物之侵權消極損失之賠償范圍類型化

李佳潤

(中南財經(jīng)政法大學法學院，武漢 430073)

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物之侵權消極損失之賠償范圍類型化

李佳潤

(中南財經(jīng)政法大學法學院，武漢 430073)

消極損失是期待權益，包括主觀消極損失和通常的消極損失。外延的確定可借鑒我國臺灣地區(qū)“民法典”第216條關于所失利益的規(guī)定； 賠償范圍受司法政策限制，并遵守“比例賠償原則”，對于因果關系的證明不采取“全有或全無的方式”，能否被利益主體所取得的財產(chǎn)=總利益×取得的概率；不能以無必然的因果關系為由全部否定。直接消極損失與法定的反射性損害可獲得賠償。在交通事故責任領域，參照本地出租車行業(yè)平均收入，其余是在確有證據(jù)證明肇事車輛的利潤高于平均收入且提供納稅等證明時，才予以考慮。非法處分他人股票時，以侵權為訴因要考察投資主體的投資專業(yè)知識；原則上根據(jù)在此期間的每日平均收盤價計算，但盡可能排除意外事件和人為違法等因素導致的情況。不宜以長期持有股票作為支持消極損失的條件。對營運物類推《船舶碰撞賠償規(guī)定》第12條的規(guī)定，消極損失的截止時點為實際停止使用期間扣除常規(guī)檢修的期間。實際減少的凈收益以前3個月的平均凈盈利計算，前三個月沒有營業(yè)的，參照同行業(yè)、同線路的凈利潤酌定，有證據(jù)證明受害人無能力繼續(xù)營業(yè)的，進行司法酌減。

消極損失；營運物；主觀計算法；客觀計算法

本文探討“物”遭受損害的賠償范圍。物本身有“普通物”、“營運物”、“人格物”和“股票”。損害可分為財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害(精神損害和光陰浪費，等等)，本文著重研究的是物遭受損害時消極損失的賠償與計算。消極損失又稱所失利益，是財產(chǎn)損害的一部分。在侵權法領域內，是否賠償、其在刑事案件中賠償?shù)南薅?、對于“不以量化的部分”究竟應當怎樣賠償以及在商事侵權責任，比如股權等非法處分的案件，如何量化其潛在的收益問題，都值得探討。

第一，闡述侵權法中的消極損失在損害中的定位，通過研讀學界近年發(fā)表的科研成果，針對與實務有關的內容進行分析，明確其外延和本質。第二，就實務爭議集中的領域，對具體計算公式和方法闡述傾向性意見和理由，輔之以往的判決。第三，抽象并總結認定基準時和基準地等問題。

1 消極損失的本質

1.1 消極損害的內涵與法律屬性

消極損害又稱“所失利益”、“逸失利益”，與積極損害相對應，是對財產(chǎn)損害的再分類，社科院法學研究所編寫的《法律辭典》做如下定義：“所失利益又稱消極損害，是指妨礙既存財產(chǎn)和生活利益的增加，即應取得可預期的利益。從損害發(fā)生的原因角度講，是沒有原因事實即能取得的利益”[1]。強調了原因事實的存在導致了該利益的喪失?！叭绻麤]有原因事實即能取得的利益”似乎認為無概率，只要不存在侵權事實就能取得。“如果沒有原因事實”的表述，則為“虛擬語氣”。事實上原因事實是存在的，但是某一財產(chǎn)能否被利益主體所取得往往要考率很多因素，顯然要考慮其取得的概率。比如某一主體獲得某項利益的幾率達到80%，因為原因事實的介入導致喪失，那么可認為本應得到的利益即“消極損失”=總利益×80%，實務中也有法官進行酌定。然而“80%”在有些法官看來也被認為“無直接因果關系的，不予支持”。本文傾向于遵守“比例賠償原則”，即“消極損失”=總利益×概率。因果關系的證明不采取該法官理解的采取“全有或全無的方式”，否則會損失大量的機會而無法保護。

