論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域ISP信息披露制度的完善

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域ISP信息披露制度的完善

何雨菁

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)用戶可以匿名實(shí)施多種行為。盡管虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給網(wǎng)絡(luò)用戶帶來了好處，但侵權(quán)者身份的隱蔽性卻為打擊盜版帶來了不小的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(以下簡稱ISP)作為具備技術(shù)優(yōu)勢的網(wǎng)絡(luò)控制者可以獲得侵權(quán)用戶的虛擬信息及部分個人真實(shí)信息，負(fù)有協(xié)助著作權(quán)人追訴直接侵權(quán)者的義務(wù)，但I(xiàn)SP隨意披露侵權(quán)用戶的信息可能導(dǎo)致個人信息被不當(dāng)利用。ISP信息披露制度的進(jìn)一步完善是平衡權(quán)利人與侵權(quán)者利益的關(guān)鍵。

ISP；直接侵權(quán)者；個人信息保護(hù)；信息披露

一、ISP承擔(dān)信息披露義務(wù)的必要性

網(wǎng)絡(luò)世界提供給網(wǎng)絡(luò)用戶在此虛擬空間以虛擬身份進(jìn)行活動的自由，但卻為著作權(quán)領(lǐng)域的文件共享侵權(quán)活動的肆虐埋下了隱患，加大了著作權(quán)人網(wǎng)絡(luò)維權(quán)的難度。識別網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者的身份是權(quán)利人維權(quán)的前提，ISP有必要披露侵權(quán)用戶的個人信息。

(一)P2P技術(shù)誘發(fā)大量網(wǎng)絡(luò)盜版

P2P技術(shù)的發(fā)展無疑創(chuàng)造了一個信息大爆炸時代，網(wǎng)絡(luò)無形載體的特性決定了用戶復(fù)制并上傳這些共享內(nèi)容成了輕而易舉的事，共享行為有可能在未經(jīng)著作權(quán)人許可下進(jìn)行，這就使得P2P技術(shù)淪為盜版盛行的“沼澤地”。自P2P技術(shù)出現(xiàn)以來，各國法院收到著作權(quán)侵權(quán)起訴的數(shù)量呈現(xiàn)井噴式增長。美國法院認(rèn)為P2P文件共享的過程是指數(shù)式的，而不是線性的，將可能形成大規(guī)模的著作權(quán)侵權(quán)[1]。在Twentieth Century Fox Film Corp. 訴Streeter案中，美國法院描述了P2P技術(shù)，認(rèn)為P2P技術(shù)使原告作品“易受大規(guī)模、重復(fù)和世界范圍的侵權(quán)”[2]。2005年，未經(jīng)許可的音頻文件交換數(shù)量將從2001年的51.6億上升至74.4億。并且，隨著全球范圍的寬帶建設(shè)升溫，影視文件也將成為P2P用戶交換的主體。2003年全球約有價值800億美金的軟件被安裝到計算機(jī)中，但其中只有510億美金的軟件為合法版本，其余的都是盜版*P2P技術(shù)的發(fā)展及其對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的威脅，http://www.chineseinla.com/f/page_viewtopic/t_1381.html，最后訪問時間：2016-01-20。。P2P文件交換技術(shù)已對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成巨大威脅。利用法律手段禁止網(wǎng)絡(luò)用戶通過P2P技術(shù)實(shí)施著作權(quán)侵權(quán)行為，維護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利勢在必行。

