李新建

（華中師范大學(xué)，湖北 武漢 430070）

司法審查的理論基礎(chǔ)

李新建

（華中師范大學(xué)，湖北 武漢 430070）

由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查的模式在違憲審查實(shí)踐中獨(dú)樹一幟，這種模式也逐漸被各國認(rèn)可，但也有部分國家比如中國對(duì)構(gòu)建司法審查制度仍存在一定誤區(qū)。司法審查制度的理論基礎(chǔ)分為憲法的至上性、權(quán)力的分立與制衡、人權(quán)保障三個(gè)方面。憲法的至上性為司法審查提供了可能性前提，權(quán)力的分立與制衡為司法審查提供了合理依據(jù)，人權(quán)保障是通常司法審查得以啟動(dòng)的原因也是司法審查的重要目的。中國對(duì)建立司法審查制度的誤區(qū)主要是對(duì)本國權(quán)力的分立與制衡缺乏正確認(rèn)識(shí)。

司法審查；憲法至上；權(quán)力分立與制衡；人權(quán)保障

司法審查是指司法機(jī)關(guān)對(duì)某項(xiàng)立法或某種行為（通常是行政行為）是否符合憲法進(jìn)行審查，并作出裁定或處理的制度。廣義的司法審查不僅包括對(duì)立法的合憲性審查，還包括對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的合憲性進(jìn)行審查，狹義的司法審查僅指由司法機(jī)關(guān)對(duì)立法是否合憲進(jìn)行審查并作出裁斷[1]。對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的合憲性審查不同于對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的合法性審查，后者主要針對(duì)的是具體行政行為和部分抽象行政行為，由行政法和行政訴訟法進(jìn)行調(diào)整。對(duì)行政機(jī)關(guān)行為合憲性審查針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政立法活動(dòng)是否合憲的問題，此時(shí)行政機(jī)關(guān)的角色相當(dāng)于立法機(jī)關(guān)。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的合憲性進(jìn)行審查與司法機(jī)關(guān)對(duì)立法（特指一般意義上立法機(jī)關(guān)的立法）是否合憲進(jìn)行審查理論是一樣的，也就意味著廣義的司法審查與狹義的司法審查的理論基礎(chǔ)是相通的，本文為了表述的方便仍采用狹義上的司法審查概念。

正如有學(xué)者所說，法的理論基礎(chǔ)是對(duì)法的一般理論的概括和升華而形成的根本理念，是法的理論的“理論”，是指導(dǎo)法社會(huì)實(shí)踐和法律實(shí)踐行為的根本準(zhǔn)則[2]。我國學(xué)者研究司法審查具體制度的層出不窮，也提出了很多有建設(shè)性的構(gòu)想，但研究該制度理論基礎(chǔ)的卻為數(shù)較少。而司法審查制度作為西方的舶來品判定其是否適合我國，有必要對(duì)其理論基礎(chǔ)進(jìn)行研究，一方面可以論證該制度存在的正當(dāng)性，另一方面，也可以對(duì)比我國是否有這些理論存在的土壤，揭示我國在構(gòu)建司法審查制度中的觀念誤區(qū)。論述司法審查的理論基礎(chǔ)，主要分為憲法的至上性、權(quán)力的分立與制衡、人權(quán)保障三個(gè)方面。

一、憲法的至上性

憲法的至上性也可稱為憲法的優(yōu)位性，是將憲法與其他法律對(duì)比而言的。有學(xué)者認(rèn)為，憲法優(yōu)位性的思想基礎(chǔ)是自然法的理念，實(shí)證法與自然法的價(jià)值關(guān)系是構(gòu)成憲法優(yōu)于普通法的理論依據(jù)[3]。該觀點(diǎn)揭示了憲法的至上性在自然法上的根據(jù)。憲法的至上性，應(yīng)包含憲法價(jià)值的根本性和憲法效力的最高性兩個(gè)方面。