值得參考的是我國臺灣地區(qū)“民法”在“債編總則”第216 條：“損害賠償，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益”。這一定義可以借鑒。畢竟有規(guī)則可尋的定義更好接受。創(chuàng)造新概念意義不大。

消極損害的法律屬性總結如下：

第一，財產(chǎn)性。強調消極損害可以用金錢來衡量。本文研究的就是如何用金錢來衡量，不論漲價利益、還是投資收益或是經(jīng)營利潤，雖然部分學者認為考慮的因素多難以衡量，但絕不認為其不能衡量。其實，消極損失在某種意義上則意味著“機會”，“應增加而未增加”的損失可取決于一定的概率，但機會損失是否賠償并不取決于民法上“財產(chǎn)”的范圍大小，因為措辭本身并不代表背后的利益是否應當賠償。例如《最高人民法院關于審理船舶碰撞和觸碰案件財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定》(以下簡稱“船舶碰撞規(guī)定”)第1條明確使用了“預期可得利益的損失”和“船舶碰撞或觸碰所造成的財產(chǎn)損失”這兩個概念。但是，《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“交通事故解釋”)第十五條使用的措辭為：“因道路交通事故造成下列‘財產(chǎn)損失’，當事人請求侵權人賠償?shù)?，人民法院應予支持：……?jīng)營性活動的車輛，因無法從事相應經(jīng)營活動所產(chǎn)生的合理停運損失”。也就是說“營業(yè)利潤損失”因車碰撞本應增加而未增加，但該項機會損失按照《交通事故解釋》司法解釋的措辭在“財產(chǎn)”損失的范圍內。

第二，屬人性。強調不同的案件中因被害人主觀情事有差別，同樣的加害行為發(fā)生在不同被害人損失的大小不同，故稱之為“屬人性”。我國臺灣學者曾世雄先生仍然將消極損失分類為“主觀可得利益”和“依通常情勢的可得利益”，“該分類是‘臺灣民法典’216條明確的法定分類；分類依據(jù)是以社會上通常人的處遇為依據(jù)抑或是權利人自身狀況為核算依據(jù)；進而認為其具體的計算法又有主觀法和客觀法之分，前者因受害人而有別，發(fā)生在其他人與受害人的計算結果不同?？陀^計算法，又稱抽象計算法：以一般的通常情勢為依據(jù)計算數(shù)額，分類意義在于主觀計算標準目前是賠償受害人的全部損失，而抽象計算法不考慮受害人的實際處境；目的在于為受害人提供合理保護，使其責任處于平衡狀態(tài)”[2]。

第三，直接性。有觀點認為：前者強調“消極損失”不能離“加害行為”太遠，消極損失可以劃分為“直接可得利益”與“反射性損害”，對于后者的賠償要有法律的認可[3]。前者是指“直接受害人”遭受的利益損失；后者是指直接受害人以外“與直接受害人有特定關系的人”所遭受的財產(chǎn)損失。反射性損害是針對間接受害人而言的，可分為反射性財產(chǎn)損害和反射性精神損害[4]。所謂間接受害人，是指侵害行為直接指向的對象以外因法律關系或社會關系媒介作用受到損害的人。最常見的間接受害人是指死亡受害人的近親屬以及其生前依法承擔扶養(yǎng)義務的被扶養(yǎng)人；由于本文討論的是物?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷虑謾嗑駬p害賠償責任解釋》第3條 “自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理……(三)非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨”。遺體、遺骨是物這一點毋庸置疑，直接受害人已經(jīng)死亡，間接受害人是近親屬。對于“人格物”遭受損害要求賠償?shù)陌咐芏?，比如遺骨毀壞、情感物，等等，實務中有相當多支持性的判決意見[5]。該物遭受損害的同時，精神也受到損害。

1.2 立法現(xiàn)狀與保護模式

“消極損失”是否賠償?shù)难芯?，目前，可從有明確司法解釋等規(guī)定入手：

第一，《交通事故中的財產(chǎn)損失是否包括被損車輛停運損失問題的批復》：“《中華人民共和國民法通則》第117條第2款、第3款規(guī)定，如果受害人以被損車輛正用于貨物運輸或者旅客運輸經(jīng)營活動，要求賠償被損車輛修復期間的停運損失，交通事故責任者應當予以賠償”。將停運損失限定為“經(jīng)營型車輛”，非經(jīng)營性車輛依照文義解釋不在其范圍內。