(二)追訴直接侵權(quán)者所必需

網(wǎng)絡(luò)用戶可以為自己注冊任何形式的網(wǎng)名以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)活動，這些網(wǎng)名代表了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的網(wǎng)絡(luò)用戶。P2P平臺上的用戶可以匿名上傳及分享文檔、歌曲、電影等等，其他用戶可以下載分享在P2P平臺上的內(nèi)容。但隨著技術(shù)的發(fā)展，越來越多的盜版作品出現(xiàn)，ISP作為盜版信息提供的平臺在明知或應(yīng)知的情況下應(yīng)當(dāng)對用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)一定的責(zé)任。我國《著作權(quán)法》中沒有引入“間接侵權(quán)”的概念，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定，ISP在明知或應(yīng)知的情況下與直接侵權(quán)人一起承擔(dān)的是連帶責(zé)任。司法實(shí)踐中只要其中一方給予著作權(quán)人賠償，著作權(quán)人就不得再向另一方主張賠償。在ISP構(gòu)成間接侵權(quán)的情況下，著作權(quán)人自然能從ISP那里獲得賠償，ISP作為間接侵權(quán)者，在侵權(quán)責(zé)任制度的震懾下也會積極尋找直接侵權(quán)者以追償，信息披露沒有顯示出其重要地位。然而美國DMCA(數(shù)字千年版權(quán)法案)的“避風(fēng)港”規(guī)則卻為ISP提供了一定的免責(zé)條件。在免責(zé)條件下，ISP不對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，再加上受著作權(quán)保護(hù)的任何作品都可能通過不同的用戶以及不同的平臺進(jìn)行傳播，權(quán)利人有必要從源頭打擊盜版，起訴侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶。但直接侵權(quán)者在網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬身份卻使著作權(quán)人主張權(quán)利救濟(jì)陷入了困境。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，起訴必須有明確的被告,原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織*參見《中華人民共和國民事訴訟法》第106條。。獲取侵權(quán)用戶的真實(shí)個人信息就成為了提起侵權(quán)訴訟的前提。從這個意義上來說，ISP的信息披露義務(wù)是“避風(fēng)港”規(guī)則延伸而來的義務(wù)。

(三)ISP擁有獲取侵權(quán)用戶信息的技術(shù)優(yōu)勢

相對于著作權(quán)人身份因其權(quán)利存在而具有廣知性及易于識別性，侵權(quán)者的身份卻很難識別*Huunting Down India’s nameless infringers,237 Managing Intell.Prop.36 2014。。作為服務(wù)中介者的ISP可以為用戶獲取侵權(quán)者真實(shí)身份提供幫助。網(wǎng)絡(luò)用戶在享受ISP提供的服務(wù)時通常需要進(jìn)行用戶注冊，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商擁有幾乎所有登錄其系統(tǒng)或網(wǎng)站的用戶的個人信息，有些網(wǎng)絡(luò)空間平臺服務(wù)提供商甚至要求必須提供個人的真實(shí)信息，例如真實(shí)姓名、聯(lián)系方式、地址、郵箱等。至于網(wǎng)絡(luò)搜索平臺服務(wù)提供商，雖然其沒有用戶注冊這一程序，但是其可以對網(wǎng)絡(luò)用戶的IP地址進(jìn)行反追蹤，鎖定并掌握侵權(quán)用戶的信息[3]。用戶作為個人受到技術(shù)條件的限制僅僅只能查看到顯示在網(wǎng)頁上的部分關(guān)于侵權(quán)用戶的信息。ISP相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)中的一個個信息站，聚合了大量的內(nèi)容信息及用戶信息，集運(yùn)營、管理、監(jiān)督等職能于一體，既是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者同時也是控制者，其技術(shù)優(yōu)勢決定了他負(fù)有協(xié)助著作權(quán)人獲取直接侵權(quán)者的真實(shí)身份的義務(wù)，這也是ISP主要民事義務(wù)之一[4]。

二、個人信息保護(hù)與ISP不當(dāng)信息披露之沖突

(一)ISP負(fù)有用戶個人信息保密義務(wù)

美國憲法第一修正案中明確了用戶享有匿名言論的權(quán)利，不得被侵犯?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶已經(jīng)習(xí)慣于認(rèn)為他們的在線活動是私密的：“許多人很少評估網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控帶來的風(fēng)險，并繼續(xù)從事網(wǎng)絡(luò)活動，完全沒有意識到這樣做會導(dǎo)致信息暴露。”他們通常在完全匿名的情況下訪問互聯(lián)網(wǎng)， 他們的身份被認(rèn)定為是私有的，除非有正當(dāng)?shù)脑虿艜唤衣禰5]。一般來說，用戶在注冊時都會與ISP之間存在協(xié)議，ISP負(fù)有用戶個人信息保密義務(wù)，必須采取相應(yīng)的技術(shù)措施防止他人盜取用戶個人信息，同時不得隨意泄露用戶個人信息，否則將承擔(dān)一定的法律后果，例如違約責(zé)任。我國《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第2條中明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在業(yè)務(wù)活動中收集、使用公民個人電子信息的規(guī)范。第3條則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對公民個人電子信息進(jìn)行保密，不得泄露。在《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》第9條中同樣明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集用戶個人信息應(yīng)當(dāng)遵循一定的規(guī)則。