（一）憲法價(jià)值的根本性

從憲法內(nèi)容看，其產(chǎn)生之初主要是規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組成及各國家機(jī)關(guān)權(quán)限，為國家權(quán)力的運(yùn)行提供了制度保障，使國家政治生活有一個(gè)安定的秩序，也使得各機(jī)關(guān)在法律的框架下行使權(quán)力防止對(duì)民眾的無端侵害。隨著人權(quán)理念的普及和民主呼聲的壯大，現(xiàn)代憲法普遍把對(duì)基本權(quán)利的保障放在首要位置。比如我國現(xiàn)行憲法，在結(jié)構(gòu)上把對(duì)基本權(quán)利的規(guī)定調(diào)整到國家機(jī)構(gòu)之前，2004年憲法修正案，把國家尊重和保障人權(quán)寫入憲法。憲法對(duì)公民政治權(quán)利的規(guī)定，讓人們管理國家事務(wù)、參政議政成為可能；對(duì)表達(dá)自由的規(guī)定讓每個(gè)人能通過多種途徑表達(dá)自己的，發(fā)出自己的聲音；宗教信仰自由讓每個(gè)人的內(nèi)心信念和精神免受外界干預(yù)和壓迫；對(duì)人身權(quán)利和自由的規(guī)定，讓每個(gè)人的生命、身體安全都有保障，讓每個(gè)人處于一種安寧中；對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)讓每個(gè)人的幸福有了物質(zhì)前提；而各種經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利讓每個(gè)人都享有發(fā)展提升的機(jī)會(huì)，讓每個(gè)人都能生存下來并能通過努力生活的更好。同時(shí)憲法通過明確各國家機(jī)構(gòu)的權(quán)限，可以防止公權(quán)力對(duì)基本權(quán)利的踐踏。憲法的這兩個(gè)方面共同體現(xiàn)了對(duì)于人性的關(guān)懷和對(duì)基本理性的追求。正如西塞羅所說，人民的福祉是最高的法律，憲法作為公民基本權(quán)利的保障書是對(duì)人民福祉的集中體現(xiàn)。憲法不僅反映了人們對(duì)基本權(quán)利的尊重也體現(xiàn)了人們對(duì)建立民主秩序的渴望，在現(xiàn)代社會(huì)中，憲法承載著特定社會(huì)中的人們?cè)谧非竺篮蒙畹倪^程中所形成的基本價(jià)值訴求，這種基本價(jià)值訴求就是憲法價(jià)值的源泉[4]。

（二）憲法效力的最高性

憲法除了具有一定政治屬性也具有法律屬性，是法律的一種。根據(jù)效力不同，可以把憲法分為剛性憲法和柔性憲法。作為司法審查中的憲法必定是剛性憲法，因?yàn)橹挥惺莿傂詰椃?，其效力才高于其他法律?guī)范，并有其他法律規(guī)范違憲一說，也才有了司法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查的必要。正如日本學(xué)者蘆部信喜所言，一個(gè)國家若沒有真正確立憲法的最高法規(guī)性的觀念，那么違憲審查制就不可能在這個(gè)國家開花結(jié)果[5]。我國《憲法》序言中規(guī)定憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力?！稇椃ā返谖鍡l規(guī)定，一切法律法規(guī)不得同憲法相抵觸，一切國家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法，一切違反憲法的行為必須予以追究。憲法效力的最高性具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：憲法已經(jīng)有規(guī)定的下位法應(yīng)予以細(xì)化，憲法中的規(guī)定為下位法的產(chǎn)生提供了正當(dāng)依據(jù)，我國全國人大的很多立法都寫明“根據(jù)憲法制定本”；同時(shí)對(duì)憲法規(guī)定的內(nèi)容下位法不得違反，否則將歸于無效。

（三）憲法至上性的保護(hù)

從應(yīng)然上講，一個(gè)國家立法機(jī)關(guān)制定的法律應(yīng)遵循憲法條符合憲法的精神理念，不會(huì)產(chǎn)生違反憲法的問題。但實(shí)際生活中違反憲法的法律是客觀存在的，即使我國人大立法也不能例外。根據(jù)法律效力位階，根本法優(yōu)于普通法，憲法是我國根本大法而全國人大及其常委會(huì)制定的法律是普通法律，當(dāng)后者違背憲法時(shí)當(dāng)然應(yīng)被宣布無效，至于應(yīng)該由誰來審查并宣布無效是下文要解決的問題。

