰 442002）

介紹了《北京條約》規(guī)定的表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓模式，結(jié)合《北京條約》權(quán)利轉(zhuǎn)讓條款產(chǎn)生的背景和我國現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定及司法實(shí)踐，對著作權(quán)法修訂草案（第三稿）的相關(guān)修訂進(jìn)行評析，并提出完善轉(zhuǎn)讓條款的建議。

《北京條約》；視聽表演；權(quán)利轉(zhuǎn)讓；著作權(quán)法修訂草案

Abstract:The transfer modes of performer’s rights stipulated by the Beijing Treaty were presented,to?gether with the emergence backgrounds of the relevant clause in Beijing Treaty,the stipulations and ju?ridical practice of China’s Copyright Law.On this basis,the related modification of the third amend?ment draft of China’s Copyright Law was evaluated and some suggestions on perfecting of the transfer clause were proposed.

Key words:Beijing Treaty;audiovisual performance;transfer of rights;amendment draft of China,s Copyright Law

1 概念界定和問題的提出

視聽錄制品是與錄音制品相對應(yīng)的概念，是從固定表演的媒介上所做的區(qū)分。同為樂隊(duì)的表演，如果用錄音設(shè)備錄下來，形成的是錄音制品；如果用攝像機(jī)錄下來，則為視聽錄制品。在我國著作權(quán)法下，錄音制品是作為鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)，而視聽錄制品中的影視作品是著作權(quán)的客體，錄像制品與錄音制品一樣是鄰接權(quán)的客體。與視聽錄制品和錄音制品的概念相對應(yīng)，載入其中的表演也可分為視聽表演和錄音表演。其中，對錄音表演的保護(hù)已經(jīng)為《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》（簡稱《羅馬公約》）、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡稱TRIPS協(xié)定）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》（簡稱WPPT）所覆蓋，但視聽表演長期處于無國際公約保護(hù)的局面。2012年6月，《視聽表演北京條約》在北京“保護(hù)音像表演外交會議”上獲得通過，從而結(jié)束了視聽表演無國際條約保護(hù)的歷史。

《北京條約》賦予視聽表演者廣泛的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，精神權(quán)利包括署名權(quán)和表演形象不受歪曲權(quán)，經(jīng)濟(jì)權(quán)利包括對尚未錄制表演的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和已經(jīng)錄制表演的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，前者包括對現(xiàn)場表演的廣播權(quán)和向公眾傳播權(quán)、錄制權(quán)，后者包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、提供權(quán)（我國稱之為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”）以及廣播和向公眾傳播權(quán)，第二類經(jīng)濟(jì)權(quán)利又稱“二次使用權(quán)”，《北京條約》為后一類經(jīng)濟(jì)權(quán)利規(guī)定了轉(zhuǎn)讓條款。此處轉(zhuǎn)讓不同于一般民事權(quán)利的合意轉(zhuǎn)讓，帶有自動轉(zhuǎn)讓或準(zhǔn)強(qiáng)制的性質(zhì)，即法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓，或當(dāng)事人沒有相反約定即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的法律效果。本文中將結(jié)合《北京條約》簽訂的背景和我國現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定及司法實(shí)踐，對著作權(quán)法修訂草案（第三稿）的相關(guān)修訂進(jìn)行評析，并提出完善建議。

