張亞光，張遠煌

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

美國震懾緩刑及其移植探討

張亞光，張遠煌

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

美國震懾緩刑制度是在監(jiān)獄服刑和緩刑實踐中探索出來的兩廂融合的產(chǎn)物。美國震懾緩刑以刑罰威懾和改造回歸社會為出發(fā)點，具有顯著優(yōu)點。根據(jù)我國刑事執(zhí)行實際，移植該制度具有一定的必要性。但應從震懾緩刑的政策考慮、適用對象、監(jiān)禁時長及未成年人問題四個方面思考我國在借鑒震懾緩刑時應注意的問題。

震懾緩刑；美國震懾緩刑制度；混合模式

在運用刑罰治理犯罪方面人們從未停止過探索的腳步。無論是對刑罰設置的重構(gòu)還是刑罰執(zhí)行措施的改革，都貫穿著立法者對既有規(guī)定的選擇、揚棄、妥協(xié)與修正。震懾緩刑制度就是在這一過程中融合的產(chǎn)物。

震懾緩刑(shock probation)又稱休克緩刑，在不同語境下，因側(cè)重點不同還稱休克監(jiān)禁(shock incarceration)、間歇拘禁(intermittent confinement)、間歇型監(jiān)禁(intermittent imprisonment)。震懾緩刑從本質(zhì)上講是一種中間制裁(intermediate sanction)，又稱為中間刑罰(intermediate punishment)。它是指介于傳統(tǒng)的社區(qū)矯正和監(jiān)禁刑之間的制裁形式[1]。

一、美國震懾緩刑制度概述

(一)美國震懾緩刑的歷史

美國震懾緩刑本質(zhì)上是實刑與虛刑相結(jié)合的混合服刑模式。19世紀，雖然監(jiān)禁刑仍是主要刑種，但是人們逐漸擺脫對其盲目崇拜，意識到監(jiān)獄可能產(chǎn)生更多的弊端，因而暫緩監(jiān)禁和緩刑制度逐步得到發(fā)展，將監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁措施相結(jié)合的混合模式也在逐步探索中得到運用。

混合模式的一個代表是19世紀歐洲各國的保護性監(jiān)視制度(protective supervision)。保護性監(jiān)視制度旨在通過短期的羈押更好地評估預防罪犯再犯的需求，以便輔以矯正改造和教育措施。瑞典刑罰典(Chapter 28:3 of the Penal Code)規(guī)定了保護性監(jiān)視制度(protective supervision or skyddstillsyns)，在緩刑前，先行羈押一個月以上兩個月以下。德國也有類似規(guī)定，羈押時間最長為三個月(European Committee on Crime Problems 1966:34)[2]。

混合模式的第二種代表是美國的分期服刑制度。分期服刑制度的出發(fā)點在于對罪犯的震懾。20世紀20年代，加利福尼亞州立法機構(gòu)通過一項法令，將在監(jiān)獄中羈押作為緩刑的條件，服刑地點為地方監(jiān)獄。這樣既能通過監(jiān)禁生活讓罪犯體會刑罰的痛苦，同時在本社區(qū)內(nèi)矯正又不至于脫離社會。

在分期服刑模式的影響下，將監(jiān)禁刑和緩刑結(jié)合適用的形式逐步在美國得到發(fā)展，美國震懾緩刑初具雛形。1965年，為避免司法裁判的任意性，俄亥俄州議會通過法令(Ohio Revised Code 2947.06.1)規(guī)定震懾緩刑制度(shock probation)。這是震懾緩刑以正式的法律形式登上歷史舞臺，震懾緩刑作為監(jiān)禁刑和緩刑兩方優(yōu)點相融合的產(chǎn)物而廣為人知。

(二)俄亥俄州震懾緩刑的運行

俄亥俄州的震懾緩刑包括兩個階段：第一個階段是監(jiān)禁階段。犯罪分子因犯罪而被判處徒刑，在地方監(jiān)獄進行改造。這一階段與一般的有期徒刑監(jiān)禁沒有差別，只是監(jiān)禁刑的執(zhí)行地在地方監(jiān)獄，而不在州監(jiān)獄或聯(lián)邦監(jiān)獄。第二階段是緩刑階段。根據(jù)犯罪人本人或律師申請或者法院直接決定，中止監(jiān)禁刑，進行社區(qū)矯正[3]。這一階段社區(qū)矯正應遵守緩刑所要求的法律和規(guī)章的規(guī)定，如果有違反，同緩刑一樣有撤銷之虞。