二、權(quán)力的分立與制衡

（一）理論來源與實(shí)踐的發(fā)展

關(guān)于權(quán)力分立理論最經(jīng)典代表者是洛克和孟德斯鳩，洛克把國家權(quán)力分為三種:立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)，對(duì)外權(quán)即外交權(quán)實(shí)際上屬于執(zhí)行權(quán)，故其三權(quán)分立實(shí)際上是兩權(quán)分立。比洛克晚出生半個(gè)世紀(jì)的孟德斯鳩，受洛克思想影響并經(jīng)歷更多政治實(shí)踐，進(jìn)一步提出了他的三權(quán)分立思想。孟德斯鳩說“每一個(gè)國家有三種權(quán)力：（1）立法權(quán)力；（2）有關(guān)國際法事項(xiàng)的行政權(quán)力；（3）有關(guān)民政法規(guī)事項(xiàng)的行政權(quán)力?！薄拔覀兎Q后者為司法權(quán)力，而第二種權(quán)力則簡(jiǎn)稱為國家的行政權(quán)力?！盵6]他主張這三種權(quán)力分屬三個(gè)不同機(jī)關(guān)，立法權(quán)由議會(huì)行使，行政權(quán)由君主行掌握，由法院行使司法權(quán)。這三個(gè)機(jī)關(guān)和三種權(quán)力互相制約從而保障政治自由。他接著從反面論述，如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量[7]。孟德斯鳩不僅闡述了權(quán)力分立的制度構(gòu)建，也揭示了權(quán)力分立背后深刻的原理，他認(rèn)為“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)?！薄耙乐篂E用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力?！盵8]所謂以權(quán)力約束權(quán)力就是國家立法、行政、司法三種權(quán)力相互分立相互制約，從而維持平衡。

美國是按照德斯鳩的三權(quán)分立理論建立國家的典范。使三權(quán)分立從一種政治理論變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，并在政治實(shí)踐中對(duì)三權(quán)分立理論進(jìn)一步完善和發(fā)展。美國因脫離英國而拋棄英國的混合均衡政體，采用純粹分權(quán)學(xué)說，而在憲法制定前的幾年里許多著名人物從實(shí)踐中又意識(shí)到純粹分權(quán)帶來的權(quán)力失控問題，因此又逐漸撿回均衡政體中的制約平衡，對(duì)純粹分權(quán)加以改造，從而形成制衡分權(quán)的理念并以此來制定美國憲法[9]。制衡分權(quán)學(xué)說和純粹分權(quán)學(xué)說都認(rèn)為政府要?jiǎng)澐譃樾姓?、立法和司法部門，每個(gè)部門行使自己的職能，并且組成三個(gè)部門的人員要保持分離和不同。但二者有重要的差別，體現(xiàn)在對(duì)職能分離的認(rèn)識(shí)：純粹分權(quán)學(xué)說認(rèn)為三種職能應(yīng)當(dāng)截然分開，任何一個(gè)部門都不得行使其他部門的職能；制衡分權(quán)學(xué)說認(rèn)為三個(gè)部門的職能只能部分分離，這樣某一部門的部分職能可以由其他部門共同行使，從而其他部門有能力制約該部門[10]。純粹分權(quán)學(xué)說將權(quán)力分立推到極致，一個(gè)部門不能履行另一個(gè)部門的部分職能，因此司法不能推翻立法，司法審查不具備正當(dāng)性。而制衡分權(quán)學(xué)說允許三個(gè)部門在部分職能上可以共同履行，并且通過部分職能的共同履行來制約權(quán)力，司法審查作為司法機(jī)關(guān)制約立法機(jī)關(guān)的重要工具就具有正當(dāng)性[11]。

（二）對(duì)我國權(quán)力分立與制衡理解上的誤區(qū)

在中國建立司法審查最大障礙是人們觀念上的誤區(qū)，認(rèn)為社會(huì)主義國家不搞三權(quán)分立，而是采用以人大為核心的一元制結(jié)構(gòu)，在政治實(shí)踐中人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)地位高高在上，神圣不可侵犯，人大制定的法律也就不存在違憲問題即使違憲也不能由司法機(jī)關(guān)審查，而是由人大自己審查并糾正。然而，事實(shí)并非如此。

首先，根據(jù)我國《憲法》第58、85、123條規(guī)定，由國人民代表大會(huì)及全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)，由國務(wù)院行使行政權(quán)，由法院行使審判權(quán)即司法權(quán)。不管承認(rèn)與否，我國客觀上都存在將國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)并分屬于不同國家機(jī)關(guān)。這與西方國家三權(quán)分立在原理上是一樣的，只是表述上略有差異。