根據(jù)我國《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》第4條的規(guī)定，個人信息突出的是“識別性”特點(diǎn)。而“隱私權(quán)”主要指那些常人不易獲得的個人信息，具有較大私密性。個人信息中有一部分屬于隱私，他人不能隨意獲取并泄露，一旦泄露將觸及法律責(zé)任，這部分信息強(qiáng)調(diào)的是私密性。而剩下的部分則是不涉及隱私的個人信息，這部分個人信息的私密程度不高，更多強(qiáng)調(diào)的是識別性。但這并不意味著這部分個人信息能夠全部被他人知悉。雖然姓名、性別等個人信息在傳統(tǒng)隱私權(quán)中并不被當(dāng)成是隱私內(nèi)容，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下由于他們之間的聯(lián)系形成了具有商業(yè)價值的個人信息，可以直接或間接確定個人的身份，隨意披露有可能對個人造成損害，因此ISP負(fù)有保密的義務(wù)。至于聯(lián)系方式及住址這類具有更高私密性程度的信息，隨意披露還有可能涉嫌侵犯隱私，對ISP保密義務(wù)的要求就更加嚴(yán)格了。

(二)個人信息保護(hù)受到ISP不當(dāng)披露的威脅

從某種程度上來說，ISP在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域所承擔(dān)的信息披露義務(wù)似乎與其個人信息保密義務(wù)相悖，不可并存。但從利益平衡角度來看，有保護(hù)就必然有限制，任何權(quán)利都不可能進(jìn)行絕對的擴(kuò)張，基于特定事由個人信息保護(hù)存在一定的限制。TRIPS協(xié)定中規(guī)定對未披露的信息予以保護(hù)的同時將“保護(hù)公眾所必需”作為例外*Trips Article 39.3。。在Promusicae v. Telefónica案*Article 12 of Law 34/2002 on information Society Services and Electronic Commerce of July 11, 2002, Spain。中，歐盟法院反駁被告觀點(diǎn)，認(rèn)為個人信息保護(hù)法不能成為阻止網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)維權(quán)的法定事由，依據(jù)是《歐盟個人信息保護(hù)指令》第13條第一款專門對信息保護(hù)做出的限制，將“他人的權(quán)利與自由”作為限制個人信息保護(hù)的事由之一。信息披露只要控制在合理限度內(nèi)就能與個人信息保護(hù)并行不悖。