震懾緩刑在適用罪行上并非不加區(qū)分。美國各州對關于震懾緩刑的適用對象規(guī)定有一定差異，但是一般都規(guī)定了震懾緩刑適用于第一次犯罪的人，排除累犯適用震懾緩刑，同時在罪行上排除了重罪的適用。

震懾緩刑必須經(jīng)過司法程序，地方緩刑機關無權(quán)作出震懾緩刑判決。俄亥俄州的震懾緩刑判決并非同原始判決一起產(chǎn)生，而是一種司法的再裁量。當行為人因為犯罪入監(jiān)后，其本人、辯護人或者法院直接提起震懾緩刑動議。法庭基于原案定罪量刑的情節(jié)，結(jié)合震懾效果，決定是否適用震懾緩刑。該判決交由緩刑執(zhí)行機關執(zhí)行緩刑。

(三)震懾緩刑設置的出發(fā)點

震懾緩刑具有以下優(yōu)點：一是震懾作用。使犯罪的人感受到被隔絕的監(jiān)獄生活的痛苦，從心理上畏懼監(jiān)獄生活。二是改造作用。使犯罪的人處于監(jiān)獄管理下，有更充分的時間了解其需求，改造罪犯。三是避免了監(jiān)禁刑的弊端。與監(jiān)禁刑相比，震懾緩刑只羈押必要的時間，有利于避免交叉感染。四是震懾緩刑節(jié)約了監(jiān)獄資源。

震懾緩刑制度背后的理論出發(fā)點有二：一是刑罰的威懾；二是回歸社會。從威懾角度而言，震懾緩刑是一種特殊的威懾，通過監(jiān)禁的震懾避免罪犯在未來再犯罪。從回歸社會角度而言，短期的監(jiān)獄生活(例如在俄亥俄州為90天到130天)不會對犯罪分子原有的生存狀態(tài)產(chǎn)生太嚴重的影響，不會阻礙其回歸社會。震懾緩刑制度既融合了懲治犯罪的正當性基礎，又體現(xiàn)了回歸社會的制度考量。

二、我國引入震懾緩刑制度的必要性分析

(一)震懾緩刑彌補了緩刑的不足

李斯特指出，不是因為有了犯罪才要有刑罰，而是為了將來沒有犯罪才有刑罰。李斯特指出了刑罰對于犯罪預防方面的重要作用。傳統(tǒng)社會多重視刑罰的報應作用，尤其是古代的同態(tài)復仇，其強調(diào)的是對刑罰正義性的考量，懲治已犯之罪。但是隨著對刑罰觀念的不斷發(fā)展，我們逐漸認識到，教育和矯正作用是刑罰不可忽視的內(nèi)容。

我國司法實踐中，重視刑罰的正義和報應作用的傳統(tǒng)導致緩刑的適用受阻。我國的緩刑屬于刑罰的暫緩執(zhí)行，即對原判刑罰附條件不執(zhí)行的制度[4]。罪犯經(jīng)過緩刑，原判刑罰可以不再執(zhí)行，這就導致了罪犯對刑罰威懾作用的質(zhì)疑，從而再次犯罪。緩刑在預防再犯方面收效甚微。同時，在緩刑的考驗期內(nèi)，由于考察指標概括、模糊，并不能收到良好的效果，沒能使緩刑制度真正發(fā)揮其矯正犯罪的作用。我國緩刑的弊端日益受到各方詬病。

與緩刑制度相比，震懾緩刑具有更好的矯正作用，尤其是在累犯的防治方面。短期監(jiān)禁刑讓犯罪人承受自由可能被剝奪的擔憂，體會到刑罰所帶來的痛苦，敦促其在今后的生活中趨利避害，作出合法的理性選擇。