2 《北京條約》表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓模式

在視聽錄制品中同時存在著作權(quán)人、表演者和視聽錄制品制作者三方的權(quán)利，如果作品的使用都要經(jīng)過每一方的許可，勢必會降低作品使用和傳播的效率，而將表演者的部分經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)由制作者行使，將會較好地解決這一問題。在《北京條約》的談判過程中，表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓是爭議最為激烈的問題。由于美國版權(quán)法中沒有鄰接權(quán)或相關(guān)權(quán)的概念，除對現(xiàn)場音樂表演提供有限保護(hù)外，并不保護(hù)其他類型的表演。在《北京條約》賦予視聽表演者廣泛經(jīng)濟(jì)權(quán)利的情況下，不僅會對美國發(fā)達(dá)的影視產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重沖擊，而且美國也將被迫對其版權(quán)法進(jìn)行大幅度修改。為保護(hù)國內(nèi)發(fā)達(dá)的影視產(chǎn)業(yè)利益及維護(hù)其《著作權(quán)法》體系不受條約的沖擊，美國堅(jiān)持在條約中規(guī)定“推定權(quán)利轉(zhuǎn)讓”條款，即除非有相反約定，表演者同意將其表演錄制在視聽錄制品上，應(yīng)推定條約為其規(guī)定的所有經(jīng)濟(jì)權(quán)利均轉(zhuǎn)讓給視聽錄制品的制作者；締約方也可以規(guī)定這種推定轉(zhuǎn)讓是無法被推翻的。而歐盟則堅(jiān)持表演者向集體管理組織等轉(zhuǎn)讓權(quán)利的自由不應(yīng)受到限制。由于美國沒有獲得太多的支持，不得不逐漸放棄“全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓”和“推定轉(zhuǎn)讓不能被推翻”的談判立場，最終形成的轉(zhuǎn)讓條款則是各方妥協(xié)的產(chǎn)物。

為了協(xié)調(diào)各方的立場，使條約能夠順利締結(jié)并被普遍接受，條約在表演者權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題上并沒有做出剛性規(guī)定，而是規(guī)定了3種轉(zhuǎn)讓模式，把選擇模式的權(quán)利交由國內(nèi)法行使?！侗本l約》第12條第3款規(guī)定：“締約方可以在其國內(nèi)法中規(guī)定，表演者一旦同意將其表演錄制于視聽錄制品中，本條約第7～11條規(guī)定的進(jìn)行授權(quán)的專有權(quán)利應(yīng)歸于視聽錄制品的制作者所有，或應(yīng)由其行使，或應(yīng)向其轉(zhuǎn)讓，但表演者與視聽錄制品制作者之間按國內(nèi)法的規(guī)定訂立任何相反合同者除外。”首先，條約規(guī)定的轉(zhuǎn)讓并非全部表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓，而僅涉及關(guān)于復(fù)制、發(fā)行、出租權(quán)、提供權(quán)以及廣播和向公眾傳播權(quán)，屬于表演的二次使用權(quán)。其次，該條款中有“但書”規(guī)定，允許表演者和制作者之間有相反約定，并沒有完全排除當(dāng)事人的意思自治。

《北京條約》為表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓規(guī)定了3種模式：1）表演者權(quán)利“歸視聽錄制品制作者所有”，這類似于“法定轉(zhuǎn)讓”的模式，使制作者原始取得表演者特定的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，對表演者過于苛刻；2）表演者權(quán)利“應(yīng)由視聽錄制品制作者行使”，這相當(dāng)于“推定授權(quán)”模式，即所有權(quán)仍由表演者享有，但如果沒有相反約定，則意味著表演者授權(quán)制作者行使其特定的經(jīng)濟(jì)權(quán)利；3）表演者權(quán)利“應(yīng)向視聽錄制品制作者轉(zhuǎn)讓”，這相當(dāng)于“推定轉(zhuǎn)讓”模式，即如果沒有相反約定，表演者的特定經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓為制作者所有。后2種模式在保障視聽錄制品使用和傳播效率的同時，也在一定程度上兼顧了表演者與制作者的利益平衡，是較為理想的轉(zhuǎn)讓模式。

3 我國現(xiàn)行著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定及司法實(shí)踐評析

如同上述概念界定，在我國視聽錄制品包括電影作品和錄像制品，前者是著作權(quán)法保護(hù)的作品，后者不構(gòu)成作品，是作為鄰接權(quán)（或相關(guān)權(quán)）進(jìn)行保護(hù)，二者的保護(hù)水平和適用法律是有差異的。具體到二者中的表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題，應(yīng)從著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐的深入分析中尋找答案。

