《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》的若干問題（觀察家）

趙小魯

盡快制定《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》（暫定名），是中華民族偉大復(fù)興不可回避的立法課題。能否盡快制定《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》，首先不是學(xué)術(shù)理論問題，也不是立法技術(shù)技巧問題，而是國家立法機(jī)關(guān)的政治責(zé)任和政治擔(dān)當(dāng)。

《保護(hù)法》的制定，涉及許多理論和現(xiàn)實(shí)爭(zhēng)議。比如，是否可以用修改《褒揚(yáng)烈士條例》的方法，解決保護(hù)英雄名譽(yù)的問題呢？答案是不可以。《褒揚(yáng)烈士條例》自有其歷史作用和現(xiàn)實(shí)意義。但是，《條例》沒有保護(hù)國家英烈內(nèi)容，也不可能回答和解決當(dāng)前意識(shí)形態(tài)斗爭(zhēng)中的問題，不能滿足新時(shí)期保護(hù)烈士名譽(yù)的需要。

第一，從立法層級(jí)上看，《條例》屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)。

第二，從內(nèi)容上看，《條例》主要涉及烈士的評(píng)定、褒揚(yáng)金和撫恤優(yōu)待、烈士紀(jì)念設(shè)施保護(hù)管理；對(duì)國家公務(wù)人員違反條例，可以追究刑事責(zé)任。但《條例》沒有涉及烈士名譽(yù)保護(hù)。

第三，《條例》無法解決反擊歷史虛無主義面臨的很多法律法理問題。這些問題是：民族復(fù)興和保護(hù)烈士名譽(yù)的關(guān)系；保護(hù)烈士名譽(yù)和呼喚民族英雄情懷的關(guān)系；保護(hù)烈士名譽(yù)和振奮革命英雄主義精神的關(guān)系；烈士名譽(yù)和革命歷史的關(guān)系；革命歷史和執(zhí)政黨的關(guān)系；革命歷史和不忘初心的關(guān)系；保護(hù)烈士名譽(yù)和保護(hù)革命領(lǐng)袖名譽(yù)的關(guān)系；保護(hù)革命烈士名譽(yù)和社會(huì)主義核心價(jià)值觀的關(guān)系；保護(hù)烈士名譽(yù)和社會(huì)公共秩序的關(guān)系；為什么要保護(hù)烈士名譽(yù)，如何保護(hù)烈士名譽(yù)；特殊保護(hù)的問題；保護(hù)烈士名譽(yù)和歷史研究的關(guān)系；保護(hù)烈士名譽(yù)和言論自由的關(guān)系；侵犯烈士名譽(yù)的法律責(zé)任問題；對(duì)侵犯烈士名譽(yù)的追究主體問題。

我們可以用司法解釋代替《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》嗎？答案也是不可以。就保護(hù)國家英烈名譽(yù)專門作出司法解釋，將在中國司法審判歷史上，留下標(biāo)志性的一筆。但是，司法解釋是國家檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)，對(duì)司法檢察和司法審判的指導(dǎo)性法律文件，其適用范圍僅僅局限于檢察工作和審判工作。司法解釋不能替代國家立法的五大功能。這五大功能是：

第一，政治功能。法律的第一功能是政治功能。法律在任何時(shí)候，都是居于國家社會(huì)主導(dǎo)地位的統(tǒng)治階層（統(tǒng)治階級(jí)）意志的體現(xiàn)。在中國，法律是共產(chǎn)黨和全國人民共同意志的體現(xiàn)。