按照前述歐盟法院的觀點(diǎn)，著作權(quán)屬于他人的正當(dāng)權(quán)利，著作權(quán)人為了維護(hù)自己的權(quán)利而要求ISP披露侵權(quán)用戶的信息本應(yīng)當(dāng)屬于限制個人信息保護(hù)的合理事由。然而由于披露標(biāo)準(zhǔn)的缺位，ISP極易對用戶個人信息進(jìn)行不當(dāng)披露，使得個人信息得不到合理的保護(hù)。美國DMCA(數(shù)字千年版權(quán)法案)第512(h)條規(guī)定的傳票制度是為了追究實(shí)施直接侵權(quán)行為者的責(zé)任而設(shè)計的，著作權(quán)人可以向法院申請向ISP發(fā)送傳票要求披露直接侵權(quán)者的真實(shí)信息。在解決網(wǎng)絡(luò)盜版問題的壓力之下，披露侵權(quán)者的個人信息成為了侵權(quán)訴訟的必由之路。但披露侵權(quán)者個人信息的標(biāo)準(zhǔn)始終很低，原因在于法院認(rèn)為著作權(quán)侵權(quán)與其他涉及網(wǎng)絡(luò)言論自由的案件不同，在網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行文件共享的行為有別于發(fā)表具有價值的言論的行為，打擊盜版的需要已經(jīng)超越了保護(hù)侵權(quán)者身份本身，不需要第一修正案對侵權(quán)者身份進(jìn)行擴(kuò)張保護(hù)*Sony Music Entmt, Inc. v. Does ,326 F. Supp. 2d at 564。。盡管憲法及程序法保護(hù)用戶的匿名權(quán)利，但許多法院并不因此對涉嫌著作權(quán)侵權(quán)者進(jìn)行任何保護(hù)，即使原告主張的理由并不充分[6]。一方面，著作權(quán)人在維權(quán)過程中理所當(dāng)然地認(rèn)為出于訴訟維權(quán)的目的，涉嫌侵權(quán)者的個人信息應(yīng)當(dāng)被披露；另一方面，法院對侵權(quán)事實(shí)等證據(jù)沒有進(jìn)行審查就發(fā)送傳票，這些都導(dǎo)致了ISP不當(dāng)披露侵權(quán)者個人信息的現(xiàn)象出現(xiàn)。美國無名氏訴訟是后期發(fā)展而來的一種針對未知被告提起的訴訟，它還一度被認(rèn)為是可以取代傳票制度的理想訴訟形式，能夠適當(dāng)保護(hù)侵權(quán)者的個人信息。但無論是傳票制度還是無名氏訴訟，都有可能因?yàn)镮SP的不準(zhǔn)確披露導(dǎo)致識別的并非是真正侵權(quán)者，并同時引發(fā)程序?yàn)E用、他人信息被不當(dāng)利用等問題。

我國曾在已失效的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條中賦予著作權(quán)人請求ISP披露侵權(quán)用戶信息的權(quán)利，但對于ISP進(jìn)行信息披露應(yīng)當(dāng)滿足的條件卻只字未提。依照學(xué)界的觀點(diǎn)，這種救濟(jì)模式屬于私力救濟(jì)。該解釋失效后，在新的司法解釋中沒有將該條款重新納入，主要原因就在于該條款賦予了著作權(quán)人太過寬泛的權(quán)利， ISP在實(shí)際操作中很難判斷是否有披露信息的必要，也很難把握信息披露的程度。私力救濟(jì)的弊端在此體現(xiàn)得很明顯，這種救濟(jì)模式為ISP的不當(dāng)信息披露提供了“溫床”。除此之外，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第25條規(guī)定下行政機(jī)關(guān)更是無須初步的侵權(quán)證明即可直接要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供相關(guān)侵權(quán)者的信息。為避免個人信息因?yàn)镮SP的不當(dāng)披露而受到威脅，任何主體以侵權(quán)之名行濫用程序之實(shí)的做法都應(yīng)當(dāng)?shù)玫蕉糁啤?/p>

三、信息披露制度的救濟(jì)模式及要件

(一)信息披露采用復(fù)合救濟(jì)模式

學(xué)界采公力救濟(jì)說的學(xué)者居多，他們普遍認(rèn)為目前世界各國主要是權(quán)利人向法院提出披露申請，由法院要求ISP進(jìn)行信息披露，這種途徑能夠保證侵權(quán)用戶信息的安全。采私力救濟(jì)說的學(xué)者認(rèn)為我國不能完全采用類似于DMCA的公力救濟(jì)模式，應(yīng)當(dāng)秉持自由開放的網(wǎng)絡(luò)精神，建立寬松的信息披露制度[7]。私力救濟(jì)的典型代表是“通知—反通知”規(guī)則，即著作權(quán)人可以向ISP發(fā)送通知，由ISP經(jīng)審查后進(jìn)行判斷，對涉嫌侵權(quán)的在有效期內(nèi)將通知轉(zhuǎn)發(fā)給該用戶，該用戶可以提起“反通知”，主張其不存在侵權(quán)行為。在規(guī)定期限內(nèi)提出“反通知”的，將不予披露。