我國現(xiàn)行著作權(quán)法第38條規(guī)定了表演者享有6項(xiàng)權(quán)利，沒有關(guān)于表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓的直接規(guī)定，但從第42條第2款“被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可”的規(guī)定看，錄像制品中的表演者權(quán)始終由表演者享有，并不存在轉(zhuǎn)讓問題，這從“郭德綱訴廣東飛樂影視制品公司案”的司法實(shí)踐得到進(jìn)一步驗(yàn)證。北京市朝陽區(qū)人民法院在該案中裁定：郭德綱等作為涉案21段相聲的表演者，其享有許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的音像制品，并獲得報酬的權(quán)利。任何人未經(jīng)其許可，不得擅自使用其表演復(fù)制、發(fā)行音像制品。郭德綱等人雖然同意天津電視臺使用涉案21段相聲錄制電視節(jié)目并在電視臺播出，但并未許可其出版音像制品。因此，天津電視臺無權(quán)許可飛樂影視制品公司使用郭德綱相聲表演的音像制品，飛樂影視制品公司的發(fā)行行為侵犯了郭德綱的表演者權(quán)。可見，對于錄像制品而言，無論是現(xiàn)行立法還是司法實(shí)踐，都確認(rèn)了表演者始終享有表演者權(quán)的規(guī)則，不存在《北京條約》意義上的權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題。

對于影視作品，著作權(quán)法沒有任何直接或間接條款涉及表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題。有學(xué)者以著作權(quán)法第15條關(guān)于影視作品著作權(quán)歸屬的規(guī)定為依據(jù)，利用“舉重以明輕”的法律解釋原則，推導(dǎo)出“影視演員不能對影視作品行使權(quán)利”。此觀點(diǎn)在一定程度上得到了司法實(shí)踐的印證，只是二者的法律推理方式有所區(qū)別。在著名的《天仙配》著作權(quán)、表演者權(quán)糾紛一案中，著名黃梅戲表演藝術(shù)家嚴(yán)鳳英的繼承人王冠亞等起訴安徽音像出版社和深圳南山書城，稱其出版和發(fā)行行為侵害嚴(yán)鳳英唱腔表演著作權(quán)和表演者權(quán)。對于此案中的表演者權(quán)侵權(quán)糾紛，深圳市中級人民法院在其判決中指出，對于戲曲電影《天仙配》中的唱腔表演，嚴(yán)鳳英并不享有表演者權(quán)，也無法獲得著作權(quán)法的保護(hù)。深圳市中級人民法院對此的解釋是，我國著作權(quán)法規(guī)定演員、演出單位對其表演享有表演者權(quán)。但是，對于包括電影唱腔表演者在內(nèi)的電影演員的表演者權(quán)，法律卻未做明確規(guī)定?；陔娪把輪T與現(xiàn)場表演演員表演初衷的不同，為方便電影著作權(quán)行使，促進(jìn)電影事業(yè)的發(fā)展，關(guān)于現(xiàn)場演出意義上的演員、演出單位享有表演者權(quán)這一法律規(guī)定，不應(yīng)適用于電影演員。對于法院法律推理，筆者認(rèn)為，在著作權(quán)法及其司法解釋都沒有對演員做出特別限定的情況下，把電影演員排除在演員之外是缺乏法律依據(jù)的、武斷的結(jié)論。但考慮到拍攝電影的目的是為了復(fù)制、發(fā)行和傳播，應(yīng)推定電影演員同意出演的意思表示包含了同意載有其表演的影視作品的復(fù)制、發(fā)行和傳播，當(dāng)然這是以其享有表演者權(quán)為前提，只是這些權(quán)利因其同意出演而轉(zhuǎn)由制片者享有。