雖然被緩刑人員的矯正也有社區(qū)矯正人員監(jiān)督實施，但是緩刑考察標準過于抽象化，在具體實踐過程中并不能收到良好的效果。犯罪人抱著被判處監(jiān)禁等剝奪人身自由刑的心理，最后回歸社區(qū)進行矯正，限制措施流于形式，非但不能達到特殊預防的功效，反而會助長犯罪分子的投機心理，降低其對犯罪成本的估量。

(二)震懾緩刑避免了監(jiān)禁刑的弊端

監(jiān)禁刑是對人自由的剝奪，將犯了罪的人禁錮在監(jiān)獄中進行統(tǒng)一管理。監(jiān)禁刑體現(xiàn)了刑罰的報應和矯正功能。但監(jiān)禁刑所帶來的弊端也是不可避免的。斯坦福監(jiān)獄實驗就是很好的驗證。1971年，美國斯坦福大學津巴多教授在斯坦福大學進行了模擬監(jiān)獄實驗。他挑選人格和心理健全的被試者，將他們分為“犯人組”和“看守組”，使其體驗監(jiān)獄生活。實驗結(jié)果令人痛心，原本情緒穩(wěn)定的假象“犯人”逐漸出現(xiàn)依賴、軟弱、狂躁、易怒等心理問題。斯坦福試驗使人們意識到，作為矯正犯罪的場所，監(jiān)獄本身具有潛在的危害性，其對于在押人員的消極心理影響應當引起人們的高度重視。

震懾緩刑中的監(jiān)禁生活重在教育和矯正。與監(jiān)禁刑相比，震懾緩刑中的監(jiān)禁是矯正的手段而非懲罰，所以震懾緩刑的監(jiān)禁時間遠遠短于一般的監(jiān)禁刑。這有效規(guī)避了監(jiān)獄生活的弊端。較短的監(jiān)禁時間避免了在押罪犯間的交叉感染。

(三)我國的假釋制度不是變相的震懾緩刑

假釋，又稱“假出獄”，1939年起源于英國[5]，是一種將未服刑期滿的罪犯提前放歸社會的制度。從形式上看，假釋和震懾緩刑都包含監(jiān)內(nèi)執(zhí)行和監(jiān)外考驗兩個部分。但假釋和震懾緩刑又有著根本區(qū)別，假釋不能完全等同于震懾緩刑，也起不到震懾緩刑的作用。

第一，假釋和震懾緩刑的本質(zhì)不同。假釋是對在押犯進行有條件的提前釋放，因而有學者認為假釋是一種優(yōu)惠政策。而震懾緩刑的本質(zhì)是一種刑罰執(zhí)行方式，是輔助特殊預防的執(zhí)行措施或策略。兩者從制度設計的本質(zhì)上來看有所不同。

第二，監(jiān)禁的目的不同。假釋前的監(jiān)禁階段是刑罰的執(zhí)行，其監(jiān)禁的目的是實現(xiàn)刑罰的報應和改造作用。而震懾緩刑的監(jiān)禁是為了實現(xiàn)震懾的目的，即體現(xiàn)刑罰的威懾作用。

第三，監(jiān)禁的時間差異。因為監(jiān)禁的目的不同，因而兩者對監(jiān)禁的時間要求存在差異。為了實現(xiàn)假釋的報應和改造作用，假釋規(guī)定監(jiān)禁刑時間不能少于原判的二分之一，這樣才能保證自由刑判決的懲罰和安撫作用的實現(xiàn)，同時通過自由刑對罪犯矯正的作用才得以發(fā)揮。而震懾緩刑的監(jiān)禁是震懾的手段，因此不宜時間過長，否則自由刑被習以為常便喪失了其威力。

第四，考察內(nèi)容不同。假釋的依據(jù)主要是罪犯在刑罰執(zhí)行期間的表現(xiàn)，從而評價是否已達到原判刑罰所期待的效果而不必繼續(xù)執(zhí)行余下刑罰。而震懾緩刑監(jiān)禁時間很短，所以決定回歸社區(qū)執(zhí)行主要依據(jù)犯罪時和追訴時的情況，來判斷是否適合對其進行震懾式預防。