筆者認(rèn)為私力救濟(jì)與公力救濟(jì)這兩種模式相得益彰，可以結(jié)合二者的特點(diǎn)形成復(fù)合的救濟(jì)模式。著作權(quán)人可以首先采取私力救濟(jì)。筆者將“通知—反通知”模式進(jìn)行了完善：著作權(quán)人將通知發(fā)送給ISP請求信息披露，若用戶在有效處置期內(nèi)已經(jīng)移除了相關(guān)內(nèi)容則ISP不得披露用戶信息，除非是反復(fù)侵權(quán)者；若用戶在有效處置期內(nèi)沒有移除侵權(quán)內(nèi)容，則ISP經(jīng)審查認(rèn)為確實(shí)存在侵權(quán)并移除侵權(quán)內(nèi)容后，著作權(quán)人仍要求披露的，那么ISP可以將通知發(fā)送給用戶，用戶可在3日內(nèi)提起“反通知”主張自己未侵權(quán)，一旦發(fā)送了“反通知”即使最后法院認(rèn)為用戶確實(shí)侵權(quán)了，ISP也不承擔(dān)不披露信息的責(zé)任。而對于3日內(nèi)未提出“反通知”的用戶，ISP無正當(dāng)理由不進(jìn)行信息披露將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此處一定要與“通知—刪除—反通知”規(guī)則相區(qū)分，即使ISP認(rèn)為用戶內(nèi)容涉嫌侵權(quán)予以移除，也不能據(jù)此在用戶提起“反通知”的情形下披露用戶信息。在ISP不披露用戶信息的情況下，著作權(quán)人可將ISP訴至法院要求信息披露，尋求公力救濟(jì)。由法院對用戶行為進(jìn)行完全審查考慮ISP是否有信息披露的必要。但尋求公力救濟(jì)的前提是立法者將著作權(quán)人的信息披露請求權(quán)納入到著作權(quán)法中，使著作權(quán)人的請求有法可依。

(二)信息披露需要滿足的要件

1.著作權(quán)人：證明侵權(quán)存在+必要途徑+主觀善意

美國法院在著作權(quán)糾紛中對信息披露的標(biāo)準(zhǔn)一直處于變化之中，從剛開始的“動議——駁回”測試標(biāo)準(zhǔn)僅要求提供正當(dāng)理由*Columbia Insurance Co. V. Seescandy.com,185 F.R.D. 573 (N.D. Cal. 1999)。，到考慮請求的特殊性、獲得信息途徑的可替代性、需要的信息以及被告對隱私的期待等*②Supra n.9 at 566-567。，再到“具有說服力”標(biāo)準(zhǔn)*See Twombly, 550 U.S. at 561-562。。著作權(quán)人在進(jìn)行主張時不能僅僅表示自己的權(quán)利受到侵犯，還必須提供具體的證明侵權(quán)的材料，例如侵權(quán)的網(wǎng)址鏈接、侵權(quán)者的網(wǎng)絡(luò)名稱、作品名稱及內(nèi)容、作品上傳時間、權(quán)利證明等等。權(quán)利人提供的事實(shí)信息及法律證據(jù)必須達(dá)到足以使人信服其合法權(quán)利正在遭受侵害的程度。有學(xué)者甚至認(rèn)為，信息披露只能指向侵權(quán)人，而不能針對涉嫌侵權(quán)人，以防著作權(quán)人濫用信息披露而導(dǎo)致無辜信息主體個人信息的泄露[8]。在浙江東陽天世文化傳播有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛上訴案中，法院認(rèn)為著作權(quán)人要求ISP披露直接侵權(quán)者真實(shí)信息的前提是在無法通過其他合法途徑獲得的情況下，并且這些信息是維權(quán)及訴訟程序中所必要的，由著作權(quán)人向法院申請，法院審查后下達(dá)信息披露命令的方式來實(shí)現(xiàn)*參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2013)一中民終字第 2232號。，這樣ISP進(jìn)行信息披露才是必要且合理的，即非必要不申請披露。ISP只可以披露著作權(quán)人提起侵權(quán)訴訟所必需的用戶信息，根據(jù)不同情況披露不同程度的用戶信息。例如，有些情況下，ISP為了證明自己不是直接侵權(quán)人，侵權(quán)行為為網(wǎng)絡(luò)用戶所為，需要披露部分用戶信息，這部分用戶信息不得涉及真實(shí)姓名、聯(lián)系方式、地址等，只需要能夠使人明確直接侵權(quán)人的存在即可。在著作權(quán)人進(jìn)一步要求披露直接侵權(quán)者的真實(shí)身份以追究其責(zé)任時，才能遵循私力救濟(jì)程序決定是否披露。實(shí)踐中還可能會出現(xiàn)他人因?yàn)槠渌婕熬W(wǎng)絡(luò)言論自由的事由或非法目的，為了獲得網(wǎng)絡(luò)用戶的真實(shí)信息而假借著作權(quán)侵權(quán)之名要求ISP進(jìn)行披露，以達(dá)到低標(biāo)準(zhǔn)獲取他人信息的目的。鑒于此，著作權(quán)人要求ISP進(jìn)行信息披露的目的必須是善意的，即維護(hù)權(quán)利之必要，而非其他目的。筆者認(rèn)為法院可以通過一系列事實(shí)證據(jù)來推斷申請人的主觀意圖。