第二，《船舶油污損害賠償案件的規(guī)定》：“第九條：船舶油污損害賠償范圍包括：……(二)船舶油污事故造成該船舶之外的財產(chǎn)損害以及由此引起的收入損失；(三)因油污造成環(huán)境損害所引起的收入損失?！?/p>

第三，《船舶碰撞和觸碰案件財產(chǎn)損害規(guī)定》第一條：“請求人可以請求賠償……預期可得利益的損失?！?第十二條：“設施使用的收益損失，以實際減少的凈收益，即按停止使用前3個月的平均凈盈利計算；部分使用并有收益的，應當扣減?！?/p>

有學者認為，如果財產(chǎn)損失是基于受害人長期穩(wěn)定的勞動或者生產(chǎn)經(jīng)營而發(fā)生，那么支持的可能性更大[6]，但這種觀點和司法解釋有出入。對于消極損害的保護模式問題，我國《侵權法》第2條和第6條的表述非常接近法國法，但司法實務裁判思路較多。而《民法總則》第120條：民事權益受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。措辭仍然是“權益”；然而第126條：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權利和利益”的表述又劃分為“權利”和“利益”。此處的“權利”不是侵權法意義上具有對抗效力的具有公開性的權利。

從德國法的角度看，民事權益可分為“絕對權”、“民事法益”和“利益”。消極損害屬于后兩者，也就是說不是所有的消極損害都在賠償范圍內。只有在“由保護性法律明確規(guī)定”或者“以悖俗的方式故意侵害”才能賠償。實務界有觀點認為：“按照侵權損害賠償?shù)摹钇皆瓌t’，一般只賠償直接損失，特別是對財產(chǎn)受損的情況，特殊情況才賠償間接損失”。法官往往依賴法條的文義解釋?！疤厥馇闆r下”指的是法律司法解釋或者各高院發(fā)布的指導意見中明確的損害賠償項目。

從法國法的角度看，“第一，后者消極損失的范圍較大，不確定證明標準降低為‘通?？赡?，足矣’。第二，消極損害不是完全賠償，而是考慮主觀過錯與因果關系來確定” 。由于《法國民法典》1382條采取的是大一般條款，通過“因果關系”和“過失”中的可預見性規(guī)則等侵權構成要件來界定消極損害的邊界。

在消極損害的屬人性中，主觀計算法是違背可預見性規(guī)則的。并非所有的損害都要賠償，按照德國模式只有以悖俗的方式，明知該受害人的主觀情事才能要求賠償。侵權法是要控制損害賠償?shù)倪吔?，一味地切斷過失與“消極損失”的關系，片面強調“填平受害人的全部損失”的做法值得檢討。上述分類適合我國大陸地區(qū)，當下，大陸地區(qū)的侵權法思路并未照搬德國模式。此例反應出一個舉證責任，畢竟主觀情事是權利人自身提出的，即便權利人只舉證損害行為，法官根據(jù)經(jīng)驗法則也可確定為客觀的損害數(shù)額，即客觀計算法在此情況下并不需要權利人就數(shù)額負舉證義務。

2 消極損失的類型化

2.1 營運物之停運損失

交通事故領域中的消極損失表現(xiàn)在營運損失中，停運損失雖然外延清楚，但量化有爭議。當事人往往可以提出證據(jù)，但是，法院往往“酌定”，造成當事人認為其停運損失標準過低[7]。具體量化的方法確有不同，不妨從兩種裁判觀點入手：

第一，“停運損失的成立是在一般情況下，停運車輛應具備持續(xù)性，即車輛停運前已有穩(wěn)定、持續(xù)的營運收入”。

第二，“關于停運損失的標準，資產(chǎn)評估公司采集涉案車輛及另外兩輛營運路線與涉案車輛相同的客車從2010年8月—2011年1月的月營運凈收入數(shù)據(jù)，采用市場比較法評估出涉案車輛在平日和春運期間的運營損失，評估結果本院予以采納” 。