第五，作出機關不同。因為考察內(nèi)容不同，因而兩者作出的機關不同。假釋由執(zhí)行機關提出假釋建議，執(zhí)行機關所在的中院審，因執(zhí)行機關最了解執(zhí)行情況。震懾緩刑則是由原判法院作出震懾緩刑決定，因原判法院最了解案件情況，可以節(jié)省司法資源。

震懾緩刑與假釋制度從設計目的來看有著根本區(qū)別，不能兩相替代。因而有必要引進震懾緩刑制度，使刑罰執(zhí)行方式多樣化，滿足刑罰改造和教育的目的。

三、構(gòu)建我國震懾緩刑制度的構(gòu)想

(一)震懾緩刑應作為監(jiān)禁刑的替代措施，體現(xiàn)非監(jiān)禁化

震懾緩刑應當作為監(jiān)獄執(zhí)行的替代措施，而不能作為緩刑的補充措施。震懾緩刑的基本出發(fā)點應當是非監(jiān)禁化，即給有期徒刑執(zhí)行“減負”，減去在監(jiān)獄中執(zhí)行的時長。對于原本不符合緩刑條件的輕罪，極短的監(jiān)禁足以達到抑制犯罪的效果，或者通過極短的監(jiān)禁后，社區(qū)矯正的功效能夠發(fā)揮，則對其適用震懾緩刑。

震懾緩刑不能成為緩刑的“附加”，原本符合緩刑條件的，應直接適用緩刑。裁判者受到重刑主義思想的影響，容易肆意添加“監(jiān)禁”這一附加條件，導致短期監(jiān)禁被過分濫用，甚至成為緩刑的必經(jīng)階段。這樣不但震懾的效果無法有效發(fā)揮，而且還會淪為重刑者任意司法或選擇性司法的工具。

(二)嚴格限制震懾緩刑的監(jiān)禁時間

震懾緩刑設計的初衷是為實現(xiàn)特殊預防，使犯罪的人受到監(jiān)獄生活的震懾從而不再犯罪。因而作為震懾手段，監(jiān)禁的時間應當與其威懾效果相關。美國俄亥俄州的震懾緩刑監(jiān)禁的時間是90-130天，但是這個時間受到實證研究的質(zhì)疑。維托1978年對1508名在1975年被釋放的俄亥俄州罪犯進行研究。他將這些罪犯按羈押時間分成三組：(1)1-30天；(2)31-130天；(3)超過130天。并統(tǒng)計這些人的再犯率。研究結(jié)論顯示，監(jiān)禁時間低于30天的人，再犯率最低[6]。

據(jù)此，筆者建議如構(gòu)建我國的震懾緩刑，羈押時間不應過長，一般情況下短于30天，延長至多不能超過60天。應當明確監(jiān)禁是震懾的手段，而后的緩刑考驗期是逐步改造罪犯的重點。不能本末倒置，企圖通過監(jiān)禁完全達到矯正犯罪的目的。震懾緩刑的時間應當受到嚴格限制，應當與拘役、有期徒刑等通過剝奪人的自由進行犯罪矯正的刑罰相區(qū)別。

(三)震懾緩刑適用對象應有所區(qū)分

為了更好地實現(xiàn)震懾緩刑制度設計的目的，在適用對象上應當有所區(qū)分。

首先，排除激情犯的適用。震懾緩刑預防再犯、震懾犯罪分子的理論前提是犯罪是理性選擇的結(jié)果。即犯罪是犯罪分子在衡量了犯罪成本與犯罪收益后，認為犯罪收益大于犯罪成本，決定實施犯罪。只有在這樣的大前提下我們才期望通過監(jiān)獄生活的體驗，使犯罪分子對監(jiān)禁、對刑罰產(chǎn)生畏懼，給犯罪的天平上增加犯罪成本的籌碼。但從激情犯之犯罪動機的形成與外化過程上看，形成與轉(zhuǎn)化幾乎是同時完成的，這意味著行為人實施犯罪時，其內(nèi)心往往缺少犯罪衡量的天平，其犯罪行為是在受到外界刺激后而產(chǎn)生的非理性行為。因此，對激情犯企圖通過監(jiān)禁的震懾而使其作出不犯罪的理性選擇，必然會收效甚微。為此，筆者主張排除對激情犯適用震懾緩刑。