2.涉嫌侵權(quán)用戶：知情權(quán)+異議權(quán)

在大規(guī)模侵權(quán)訴訟中，著作權(quán)人往往無法準(zhǔn)確提供侵權(quán)者的IP地址，且提供證據(jù)不全面，導(dǎo)致ISP進(jìn)行錯誤披露，使得與侵權(quán)無關(guān)者的信息被公開。除此之外，在許多情形下，ISP很難判斷是否有披露信息的必要，也很難把握信息披露的程度，為避免錯誤披露的情況發(fā)生，無論是在私力救濟(jì)還是公力救濟(jì)的環(huán)境下，ISP接到信息披露的請求之后都應(yīng)當(dāng)告知涉嫌侵權(quán)用戶，并且允許涉嫌侵權(quán)用戶提出異議并證明自己并非侵權(quán)人或者這種披露超出了合理的限度。

在私力救濟(jì)情形下，一旦涉嫌侵權(quán)用戶提出異議，ISP就不得隨意披露用戶信息，除非有充分的證據(jù)證明侵權(quán)用戶的侵權(quán)行為正在進(jìn)行并且損害有可能進(jìn)一步擴(kuò)大或者侵權(quán)者實(shí)施了重復(fù)侵權(quán)行為。當(dāng)私力救濟(jì)無法滿足著作權(quán)人的要求時，進(jìn)入公力救濟(jì)程序。此時信息披露也必須遵循民事訴訟法中的正當(dāng)程序原則。在原告向法院提出申請，法院向ISP下達(dá)原告的披露申請之后，應(yīng)當(dāng)要求ISP將相關(guān)情況通知給侵權(quán)用戶，筆者認(rèn)為這是一種知情權(quán)。如果根據(jù)ISP提供的IP地址查找到的并非真正的侵權(quán)用戶，那么他人可以提出適當(dāng)?shù)膭幼h來證明其利益的存在，例如撤銷傳票的請求。美國民事訴訟法第45(d)條要求用戶在提出撤銷傳票動議的同時，提供證據(jù)證明自己并不是侵權(quán)者或者并沒有實(shí)施侵權(quán)行為。如果侵權(quán)用戶在規(guī)定期間內(nèi)對此提出異議，并提供了未侵權(quán)的有力證據(jù)，則ISP不能進(jìn)行信息披露。要求披露對象提起的撤銷申請有助于法院對事實(shí)進(jìn)行更全面的了解，進(jìn)而作出決定。披露對象的異議權(quán)還體現(xiàn)在管轄權(quán)異議方面。原告在向法院申請披露之初不知道侵權(quán)者的身份及住址等信息，可能存在法院對被告沒有管轄權(quán)的情形，被告可以在收到披露通知之后對管轄權(quán)提出異議。信息披露的程序正義對于平衡著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益具有現(xiàn)實(shí)意義。