其次，我國《憲法》第57條規(guī)定全國人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，那么是否可以因此得出作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人大和作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)常設(shè)機(jī)關(guān)的全國人大常委會(huì)制定的法律就都是符合憲法的呢？顯然答案是否定的。因?yàn)殡m然人民絕不可能有意背離其自身利益，但是其代表有可能背叛。因此，認(rèn)為全國人大及其常委會(huì)制定的法律不存在違憲顯得太過天真，與其說他們制定的法律不存在違憲問題，不如說不愿意承認(rèn)。

最后，當(dāng)全國人大及其常委會(huì)制定的法律違反憲法，由司法機(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行審查，是否與人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)地位相沖突？是否就意味著對(duì)人民權(quán)力的分割？這也是觀念誤區(qū)中的核心和爭(zhēng)議的最大之處。對(duì)這一問題同樣可以分為以下三個(gè)角度論述。第一，必須明確最高權(quán)力不等于一切權(quán)力或者無限權(quán)力。憲法規(guī)定全國人大是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，同時(shí)規(guī)定了全國人大及其常委會(huì)的職權(quán)范圍，也規(guī)定了其他機(jī)關(guān)如軍事委員會(huì)、司法機(jī)關(guān)等的權(quán)力。公權(quán)力遵循法無授權(quán)皆禁止的原則，對(duì)于憲法沒有規(guī)定且不屬于憲法第62條和第67條中分別規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由全國人大行使的其他職權(quán)和全國人大授予全國人大常委會(huì)行使的其他職權(quán)范圍的，這兩個(gè)機(jī)關(guān)當(dāng)然沒有權(quán)力。也就是說，全國人大及常委會(huì)的權(quán)力是有限的而非無限的。根據(jù)《憲法》第2條規(guī)定，中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民，而全國人大是全國人民的代表機(jī)關(guān)，全國人大代表是代表機(jī)關(guān)的組成人員?！稇椃ā芬?guī)定的一切權(quán)力屬于人民并不是一切權(quán)力屬于全國人大或者一切權(quán)力屬于全國人大代表[12]。既然全國人大及其常委會(huì)的權(quán)力是有限的，根據(jù)孟德斯鳩的理念，一切權(quán)力都應(yīng)受到制約，否則必然帶來權(quán)力濫用。因此，即使是最高權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人大，在司法審查面前也不能是“免檢”的，既然如此，全國人大常委會(huì)就更不能“免檢”了[13]。從這個(gè)角度來看對(duì)全國人大及其常委會(huì)制定的法律進(jìn)行違憲審查與其最高權(quán)力機(jī)關(guān)的地位并不沖突。至于為什么是由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查而不是全國人大及常委會(huì)自己糾正，下文將專門論述。第二，我們探討司法審查中的全國人大及其常委會(huì)，主要考慮的是其作為立法機(jī)關(guān)這一角色。前文中在憲法的至上性中，根據(jù)法的效力位階為違憲審查的合法性提供了依據(jù)，這同樣適用于我國。憲法體現(xiàn)的是全體人民的意志，而立法機(jī)關(guān)制定的法律往往是代表們意志的體現(xiàn)，代表的意志當(dāng)然低于其所代表的人民的意志。即使認(rèn)為代表們制定的法律反映了人民意志，也只能是多數(shù)的人意志的反映而非全體人民的意志。因?yàn)橐豁?xiàng)法律的通過，采用少數(shù)服從多數(shù)的民主決策機(jī)制。因此，對(duì)全國人大及其常委會(huì)制定的法律進(jìn)行違憲審查，在法理上也是說的通的。第三，有人認(rèn)為社會(huì)主義國家的一切權(quán)力屬于人民，人民的權(quán)利力是不可分割的，而人民主要是通過全國人大行使國家權(quán)力，全國人大的權(quán)力似乎等同于人民的權(quán)力[14]，由司法機(jī)關(guān)審查全國人大及其常委會(huì)的法律是對(duì)人民權(quán)力不可分割的一種挑戰(zhàn)。這種觀點(diǎn)是對(duì)政治用語含義的混淆，也沒有考慮實(shí)際狀況。一切權(quán)力屬于人民不論在社會(huì)主義國家還是資本主義國家，都是被廣泛認(rèn)可的，但權(quán)力根據(jù)其作用和目的可以分為立法、行政、司法三個(gè)方面，為了保證權(quán)力的有序行使，將權(quán)力三個(gè)方面分立到三個(gè)部門，以互相制約。權(quán)力的分立是權(quán)力有序行使的必然要求，但權(quán)力的分立絕不等于權(quán)力的分割，權(quán)力作為一個(gè)整體由全體人民享有這一政治觀念和事實(shí)并不因?yàn)闄?quán)力的分立而發(fā)生改變。所以權(quán)力的分割更像是一個(gè)帶有意識(shí)形態(tài)的偽命題。全國人大及其常委會(huì)當(dāng)然不等于人民本身，對(duì)其制定的違憲的法律予以否定反倒是維護(hù)了人民權(quán)力。問題的關(guān)鍵還在于全國人民代表大會(huì)是虛置的，并不實(shí)際行使什么權(quán)利，而其又被授予很多重要的權(quán)力，這很容易導(dǎo)致其他國家機(jī)關(guān)可能利用它來干自己想干的事情[15]。在制度設(shè)計(jì)時(shí)，這種危險(xiǎn)不得不引起注意。

