劉雅琳

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100000)

不作為犯“先行行為”中的犯罪行為分析

劉雅琳

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100000)

“先行行為”是不作為犯作為義務產(chǎn)生的根據(jù)之一，然而對于犯罪行為能否成立先行行為這一問題卻有很大爭議，理論界主要存在肯定說、否定說和折衷說三種觀點。在對這一理論爭議進行梳理的基礎上，分析三種觀點的特點及合理性，進一步指出不作為犯“先行行為”中犯罪行為的成立條件及范圍。明確提出無論是故意犯罪還是過失犯罪，在先前的犯罪行為與之后的不作為行為侵害法益不同時，犯罪行為才可以成立先行行為的觀點。

先行行為；不作為犯；犯罪行為；條件；范圍

先行行為是指出現(xiàn)于刑法予以規(guī)制的法益侵害行為之前的行為。由于法律層面并未明文規(guī)定先行行為，因而其范圍飽受爭議，而犯罪行為能否成立先行行為一直是爭議中最為激烈的一點。筆者認為，不排除犯罪行為成立先行行為的可能，但應對其成立的條件及其成立范圍加以限定，把握好刑法進行規(guī)制的尺度，從而與刑法謙抑性的理念相吻合。

一、犯罪行為能否成為先行行為的理論爭議及分析

(一)犯罪行為能否成為先行行為之理論爭議

1.肯定說之觀點

高銘暄認為：“既然違法行為都可以是先行行為，那么否定犯罪行為是先行行為于情理不合也不利于司法實踐?！盵1]陳興良根據(jù)牽連犯理論來論證這一觀點：“只要足以產(chǎn)生某種危險就可以成為不作為的義務來源，而不必要求先行行為具有違法的性質。在先行行為是犯罪行為的情形下，先行行為與不作為之間具有牽連關系，構成牽連犯?！盵2]這也準確表達了肯定說的主要立場。

2.否定說之觀點

否定說觀點眾多，具有代表性的是基于刑法禁止重復評價原則進行論證的觀點。該觀點認為，犯罪行為的行為與結果在刑法上都是無價值的行為，刑法對于犯罪行為已經(jīng)給與了否定評價，犯罪行為包含的危險狀態(tài)是犯罪行為構成要件的組成部分，已經(jīng)不再具備客觀中立的性質[3]。因此，為了避免二次評價，同時為了防止擴大不作為犯的懲罰范圍，應排除犯罪行為為先行行為這一情形。

3.折衷說之觀點

提出這一觀點的是曾經(jīng)對這一爭論持否定說的張明楷，他在此前研究的基礎上，進一步指出：“在《刑法》就某種犯罪行為沒有規(guī)定結果加重犯也沒有規(guī)定發(fā)生嚴重結果而成立其他嚴重犯罪的情況下，若先前的犯罪行為導致另一法益處于危險狀態(tài)，則宜認為該犯罪行為導致行為人具有防止另一法益受侵害的義務?！盵4]157這便形成了一定條件與范圍下的折衷觀點。

(二)爭論觀點的合理性分析

1.關于肯定說欠缺合理性的分析

肯定說認為相對于違法行為，犯罪行為的社會危害性更大，前者可以為先行行為，那么犯罪行為自然也可以作為先行行為。這一論證的缺陷是：首先，其并沒有認識到兩種行為的性質和范圍所存在的巨大差別；其次，根據(jù)牽連犯理論進行分析欠缺邏輯上的嚴密性，因為無論是先行行為還是之后的不作為行為都不能排除主觀狀態(tài)是過失的可能，即使兩者的主觀狀態(tài)都是故意的，這兩個行為之間也并不一定符合牽連犯的理論。

2.關于否定說欠缺合理性的分析

第一，否定說沒有正確理解刑法禁止重復評價原則。《刑法》禁止重復評價原則指的是在定罪量刑過程中禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或兩次以上的法律評價[5]。在犯罪行為為先行行為的情境下，并沒有違背這一原則?！缎谭ā穼ο刃行袨闃嫵傻姆缸镞M行評價時，評價的是先行行為本身，而對不作為犯罪評價的是行為人能夠履行作為義務卻不作為的行為，對兩者評價的對象明顯是不同的。

第二，否定說沒有正確認識先行行為的客觀中立性質。否定說認為犯罪行為已經(jīng)被刑法規(guī)范否定評價過，不再具備客觀中立的性質。但是犯罪行為作為先行行為沒有違反刑法禁止重復評價原則，因為在產(chǎn)生作為義務的根據(jù)層面，犯罪行為僅被作為一種導致刑法所保護的法益處于危險狀態(tài)的事實來看待[6]。因此，先行行為的性質并不受犯罪行為本身性質的影響，其性質仍然視為客觀中立。