其次，排除累犯的適用。震懾緩刑運作機制是通過短期的監(jiān)禁生活使罪犯感到震懾而不敢再犯。但對于累犯，因其再犯的可能性比較高，即使通過實際執(zhí)行監(jiān)禁刑都不足以發(fā)揮威懾功效和防止再犯的作用，那么通過震懾緩刑發(fā)揮作用的希望更是渺茫。因此，應排除對累犯適用震懾緩刑。

再次，對未成年人適用震懾緩刑應當慎重。未成年人犯罪問題一直是國際社會關注的一個重要問題。如前文論述，監(jiān)禁刑所暴露出的弊端十分明顯。尤其是對于未成年犯罪人，無論少年管教所制度設計得如何完善，設施如何先進，都不可能抹去其監(jiān)禁的本質(zhì)，都容易使未成年人的內(nèi)心蒙塵。同時，監(jiān)禁刑給未成年人貼上服刑者的標簽，其所造成的污名化效應對未成年人犯罪矯正和教育十分不利。因此，筆者認為，對那些不適宜適用緩刑但適用監(jiān)禁刑又不合適的未成年犯罪人，可以推廣適用震懾緩刑。

但需要注意的是，與成年人相比，未成年人震懾緩刑的實施應當具有一定的特殊性。第一，關于第一階段羈押時間的特殊設置。未成年人學習能力強，環(huán)境適應周期短，第一階段的羈押時間應短于成年人。羈押時間一般為15天，最長不能超過30天。第二，羈押階段的執(zhí)行場所不能是成年犯監(jiān)獄。不能因為出于震懾目的的考慮，加之羈押時間短，就將未成年人羈押在成年犯監(jiān)獄執(zhí)行。世界各國區(qū)分成年犯監(jiān)獄和未成年犯監(jiān)獄的一個重要目的是為了防止成年犯與少年犯之間交叉感染，同時對于未成年人的監(jiān)獄環(huán)境等的優(yōu)惠措施得以順利推行。因此，即使震懾緩刑監(jiān)禁只是很短的時間，仍應將成年犯與少年犯分開羈押。

此外，應鼓勵震懾緩刑在經(jīng)濟犯罪上的適用。經(jīng)濟犯罪往往存在著犯罪收益與刑罰嚴厲性的平衡與考量。震懾緩刑的震懾作用有助于引導犯罪人平衡犯罪的天平，作出理性與合法性的選擇。

[1]吳宗憲.休克監(jiān)禁及其借鑒探討[J].中國檢察官,2012(3):3-7.

[2]Friday P C, Peterson D M.Shock of Imprisonment:Comparative Analysis of Short-Term Incarceration as a Treatment Technique[J].Canadian J Criminology & Corrections,1973.

[3]周振杰.美國的震懾緩刑制度及其借鑒[J].環(huán)球法律評論,2007(1):96-103.

[4]高銘暄,馬克昌.刑法學(第六版)[M].北京:北京大學出版社,2014:289.

[5]王立君.假釋制度的理論基礎及價值分析[J].法學雜志,2006(2):35-40.

[6]Vito G F.Developments in Shock Probation-A Review of Research Findings and Policy Implications[J].Fed Probation，1984，48(2):22-27.

(責任編輯：劉 芳)

Discussion on American Deterrent Probation and Its Transplantation

ZHANG Ya-guang, ZHANG Yuan-huang

(School of Law, Beijing Normal University, Beijing 100875,China)

American deterrent probation system is the product of the fusion, which is explored in prison sentences and probation practice.American deterrent probation has remarkable advantages, with penalty deterrence, transformation and returning to the society as starting points.According to the actual criminal execution of our country, it is necessary to transplant this system.However, we should think about the problems that our country should focus on when referring to deterrent probation, namely the deterrent probation policy, the applicable object, the length of imprisonment and the minor problems.

deterrent probation; American deterrent probation system; mixed model

2017-01-16

張亞光(1991— )，女，河南鄭州人，北京師范大學法學院2015級刑法專業(yè)碩士研究生；張遠煌(1961— )，男，重慶人，北京師范大學刑事法律科學研究院教授，博士生導師，主要研究方向為犯罪學、刑法學。

D924

A

1008-2433(2017)03-0077-04