綜上分析，我國著作權(quán)法及其相關(guān)的司法實(shí)踐中是區(qū)分錄像制品和影視作品的。在我國著作權(quán)法體系中，錄像制品因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性不高，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品，是作為鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)的，而表演者權(quán)也屬于鄰接權(quán)，既然二者都是同一位階的權(quán)利，不存在優(yōu)先保護(hù)的問題，自然不發(fā)生表演者權(quán)自動轉(zhuǎn)讓于制作者的問題。而影視作品是享有著作權(quán)的，在任何區(qū)分著作權(quán)和鄰接權(quán)的立法中，保護(hù)的重心永遠(yuǎn)是著作權(quán)。因此，影視作品中表演者的部分經(jīng)濟(jì)權(quán)利由制片者享有是具有法理依據(jù)的。這樣的區(qū)分既尊重了當(dāng)事人的意思自由，又兼顧了公平和效率的價值追求。因?yàn)橛耙曆輪T在參與拍攝時明知作品將用于復(fù)制、發(fā)行和傳播，表演者相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓并不違背當(dāng)事人的意思；而對于錄像制品，演員在同意錄制時并不必然知道作品將用于復(fù)制與發(fā)行的目的，如郭德綱案中相聲表演的錄制，郭德綱等人只知道是用于電視臺的播放，并不知曉其將用于公開發(fā)行，剝奪其上述經(jīng)濟(jì)權(quán)利對表演者明顯不公。

4 我國著作權(quán)法修訂草案（第三稿）相關(guān)規(guī)定存在的問題

著作權(quán)法第三次修訂的啟動正值《北京條約》達(dá)成一致并最終順利通過之際，這是新中國成立以來首個在我國簽訂并以我國城市命名的國際條約，著作權(quán)法的修訂必然應(yīng)對條約內(nèi)容作出回應(yīng)。在關(guān)于表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓方面，著作權(quán)法修訂草案（第一稿）第33條規(guī)定：“如當(dāng)事人無相反書面約定，視聽作品中的表演者權(quán)利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的權(quán)利?！逼湟?guī)定的權(quán)利轉(zhuǎn)讓模式是符合《北京條約》要求，也基本符合我國國情，存在的問題是對轉(zhuǎn)讓權(quán)利的范圍沒有限定，即表演者除署名權(quán)外的全部權(quán)利均由制片者享有，這是不合理的。草案第二稿和第三稿對一稿做出了重大調(diào)整，刪除了“如當(dāng)事人無相反書面約定”的內(nèi)容。第三稿第36條第2款規(guī)定：“視聽作品中的表演者根據(jù)第33條第（五）項(xiàng)和第（六）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利由制片者享有，但主要表演者有署名權(quán)。主要表演者有權(quán)就他人使用該視聽作品獲得合理報酬?！睆脑摋l規(guī)定看，我國采用了嚴(yán)于條約的權(quán)利轉(zhuǎn)讓模式，不僅直接規(guī)定上述權(quán)利歸制片者享有，而且取消了條約中的“但書”規(guī)定，即當(dāng)事人在此問題上沒有任何意思自治的余地。此等嚴(yán)厲的權(quán)利轉(zhuǎn)讓規(guī)定體現(xiàn)了立法者對于效率價值的特別關(guān)注，其優(yōu)點(diǎn)在于能夠提高作品的傳播效率，使他人在使用視聽錄制品時只需獲得制片者許可，而無需一一征得表演者的同意，簡化了作品使用許可方式，有利于促進(jìn)國家影視業(yè)的發(fā)展和繁榮。