3.關于折衷說合理性的分析

首先，折衷說觀點基本符合罪責刑相適應原則。折衷說立足于《刑法》配置的罪種，綜合考慮是否成立結果加重犯以及是否轉化為其他重罪的情形，直接體現(xiàn)了罪責刑相適應原則，能夠更好地實現(xiàn)刑罰的目的。

其次，折衷說觀點更加符合期待可能性理論。徐成磊認為，根據(jù)期待可能性理論，要求故意犯罪的行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)后積極作為防止結果的發(fā)生是強人所難，而要求過失行為人事后防止結果發(fā)生是合情合理的[7]。

然而利用期待可能性理論來分析故意犯罪與過失犯罪成立先行行為的可能性并不適用于所有場合，在先后兩個行為侵害法益不同的場合，此種觀點就顯現(xiàn)出其不合理性。如張明楷所列舉的例證，“行為人非法采伐珍貴樹木，樹木倒時砸到了他人頭部，行為人明知或者應知不立即救助他人就會導致死亡結果但仍未予以救助?！盵4]157從該案例分析可知，先行行為與不作為行為的主觀心理狀態(tài)都是故意，前后兩個行為侵害的法益不同，此時要求行為人對故意犯罪行為導致的危險狀態(tài)負有救助義務是符合期待可能性理論的。綜上，折衷說的觀點明確指出了在先前犯罪行為導致另一法益處于危險狀態(tài)時，行為人才負有救助義務。因此，折衷說的觀點考慮到了侵害法益的情況，是符合期待可能性理論的。

二、不作為犯先行行為中的犯罪行為條件分析

為了避免處罰范圍過大，限定犯罪行為作為先行行為的條件尤為重要，須符合以下幾方面的條件：

(一)原則性條件

1.不違背刑法禁止重復評價原則

《刑法》對某一犯罪行為是否規(guī)定了結果加重犯?！缎谭ā分杏泻芏嚓P于結果加重犯的規(guī)定，例如《刑法》第二百三十四條規(guī)定了故意傷害罪的加重結果，針對這一加重結果規(guī)定了“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的量刑幅度，此時按照《刑法》關于這一條結果加重犯的規(guī)定量刑是能夠做到罪責刑相適應的。同樣，《刑法》第二百三十六條、第一百二十一條、第二百六十三條等條文都屬于此類情況，在這種條件下，便無需再成立不作為犯罪。

《刑法》對某一犯罪行為是否規(guī)定了成立轉化犯。在《刑法》規(guī)定了某種情形成立轉化犯的前提下，若再另成立不作為犯罪，則有違刑法禁止重復評價原則，同時不能體現(xiàn)罪刑均衡這一理念。例如，《刑法》對于刑訊逼供、暴力取證規(guī)定了在一定情形下轉化為故意傷害罪、故意殺人罪，類似情形還有《刑法》第二百三十八條第二款、第二百四十八條、第二百九十二條等等。在此種條件下，按照轉化后的重罪定罪量刑即可，再另行成立不作為犯罪會有違罪刑相適應原則。

急迫危險是否被前罪的犯罪構成所用盡。借助犯罪構成理論有助于區(qū)分此罪與彼罪，若行為人的先行行為造成的風險已經(jīng)超出前罪的規(guī)制范圍，無法被前罪的犯罪構成所容納，那么對于這種“剩余”風險，行為人必須履行救助義務以避免損害結果的發(fā)生，否則就成立另一種犯罪。所以在存在“剩余”的危險時，急迫的危險并不能被前罪的犯罪構成所包含，此時行為人就負有救助義務。

2.不違背刑法禁止評價不足原則

不充分評價與重復評價是定罪過程中需要避免的兩大問題，《刑法》禁止重復評價原則主要是立足于刑法配置的罪種來約束評價不公的行為。評價不足這一問題主要存在于行為人因過失造成加重結果的情形中，暴力干涉婚姻自由罪就是刑法評價不足的體現(xiàn)?！缎谭ā穼υ撟镆?guī)定了“致使被害人死亡”這一加重結果，但卻只規(guī)定了“2年以上7年以下的有期徒刑”。行為人暴力干涉婚姻自由，在出現(xiàn)致人重傷這一危險狀態(tài)時不予救助致人死亡，此時行為人主觀方面已轉化為剝奪他人生命的故意，同時客觀上并沒有履行救助義務，理應另成立故意傷人罪。此類情形發(fā)生時行為人承擔不作為的刑事責任，是避免《刑法》評價不足的體現(xiàn)。

(二)基礎性條件

犯罪行為在不違背禁止重復評價與禁止評價不足兩大原則之外，仍需嚴格遵循先行行為本身成立的條件。

1.先行行為必須是行為人本人的行為

關于先行行為是否必須限于行為人本人的行為這個問題，理論界存在較大爭議。而目前理論界較為認可的觀點是先行行為只限自己實施的行為，并不包括本人以外第三人的行為。筆者在理論界通說觀點的基礎上，分別分析單獨犯罪和共同犯罪中“本人”的含義。