（三）糾正立法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤

前面已經(jīng)介紹了立法機(jī)關(guān)會(huì)犯錯(cuò)誤，表現(xiàn)為可能制定的法律違法憲法，而由立法機(jī)關(guān)自己審查并糾正錯(cuò)誤是及其不可靠的。正如霍布斯所言，沒有人能受他自己的限制，因?yàn)榧s束者能解除約束，所以只受自己約束的人就沒有約束[16]。這也不符合“自己不能做自己案件的法官的法治理念”這種“不可靠”也有著深刻的現(xiàn)實(shí)原因。因?yàn)榱⒎ɑ顒?dòng)是不同利益的博弈和較量，即使在社會(huì)主義國家不同代表所處的階層不同、其所代表的利益集團(tuán)不同、也不可避免地會(huì)優(yōu)先考慮本階級(jí)、本集團(tuán)的利益，指望代表公正無私、不偏不倚的代表社會(huì)上絕大多數(shù)人的利益是不符合人性的。在少數(shù)服從多數(shù)的民主決議程序下，一個(gè)利益集團(tuán)的利益“戰(zhàn)勝”了另一個(gè)利益集團(tuán)的利益，并通過法律是形式表現(xiàn)出來。事后在法律不實(shí)施過程中當(dāng)發(fā)現(xiàn)法律違反了憲法時(shí)，讓立法機(jī)關(guān)自己去修改法律，無異于讓利益既得者放棄已獲取的利益，從而重新調(diào)整、分配利益，難度和阻力可想而知。

上文揭示了由立法機(jī)關(guān)自己審查和糾正違憲的法律是不可靠的，而法院由于其自身弱小、中立、良好的專業(yè)素養(yǎng)使得這一重任恰如其分地落到法院身上。相較于強(qiáng)大的立法機(jī)關(guān)和日益擴(kuò)張的行政機(jī)關(guān)，司法部門既無軍權(quán)又無財(cái)權(quán)，既無強(qiáng)制又無意志，而只有判斷[17]。違反憲法的法律被帶到公眾視野中通常是伴隨著訴訟活動(dòng)出現(xiàn)的，訴訟中必然涉及對(duì)法律的解釋。而憲法也是一種法律，正如聯(lián)邦黨人所說，解釋法律是法院正當(dāng)與特有的職責(zé)，對(duì)憲法及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院[18]。法院通常置身于利益沖突之外，他們只擁有社會(huì)對(duì)于原則的統(tǒng)治的渴望之情，由法院做出的對(duì)法律合憲性裁斷，社會(huì)公眾具有承認(rèn)和遵守的自然傾向。