四、ISP不當(dāng)履行信息披露義務(wù)的民事責(zé)任

ISP不當(dāng)履行信息披露義務(wù)可能需要承擔(dān)違約責(zé)任甚至是侵權(quán)責(zé)任。首先，ISP應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)違約責(zé)任。ISP與網(wǎng)絡(luò)用戶之間是服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。ISP提供平臺或者發(fā)布信息被視為是一種要約，而用戶利用平臺或者打開頁面接收信息視為一種承諾。前文已述，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)需要用戶進(jìn)行注冊，其中的《用戶須知》可被視為電子協(xié)議，ISP對用戶信息的保密義務(wù)屬于一種附隨義務(wù)，ISP無正當(dāng)理由披露信息將構(gòu)成對合同義務(wù)的違反，承擔(dān)違約責(zé)任。其次，當(dāng)用戶提起了“反通知”，ISP仍然進(jìn)行信息披露并且是涉及隱私的個人信息時，ISP還需要承擔(dān)侵犯隱私權(quán)的責(zé)任。如果用戶沒有提起“反通知”，由此錯誤披露信息給用戶造成的損害由著作權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。如果今后我國頒行《個人信息保護(hù)法》，那么ISP將可能侵犯個人信息保護(hù)權(quán)。如果ISP不當(dāng)履行信息披露義務(wù)，可能還需要對著作權(quán)人承擔(dān)無正當(dāng)理由未履行披露義務(wù)的責(zé)任。在沒有用戶“反通知”或者ISP沒有通知涉嫌侵權(quán)用戶的情況下，ISP無正當(dāng)理由拒絕披露用戶信息而導(dǎo)致著作權(quán)人無法起訴侵權(quán)者，根據(jù)曾經(jīng)的《解釋》中第5條規(guī)定，應(yīng)遵照《民法通則》第106條的規(guī)定，獨(dú)立承擔(dān)過錯責(zé)任。筆者贊同《解釋》中的此觀點(diǎn)，而不贊同部分學(xué)者主張的ISP與用戶作為共同侵權(quán)人對損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)將未履行披露義務(wù)的ISP當(dāng)作間接侵權(quán)者。該觀點(diǎn)的法律依據(jù)是我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后沒有及時采取必要措施的，對損害擴(kuò)大部分與侵權(quán)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。但披露侵權(quán)用戶信息是否屬于“必要措施”？筆者認(rèn)為，披露侵權(quán)用戶的信息與該條明確列舉的“刪除、屏蔽、斷開連接”三種措施相比具有不同的性質(zhì)。披露侵權(quán)用戶信息并不能在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)防止損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，其僅僅是為協(xié)助著作權(quán)人追訴直接侵權(quán)者，本質(zhì)上只是一種附隨義務(wù)。ISP是否承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任與信息披露義務(wù)無關(guān)，僅僅與“紅旗”規(guī)則及“避風(fēng)港”規(guī)則相關(guān)。故ISP無正當(dāng)理由不履行信息披露義務(wù)對著作權(quán)人造成的損失須通過追究其未履行該義務(wù)的責(zé)任來彌補(bǔ)，ISP獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

綜上，除非ISP盡到了合理注意義務(wù)而無法獲取用戶的真實(shí)信息，并提供了其他協(xié)助義務(wù)，否則在合法的信息披露程序下無正當(dāng)理由拒絕披露侵權(quán)用戶信息的，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

[1]Elektra Entertainment Group，Inc. V. Bryant ,No. CV 03-6381, 2004 WL 783123, at *7 (C.D.Cal. Feb. 13, 2004).

[2]Twentieth Century Fox Film Corp. v. Streeter, 438 F. Supp. 2d 1065, 1073 (D. Ariz. 2006).

[3]卞豫.論網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任[D].北京：北京郵電大學(xué),2012.

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[5]Alice Kao, RIAA v. VERIZON: APPLYING THE SUBPOENA PROVISION OF THE DMCA. 19 Berkeley Tech. L.J. 405 (2004),at 419.

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[責(zé)任編輯:劉慶]

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2015-04-20

何雨菁(1993-)，女，福建福州人，2015級知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生。