出現(xiàn)的問題是肇事車輛事故前自身的相關營運數(shù)據(jù)與市場的平均數(shù)據(jù)間的適用順序。法官是否有權不適用前者直接適用后者？

肇事車輛的權利人如果提供證據(jù)證明營運額比本地出租車行業(yè)平均收入高，主張增加數(shù)額的，也應該準許，因此，第二種裁判思路過于機械。此外，營運的確未必會盈利，而且營運的前提是要投入成本，得出的是“凈值”，否則有不勞而獲之嫌。但是，如果有證據(jù)證明權利人在上述期間從事了其他營利行為獲益也應該酌減，否則很可能因侵權行為而獲益。

如果直接將其他營運物的凈利潤作為從受損至維修完畢這段期間的收益，是否有違公平？而且新運營的營運物往往前期并沒有很高的利潤。對于經(jīng)營持久的商人而言，也會有“回頭客”的影響，這些因素應該考慮嗎？是否可以認為類似營運車輛的凈利潤偏高？

如果將消極損失想得如此復雜，“賠償額受綜合因素影響”作為直接否定結果會出現(xiàn)濫用自由裁量權的危險。很多判決書都暴露了這一點，因為考慮的因素越復雜，法院的主觀性越強、自由裁量權也越大，最后都變成“酌定”賠償額。

原則上參照本地出租車行業(yè)平均收入，如確有證據(jù)證明車輛是24小時營運等情況且提供納稅證明的，應當考慮；如確實有跡象表明受害人當時無營業(yè)意向除外。每個人對經(jīng)營性車輛的利用是不一樣的，有的人起早貪黑為了生計24小時輪班作業(yè)，有的車輛很少使用。故一刀切的做法是不合理的。對此法院可要求提供以往受損車輛近三個月的使用情況并結合損害發(fā)生時的主觀目的等證據(jù)，比如發(fā)票等等推算單位時間的增值收益。如果過高可適當酌減。計算公式為：

消極損失=左右增值收益發(fā)揮的時間(修理時間)×單位時間的增值收益。

2.2 股票非法倒賣之消極損失判定

在現(xiàn)實生活中，股票被盜賣的場合如何判斷，有這樣一則公報案例：張春英繼承其老伴的股票被券商員工盜走，由于行為人入罪，前兩審法院支持了以侵權為訴因、要求審查不嚴的銀行、證券公司以及具體倒賣的行為人楊某三人賠償股票損失，但未支持升值部分的利益；但最高院觀點于此相左。

原審法院認為“股票損失數(shù)額應當參考涉案股票在刑事部分確定的數(shù)額來認定，股票被盜之后，如何計算消極損失，法律并無明確規(guī)定，加之本案系刑事判決之后受害人提起的民事訴訟，而附帶民事訴訟的賠償是堅持全額賠償直接損失的原則”。法院的觀點是刑事案件中定罪數(shù)額才是權利人的應獲數(shù)額，對于漲價利益不予支持。

但最高院認為“對股票交易的相關手續(xù)一無所知，對股票市場知之甚少，進行短線交易的可能性很小。因此，張春英的損失應當包括股票被盜賣后的股利損失和升值損失。如果該受害人的投資行為表現(xiàn)長線操作、主要通過對股票的長期持有，獲取股票增值以及相應的股利等收益，則其股票被盜賣的損失通常應當包括股票被盜賣后的升值部分以及相應的股利。如果受害人的投資行為表現(xiàn)為短線操作、通過股票漲跌變化，以頻繁買入、賣出方式獲取投資收益，則其股票被盜賣的損失未必包含股票被盜賣后的股票本身升值部分以及相應的股利；如果該受害人的投資行為表現(xiàn)長線操作、主要通過對股票的長期持有，獲取股票增值以及相應的股利等收益，則其股票被盜賣的損失通常應當包括股票被盜賣后的升值部分以及相應的股利”。