盡管司法審查對(duì)一國憲政的建立至關(guān)重要，該制度在美國大放異彩，世界范圍內(nèi)許多國家也相繼建立了司法審查制度或者其他類型違憲審查制度，但對(duì)于司法審查的批評(píng)從未停止，對(duì)該制度的詰難主要可歸納為兩個(gè)方面。一是法律是由代表民意的立法機(jī)關(guān)制定的，體現(xiàn)了大多數(shù)人的意志，所以非選民產(chǎn)生的法官通過司法審查顛覆了大多數(shù)人的決定[19]。這也是人們通常所說的“反多數(shù)難題”；二是，如布魯斯圖等人所認(rèn)為的，由司法機(jī)關(guān)宣布立法機(jī)關(guān)制定的法律無效并拒絕適用使得司法權(quán)高于立法權(quán)。而伴隨著對(duì)司法審查的質(zhì)疑和批評(píng)，也出現(xiàn)了大量為司法審查辯護(hù)的觀點(diǎn)。國內(nèi)有學(xué)者還專門梳理了可容納司法審查的現(xiàn)代民主理論①。針對(duì)第一個(gè)問題，可以從民主的內(nèi)容去把握，民主本身就蘊(yùn)含著平等與自由，一個(gè)民主的社會(huì)必然是平等與自由的社會(huì)，現(xiàn)代意義上的民主不僅意味著少數(shù)服從多數(shù)，而且還意味著對(duì)少數(shù)人自由與權(quán)利的尊重和保護(hù)，沒有對(duì)少數(shù)人的自由與權(quán)利的尊重與保護(hù)，民主將淪落為多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的暴政，而司法審查制度的一個(gè)重要功能就是保障少數(shù)人的權(quán)利和自由，這恰恰與民主的目的相吻合[20]對(duì)于第二個(gè)問題，聯(lián)邦黨人代表漢密爾頓提出，由法官行使司法審查權(quán)僅僅意味著人民的權(quán)力高于人民代表的權(quán)力，而不是司法權(quán)高于立法權(quán)[21]。由于司法機(jī)關(guān)自身的軟弱性，為實(shí)施判斷還需要借助其他部門的力量，這決定了它根本沒有力量超越立法機(jī)關(guān)。關(guān)于對(duì)司法審查的批評(píng)和對(duì)司法審查的辯護(hù)都能為自己找到合理的依據(jù)，并形成了大量的著作成果②。盡管爭(zhēng)議仍然存在，討論仍在繼續(xù)，但我們不得不關(guān)注司法審查在政治、法律實(shí)踐中的積極作用和以及對(duì)人權(quán)保障的重要意義。

三、人權(quán)保障

（一）人權(quán)保障的概述

尊重基本人權(quán)的原理是違憲審查制的主要依據(jù)，對(duì)于這一點(diǎn)大多數(shù)國家的認(rèn)識(shí)基本相同[22]。盡管對(duì)人權(quán)沒有一個(gè)統(tǒng)一的概念，可以大致將其認(rèn)為是每個(gè)人及其組合體為了生存和發(fā)展，在各方面應(yīng)受到尊重和保障而享有的各種正當(dāng)權(quán)利[23]。我國 《憲法》2004年修正案中也增加了“國家尊重和保障人權(quán)”，《憲法》第二章專門規(guī)定了公民享有的各項(xiàng)基本權(quán)利，如平等權(quán)、人格尊嚴(yán)、受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等。雖然人權(quán)并不等于憲法上的權(quán)利，人權(quán)是一種自然權(quán)，具有道德和價(jià)值上的效力，基本權(quán)利是憲法上的權(quán)利，是法律所保護(hù)的權(quán)利；但人權(quán)為基本權(quán)利提供了來源，而基本權(quán)利是人權(quán)憲法化的具體體現(xiàn)。通過將人權(quán)納入《憲法》中，并專門規(guī)定為一章，突顯了對(duì)人權(quán)保障的重要性?！稇椃ā芬?guī)定的一系列基本權(quán)利為部門法中規(guī)定各項(xiàng)具體權(quán)利提供了依據(jù)，并為對(duì)違反人權(quán)保護(hù)的法律進(jìn)行審查提供了法律上的依據(jù)。

（二）少數(shù)人的權(quán)利易受侵害性

立法是通過法定程序?qū)⒛撤N主張以法律的形式體現(xiàn)出來。無論歷史上諸如美國種族歧視等法律還是當(dāng)今很多法律，當(dāng)以一種多數(shù)同意的方式予以通過并宣告了對(duì)某一部分人權(quán)利的限制時(shí)，又該如何呢？當(dāng)被限制的權(quán)利是其憲法上是基本權(quán)利，對(duì)其是否應(yīng)提供救濟(jì)？這里援引最近新聞報(bào)道中的兩個(gè)案例。2016年8月，法國國內(nèi)約有30座濱海度假城市禁止女性在當(dāng)?shù)睾┐安蓟帷保ㄊ侵笍念^到腳包裹全身的伊斯蘭女性泳裝），在部分城鎮(zhèn)警察已經(jīng)開出罰款單。這些城鎮(zhèn)的一些市長(zhǎng)們說，這一禁令是為了保障公眾秩序和世俗主義的規(guī)則。大多數(shù)法國人支持這一禁令，并有人極力主張將此推動(dòng)為全國禁令并納入法律。但這項(xiàng)禁令引發(fā)了伊斯蘭教民眾廣泛抗議，有伊斯蘭教團(tuán)體警告說，這等于不公平地把目標(biāo)對(duì)準(zhǔn)他們。隨后，法國最高行政法院推翻了其中1座城市的禁令[24]。而在2016年12月，多名女子身穿婚紗聚集在黎巴嫩首都貝魯特國會(huì)大廈前，抗議黎巴嫩刑法第522條，該條法律規(guī)定：如果強(qiáng)奸犯與被害人結(jié)婚，那么強(qiáng)奸犯將免遭起訴[25]。