第二，社會(huì)功能。國家立法將對(duì)社會(huì)尊崇英雄，揚(yáng)善抑惡起到指引作用。

第三，文化功能。國家立法將有助于弘揚(yáng)紅色文化，張揚(yáng)民族英雄情懷。

第四，規(guī)范功能。國家立法將有助于懲惡揚(yáng)善，逢奸必究。

第五，法理功能。例如，《保護(hù)法》就是對(duì)狼牙山五壯士名譽(yù)案等典型案例成果的繼承發(fā)展和升華。

《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》對(duì)國家英烈進(jìn)行特殊保護(hù)，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致社會(huì)輿論的撕裂和對(duì)立呢？答案是不會(huì)。一個(gè)社會(huì)在民主發(fā)展進(jìn)程中，社會(huì)思潮的多樣化是正?，F(xiàn)象。然而，這種多樣化不能動(dòng)搖主流意識(shí)形態(tài)的一元主導(dǎo)。沒有主流意識(shí)形態(tài)主導(dǎo)的社會(huì)必然要分裂。在中國，主流意識(shí)形態(tài)是馬克思主義與愛國主義，是崇敬學(xué)習(xí)追隨英雄的“英雄情懷”。

有人提出所謂防止社會(huì)輿論撕裂和對(duì)立，實(shí)質(zhì)上有利于一些人打著“言論自由”“學(xué)術(shù)自由”的旗號(hào)詆毀英雄。這恰恰是世界各國立法所反對(duì)和禁止的。根據(jù)中國憲法，言論自由在享受憲法規(guī)定的權(quán)利同時(shí)，也必須承擔(dān)憲法規(guī)定的，不得以任何方式侵害其他人的名譽(yù)和榮譽(yù)；必須承擔(dān)不得損害共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，不得損害社會(huì)主義制度的基本義務(wù)。

實(shí)際上，受到國民共同敬仰的英烈人物，恰恰是一個(gè)國家凝聚共識(shí)的基礎(chǔ)，是明確社會(huì)精神方向的路標(biāo)。惡意詆毀侮辱英雄，才是真正在撕裂社會(huì)共識(shí)。

《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》制定，還需要解決若干問題。首先，制定《保護(hù)法》需要充分做好準(zhǔn)備工作：

第一，要從中華民族偉大復(fù)興的現(xiàn)實(shí)需要考慮立法問題。

第二，成立調(diào)研小組，廣泛開展調(diào)研，真正反映人民呼聲訴求。

第三，應(yīng)在社科院、大學(xué)組織一批專家學(xué)者，對(duì)西方法學(xué)理論進(jìn)行分析。

第四，充分吸收國外的有益立法經(jīng)驗(yàn)。

第五，應(yīng)通過廣泛征求社會(huì)各界意見，將制定《保護(hù)法》的過程演變?yōu)楹魡局腥A民族英雄情懷，崇敬英雄、學(xué)習(xí)英雄、追隨英雄的過程。

接下來重點(diǎn)是厘清立法涉及到的若干關(guān)鍵法理問題：

第一，立法的宗旨目的。

第二，如何確定保護(hù)對(duì)象。這其中牽涉到烈士和英烈的聯(lián)系與區(qū)別：烈士指建國以來，公民在保衛(wèi)祖國和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)中犧牲被評(píng)定為烈士。而英烈，是指1840年以來，對(duì)國家民族精神產(chǎn)生重大影響的烈士代表人物。

第三，如何對(duì)國家英烈名譽(yù)實(shí)行特殊保護(hù)原則。

第四，如何體現(xiàn)保護(hù)主體多元化。例如，社會(huì)組織可以以社會(huì)公益訴訟名義，起訴侵權(quán)者，追究民事責(zé)任；司法公權(quán)力機(jī)關(guān)可以代表國家追究侵權(quán)者的刑事責(zé)任；鼓勵(lì)社會(huì)公眾對(duì)侵權(quán)者舉報(bào)抨擊。

第五，如何應(yīng)對(duì)侵權(quán)行為的全新表現(xiàn)形式（可以將研究狼牙山五壯士名譽(yù)案歷史虛無主義的十三種侵權(quán)手法作為典型案例加以研究）。

時(shí)不我待，只爭(zhēng)朝夕。筆者在此呼吁并希望在今年十九大召開前完成立法工作?！?/p>

（作者是北京市趙曉魯律師事務(wù)所主任）