按照最高院的邏輯，股票被盜損失不是必然賠償升值部分，只有長期持有，消極損失才能量化，即“通常情況下”會獲得的利益才予以補償。

筆者不贊同該觀點：

第一，以長期持有股票作為支持肯定消極損失的“通常情況下必然獲得的利益”類型說理不足。證券市場上的資金有限，既然裁判直接表明張春英根本不會炒股，一個絲毫不懂得投資知識的人可以獲取如此高的收益，而懂得投資知識并通過短線交易獲利的投資者如果遭受損失卻不能要求賠償有明顯的偽邏輯的嫌疑。

第二，眾所周知，中國的股市是政策市，極其不穩(wěn)定，很多事情證監(jiān)會直接定調，加之為國企改革服務的特殊政策目標，很少投資者能獲取投資收益；而獲利的人很多是有信息優(yōu)勢、資金優(yōu)勢，等等。難道張春英從未學習投資知識，也沒有證券投資分析的任何專業(yè)知識屬于應該獲取高額投資收益的人嗎？股市里的錢是股民的血汗錢，讓張春英獲得就變相讓其他人的利益遭受損失。

第三，本案的案由定性是侵權。最高院并未更改立案案由，相反，讓結案案由與立案案由保持一致。這是未理清法律關系的。張春英的丈夫與證券公司開戶成立證券代理法律關系，并間接與上市公司投資獲取股權，審查不嚴的銀行是資金的托管人，是合同關系。而盜賊為券商員工，其利用職務行為便利條件，知悉股票賬戶資金和密碼，盜取股票，股權區(qū)別于債權，前者形成投資合同，真正的目標公司是上市公司，而區(qū)別于債權合同。本案實際是以侵權為訴因和案由，雖然無可預見性規(guī)則限制，本案如果想讓富有的券商和銀行作為直接責任主體，應該是合同中的違約責任。

第四，股票的價格高低是由多重因素決定的，可分為內因和外因。內因如公司的管理層能力的高低，試想10年前的阿里巴巴公司市值多低，如今馬云的出現(xiàn)使其市值光輝。外因如國家不穩(wěn)定的經(jīng)濟政策、證券虛假稱述，等等。本案張春英對股票全然不知，接近買“彩票”，直接支持利潤損失難謂合理。

綜上所述，對于股票的漲價利益損失宜按照如下規(guī)則確定：

首先，確定案由，是以侵權謂請求權基礎，不能是以合同為訴因，因為《合同法》113條可預見性規(guī)定的限制，而且股票的價悖性過于明顯。

其次，要考察投資主體的素質，投資是門學問。為什么巴菲特就能一直獲益？為什么有的證券分析師就能“點石成金”?原因就是其將投資作為謀生的手段并且具備相應的專業(yè)知識。如果絲毫不了解，一般不會像本案理解“如果該受害人的投資行為表現(xiàn)長線操作、主要通過對股票的長期持有，獲取股票增值以及相應的股利等收益，則其股票被盜賣的損失通常應當包括股票被盜賣后的升值部分”。本案的受害人連股票交易都不懂，更談不上何為“短線操作”，其主觀意圖既不能確定為長線操作，也不能確定為短線操作。

最后，根據(jù)在此期間的每日平均收盤價計算，盡可能排除意外事件和人為違法等因素導致的情況。只要看到中國股票的走勢圖從來不是像美國那樣平滑，而是不斷波動。如果確有跡象足以表明存在證券欺詐、虛假陳述等等拉低價格(融券)或者升高價格，那么不能按照平均收盤價直接計算，否則會對當事人明顯不公平。對此，由法院委托評估機構對于有因果關系的部分予以認可，或由法院酌定。

3 消極損失計算標準之教義學分析

《侵權責任法》 第19條：侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或其他方式計算。問題在于“其他方式”沒有明確。舉個最高法院的判決理由：“鄭國安主張一審判決以2012年1月20日作為評估基準日缺乏事實和法律依據(jù)，從而少判差價損失1 384 500元的問題，本院認為，鑒定意見僅系法院最終確認的參考，以何時點作為評估基準日進行鑒定，系一審法院行使自由裁量權的范疇，故其該理由不能成立”。