但著作權(quán)法修訂草案有關(guān)表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓條款存在兩方面的弊端。1）權(quán)利轉(zhuǎn)讓規(guī)定完全排除了當(dāng)事人的意思自治，有對私權(quán)過分干涉之嫌。適用于影視作品中的表演，其合理性在于影視演員在參加拍攝時，就明白無誤地知道錄制的影視作品不僅會在電影院或電視臺播放，而且會用于出版DVD和網(wǎng)絡(luò)傳播。但若適用于錄像制品中的表演，由于表演者當(dāng)時并不明確知道錄像制品是否將用于出版發(fā)行等目的，則會產(chǎn)生不公平的結(jié)果。在著作權(quán)法修訂草案刪除了錄像制品，把錄像制品并入視聽制品后，由于錄像制品和影視作品適用同一規(guī)則，這一問題便凸顯出來。用修改后的規(guī)則再審“郭德綱案”，則會得出相反結(jié)論，飛樂影視制品公司發(fā)行載有郭德綱相聲的音像制品行為沒有侵犯郭德綱的表演者權(quán)。再如，某演員在排練時默許其朋友進(jìn)行錄像，其朋友可以自己或授權(quán)他人出版該表演的DVD和網(wǎng)絡(luò)傳播，這對表演者十分不公。2）為與國際社會普遍適用的概念保持一致，修訂草案把“電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽作品”，同時取消了“錄像制品”的規(guī)定。關(guān)于取消的理由，國家版權(quán)局的解釋是：單設(shè)錄像制品作為相關(guān)權(quán)客體的立法例并不普遍，多數(shù)情況下錄像制品都可以作為視聽作品保護(hù)。由此產(chǎn)生的問題是，我國長期以來一貫堅(jiān)持大陸法系較高的作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，錄像制品因其獨(dú)創(chuàng)性不足而不視為作品，只作為鄰接權(quán)保護(hù)。如果按照國家版權(quán)局的解釋，多數(shù)情況下錄像制品都可以作為視聽作品保護(hù)，則意味著我國關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生根本改變，這勢必會對著作權(quán)法中作品的概念產(chǎn)生較大影響。另外，對于其他少數(shù)不構(gòu)成視聽作品的錄像制品，如何適用法律則成為十分復(fù)雜的問題。因?yàn)樾薷牟莞逯袆h除了有關(guān)錄像制品的規(guī)定，其作為鄰接權(quán)保護(hù)缺乏法律依據(jù)，不構(gòu)成視聽作品的錄像制品將處于無法律保護(hù)的困境。

5 對我國著作權(quán)法中表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓條款的完善建議

綜上分析，著作權(quán)法關(guān)于視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓的修訂偏重對制片者利益的保護(hù)，而沒有適當(dāng)兼顧表演者的權(quán)益。其刪除錄像制品的做法，將會對著作權(quán)法中作品這一核心概念造成一定的沖擊，甚至?xí)?dǎo)致法律適用上的困境。為解決以上問題，建議對著作權(quán)法修訂草案（第三稿）進(jìn)行2點(diǎn)修改：第一，恢復(fù)草案（第一稿）表演者權(quán)利“推定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定方式，在第36條第2款中增加“但書”規(guī)定，即“視聽作品中的表演者根據(jù)第33條第（五）項(xiàng)和第（六）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利由制片者享有，但當(dāng)事人有書面相反約定者除外”。第二，保留原著作權(quán)法中關(guān)于錄像制品的規(guī)定。從而使著作權(quán)法的修訂既能滿足《北京條約》的要求，又能從中國的國情出發(fā)，保持法律傳統(tǒng)和司法實(shí)踐的相對穩(wěn)定，在促進(jìn)我國影視產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，兼顧表演者和制作者的利益平衡。

6 結(jié)束語

利益平衡是民法的精神和社會公德的要求，視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題的提出和解決也應(yīng)是利益平衡的結(jié)果。制片者的利益和影視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展可以是優(yōu)先考慮的因素，但表演者的意思自治不能完全被抹殺，因此“推定轉(zhuǎn)讓”是一種較為理想的轉(zhuǎn)讓模式。我國著作權(quán)法的修訂應(yīng)從中國國情出發(fā)，在尊重法律傳統(tǒng)和保持法律及司法實(shí)踐相對穩(wěn)定的前提下，盡量實(shí)現(xiàn)表演者與制作者的利益平衡。

［1］常公元.視聽表演者權(quán)歸屬模式及我國的立法選擇——以《視聽表演北京公約》為切入點(diǎn)［J］.北方經(jīng)貿(mào)，2014（7）：105.

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Study on Transfer of Performer’s Rights in Audiovisual Fixation

Zhang Shulin
（School of Marxism,Hubei University of Automotive Technology,Shiyan 442002,China）

D997.1；D923.41

A

1008-5483（2017）03-0077-04

10.3969/j.issn.1008-5483.2017.03.019

2016-04-01

湖北省知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)（十堰）基地研究項(xiàng)目（HBZPO-6-X-2014-019）

張書林（1968-），男，湖北十堰人，教授，法學(xué)碩士，從事國際經(jīng)濟(jì)法方面的研究。E-mail：johnny@qq.com