在這兩個(gè)案例中，在海灘穿布基尼是基于宗教信仰而為之，而城市的禁令違反了這些人的宗教信仰自由。在強(qiáng)奸案中法律也并沒有站在保護(hù)被害人角度來考慮問題。在以多數(shù)表決為基礎(chǔ)的代議制立法中，少數(shù)人的意志總是處于劣勢(shì)，如果一部法律在制定之時(shí)就存在違憲危險(xiǎn)，且這危險(xiǎn)只被少數(shù)人所覺察，但由于人數(shù)上的絕對(duì)劣勢(shì)致使這樣的法律（條款）被通過、實(shí)施，那么只能在該法律（條款）實(shí)施后其違憲的問題才能暴露出來[26]。那么對(duì)這些少數(shù)人的基本權(quán)利是否應(yīng)予以保護(hù)呢？一個(gè)良好的社會(huì)不僅應(yīng)當(dāng)滿足最大多數(shù)人眼前的需求，還要致力于支持和維護(hù)持久的普遍價(jià)值[27]。作為一般理性人，應(yīng)該都會(huì)認(rèn)可這種觀點(diǎn)。正如前文中已經(jīng)提及現(xiàn)代意義上的民主不不僅意味著少數(shù)服從多數(shù)，也必然包含對(duì)少數(shù)人自由與權(quán)利的尊重和保護(hù)，否則民主將能為多數(shù)人的暴政。

（三）人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)

當(dāng)一部法律出臺(tái)后，其內(nèi)容違反了憲法中對(duì)基本權(quán)利的保障時(shí)，基于其有效性執(zhí)法者必須依據(jù)法律規(guī)定作出相應(yīng)行為，這就出現(xiàn)了類似于孫志剛案、河南周口平墳案等不和諧現(xiàn)象。當(dāng)少數(shù)人的基本權(quán)利受到侵害，因提起訴訟進(jìn)入法院的視野，如果此時(shí)法院不擔(dān)負(fù)起解釋憲法審查法律是否合憲的重任，將使得憲法對(duì)人權(quán)的保障成為空頭支票。在此情況下，如果如果由中立的第三方行使違憲審查權(quán)，就可以使多數(shù)與少數(shù)同時(shí)站在天平的兩端，決定天平高低的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)便是正義、公平與憲法而不是數(shù)量，少數(shù)人被賦予了平等表達(dá)自己意志的機(jī)會(huì)，公正的天平將傾斜向正確的一方而不一定是多數(shù)人一方[28]。

同時(shí)在現(xiàn)代社會(huì)，一國法律體系中部分法律違反憲法即使內(nèi)容本身并沒有侵害公民基本權(quán)利，例如河南種子案。但是仍不能忽視它對(duì)基本權(quán)利可能帶來的危險(xiǎn)。因?yàn)榛緳?quán)利的實(shí)現(xiàn)總是依賴于具體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)才得以實(shí)現(xiàn)的，即使一個(gè)人生命和安全暫時(shí)未受到法律侵害，但其自主進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等其他權(quán)利受到制約，其追求進(jìn)一步發(fā)展的機(jī)會(huì)受到限制，最終必然導(dǎo)致其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)地位，長(zhǎng)期以往，其基本權(quán)利也必然受到損害，其生而追求幸福的目標(biāo)也將受到阻礙。