消極損失往往不是一次就完成的，相反是持續(xù)性的。起算點自侵權行為或者事故發(fā)生時計算并無不當，但損失隨著時間的推移不斷增加。到何時截止確有爭議。采取實際履行給付義務時還是判決執(zhí)行完畢之日、甚至法庭辯論終結前對當事人利益影響甚大，該觀點認為法官裁量很牽強。從教義學的角度講，可以對營運物類推適用《船舶碰撞賠償規(guī)定》第12條：“期限：以實際停止使用期間扣除常規(guī)檢修的期間為限。設施使用的收益損失，以實際減少的凈收益，即按停止使用前3個月的平均凈盈利計算；部分使用并有收益的，應當扣減”。

該條文并未對修理期間設置時間上限的限制，極易導致部分當事人通過與修理部門串通延長修理時間，進而虛報利潤費，甚至因多報維修項目產(chǎn)生很多衍生問題。因此當事人提出反證證明截止時間過長的，應該酌情減少。但該條文解決了很多問題：第一，船舶肇事造成修復設施前不能正常使用所產(chǎn)生的合理的收益損失應當賠償，具體期限以實際停止使用期間扣除常規(guī)檢修的期間為限，具體數(shù)額為實際減少的凈收益，即按停止使用前3個月的平均凈盈利計算。第二，雖然應當扣除營運物的實際管理費用，但未規(guī)定受害人肇事前的營運時間達不到3個月時，類推同行業(yè)、同線路的營運物凈收益的計算方法。第三，該條文一刀切，未考慮特殊情事，即前文分析的，受害人可能沒有營運意圖，或者客觀上無能力繼續(xù)營運而發(fā)生的酌減問題。

[1] 中國社會科學院法學研究所法學辭典編委會.法律辭典[K].北京：法律出版社,2003:372.

[2] 曾世雄.損害賠償法原理[M]. 北京：中國政法大學出版社, 2001:184.

[3] 楊彪.可得利益的民法治理[M].北京：北京大學出版社,2014:22.

[4] 克雷斯蒂安·馮·巴爾[徳].歐洲比較侵權行為法(下卷)[M].焦美華,譯.北京：法律出版社, 2004:213-224.

[5] 田韶華.侵權責任法上的物之損害賠償問題[J].法學 ，2013,(02)， 130.

[6] 張民安.現(xiàn)代法國侵權責任制度研究[M].北京：法律出版社,2003:88.

The type of compensation for the loss of the infringement

LI Jia-run

(School of Law, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)

Negative losses are expected equity, including subjective negative losses and usual negative losses. The scope of compensation shall be limited by judicial policy and shall comply with the principle of “proportional compensation”, and the proof of causation does not take “all or nothing” in the case of the provisions of Article 216 of the “Civil Code” in Taiwan, the way in which the property can be acquired by the main body = the total benefit × the probability of acquisition. Direct negative losses and legal reflex damage can be compensated. In the area of traffic accident liability, the rest is considered when there is evidence that the profits of the vehicle are higher than the average income and the tax payment is provided. It should study the investment of the main investment expertise for the illegal disposal of others’ stocks. In principle, according to the average daily closing price during the calculation, but it should exclude the situation caused by accidents and man-made violations. It is not advisable to hold long-term stocks as a condition of support for negative losses. The provisions of Article 12 of the Regulations on the Collision of Ships, the deadline of the negative losses shall be the period during which the routine maintenance shall be deducted from the actual period of use. The actual net profit reduction was calculated by the average net profit of the previous three months. There is evidence that the victim can not continue to operate for the enterprises have no businesses during the first three months, it can cut down according to the circumstance.

Negative loss; Operating items; Subjective calculation; Objective calculation

2017-04-09

李佳潤(1996-)，男(錫伯族)，碩士。

DF522

A

1674-8646(2017)11-0001-05