四、結(jié)語

上文對(duì)司法審查理論基礎(chǔ)從憲法至上性、權(quán)力的分立與制衡、人權(quán)保障三個(gè)方面展開論述，揭示了司法審查存在的正當(dāng)性和重大意義。而這三個(gè)理論基礎(chǔ)之間也是密不可分互為一體的關(guān)系。首先，憲法的至上性為司法審查的存在提供了可能性前提，因?yàn)槿缜拔乃鋈绻麘椃ㄅc普通法律效力相同，也就不存在法律違憲問題。其次，權(quán)力的分立與制衡為司法審查的進(jìn)行提供了組織保障，解決了由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查的合理性和必要性。最后，人權(quán)保障理論強(qiáng)調(diào)了何以啟動(dòng)司法審查，因?yàn)樗痉▽彶橥ǔ０殡S著訴訟活動(dòng)產(chǎn)生的，由于基本權(quán)利受到侵害引發(fā)訴訟，法院在審理中附帶進(jìn)行違憲審查，另一方面，司法審查使得“良法善治”成為可能，而制定的良好的法律有利于公民一般權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)，從而最終使基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，司法審查最終實(shí)現(xiàn)了保護(hù)基本權(quán)利的目的。

正如前言中提到的，本文目的不僅在于對(duì)司法審查理論基礎(chǔ)進(jìn)行闡釋，論述其存在的合理性，還在于類比我國現(xiàn)有政治制度，從而探究我國建立司法審查制度的可能性。因?yàn)楸M管各國之間存在著法文化、法傳統(tǒng)、法本質(zhì)的差異，但建立在相同人性基礎(chǔ)上的違憲審查制的理論根據(jù)應(yīng)該是共通的。[29]通過本文的分析論證，我國是完全具備建立司法審查的制度條件的。

注 釋：

① 具體內(nèi)容可見周永坤：《違憲審查的民主正當(dāng)性問題》，載《法制與社會(huì)（雙月刊）》2007年第4期。

② 詳細(xì)內(nèi)容可見范進(jìn)學(xué)：《美國司法審查制度》，中國政法大學(xué)出版社，2011年版，導(dǎo)言部分。

[1]張千帆.西方憲政體系（上冊(cè)）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：24.

[2]王仙芬.憲法理論基礎(chǔ)簡(jiǎn)論[J].西安文理學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（4）.

[3]梁承良.司法審查的理論基礎(chǔ)研究[D].廣西：廣西師范大學(xué)，2006.

[4]余勛達(dá).中國:向民主、穩(wěn)定的憲法秩序過渡[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版），2000，（3）.

[5]冷羅生.論違憲審查制的理論基礎(chǔ)[J].學(xué)習(xí)與探索，2009，（3）.

[6][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1961：155-156.

[7]前引[6]156.

[8]前引[6]154.

[9]雷安軍.美國司法審查的理論基礎(chǔ)：自然法與制衡分權(quán)學(xué)說［J］.研究生法學(xué)，2008，（6）.

[10]前引[9].

[11]前引[9].

[12]王振民.中國違憲審查制度 [M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：103.

[13]前引[12]104.

[14]前引[12]104.

[15]前引[12]105.

[16][英]霍布斯.利維坦[M].朱敏章,譯.北京：商務(wù)印書館，1985：97.

[17][美]漢密爾頓，杰伊，麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如，在漢,，舒遜，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：453.

[18]前引[17]455.

[19]李蕊佚.司法審查制度的優(yōu)化——民主對(duì)話理論[J].法學(xué)論壇（雙月刊），2013，（1）.

[20]范進(jìn)學(xué).美國司法審查制度 [M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：201.

[21]前引[17]455.

[22]前引[5].

[23]關(guān)今華、李佳.人權(quán)概念復(fù)雜性探析[J].法律科學(xué)，2007，（1）.

[24]新京報(bào).法國最高法院叫停“布基尼”禁令[EB/OL].(2016-08-29)[2017-01-05].http://epaper.bjnews.com.cn/html/2016-08/29/content_649959.htm?div=0.

[25]新浪司法.強(qiáng)奸犯娶受害人可免遭起訴黎巴嫩婦女穿婚紗抗議[EB/OL].(2016-12-09)[2017-01-05].http://news.sina.com.cn/sf/news/2016-12-09/doc-ifxypipt0729821.shtml

[26]前引[3].

[27]王從峰.現(xiàn)代司法審查的理論困境與出路——以美國為例的考察及其對(duì)中國的啟示[J].公法研究.

[28]前引[3].

[29]前引[5].

李新建（1992- ），男，湖北十堰人，華中師范大學(xué)法律碩士。