在單獨犯罪的情形下，實施犯罪行為之人即是“本人”。在共同犯罪中“本人”含義的界定需要考慮共同犯罪行為人行為的現(xiàn)實危險性。實行行為直接對《刑法》所保護的法益造成侵害，其危險具有現(xiàn)實性、緊迫性，從形式和實質兩方面分析都是符合犯罪構成要件的行為，因此《刑法》分則是對實行行為進行的規(guī)制。而組織行為、教唆行為、幫助行為雖也能夠導致《刑法》所保護的法益受到侵害的危險，但是這個“危險”并不具備現(xiàn)實性，而先行行為導致的危險必須具備現(xiàn)實性這一特征，因此其本身就不可能成立先行行為，自然“本人”就不能指組織犯、教唆犯和幫助犯，而只能是實行犯[8]。

2.必須有足以侵害他人法益的危險狀態(tài)存在

先行行為導致的危險需要同時具有以下三種特性：首先，該危險必須是《刑法》所不能容忍之危險，是可以作為犯罪構成要件結果的危險。若該危險并未被法律禁止，則導致該危險出現(xiàn)的行為必定不是先行行為；其次，危險必須具備現(xiàn)實性，如果該危險的出現(xiàn)具有不確定性，則行為人不需為該種危險負有作為義務；最后，這種危險狀態(tài)必須具備客觀中立性。它不同于犯罪結果意義上的危險狀態(tài)，它是一種行為事實，未經(jīng)《刑法》之否定評價。

3.先行行為與危險狀態(tài)之間具有直接因果關系

“直接”二字是指這種危險狀態(tài)是由先行行為直接導致的，其出現(xiàn)由于先行行為的存在而具有必然性。若是在介入因素的作用下促成了危害結果的出現(xiàn)，則此時先行行為與危險狀態(tài)之間并不具備因果關系的直接性，行為人并不需要履行作為義務。

(三)限制性條件

犯罪行為成立先行行為必須同時滿足以上三個基礎性條件：犯罪行為必需是行為人自己實施的，犯罪行為導致了不同于犯罪結果意義上的危險狀態(tài)的出現(xiàn)，犯罪行為與危險狀態(tài)之間具有直接因果關系。除此之外，還需滿足以下兩個限制性條件：

1.行為人救助的期待可能性

法不強人所難，應以行為人自身為標準來判斷行為人在危險出現(xiàn)時是否可以適法地實施救助行為，這要求做到具體情況具體分析。如果在當時的情況下，行為人所處于的境地、所擁有的條件并不具備救助的可能性，那么對自己的先行行為造成的危險狀態(tài)則無需承擔責任，不必履行救助義務，否則有法強人所難之嫌，在實踐中采用行為人標準來客觀中立的判斷是符合法理與情理的。

2.行為人救助的排他性

行為人對于實施先前犯罪行為導致的被害法益具備救助的排他性是限制性條件之一。行為人實施的先行行為造成的危險狀態(tài)能夠排他性的支配實害結果發(fā)生的因果進程，因而危險狀態(tài)具有導致實害結果發(fā)生的較高可能性[9]，此種情形下行為人救助的排他性成立。例如，行為人交通肇事后為了逃避法律的制裁將被害人拋棄在荒郊野嶺，后逃之夭夭，使得被害人獲得救助的機會大大減小。此時危害結果的趨向走勢直接受制于行為人的選擇，被害人完全依賴行為人的救助，行為人若置之不理，則交通肇事行為成立先行行為。

三、不作為犯先行行為中犯罪行為的范圍分析

如何對犯罪行為成立先行行為的范圍進行正確的分析，筆者采取的思路是對先前的犯罪行為進行故意犯罪與過失犯罪兩種情況分類探討，同時結合先行行為與之后的不作為侵害法益是否相同來進行綜合的分析。在《刑法》對某些犯罪規(guī)定有結果加重犯或成立其他重罪時，可以直接適用《刑法》的規(guī)定。在排除結果加重犯或其他重罪的情況下，對不作為犯先行行為中的犯罪行為加以論述，具體有以下兩大類八種情況。

(一)行為人實施故意犯罪行為的場合

1.行為人對危險狀態(tài)故意不作為并且前后行為侵害相同法益

在此種情境中，危險結果的發(fā)生恰恰是行為人實施先前犯罪行為所意欲達到的，并沒有超出行為人的預期范圍。為完成最終犯罪所實施的故意行為可以當作是行為人所使用的方法與手段，《刑法》不需再予以評價，行為人并不承擔作為義務。例如，A蓄謀已久想要殺掉B，誘使B到一個陌生又十分危險的境地后自己匆忙離開。從表面來分析，A的帶領行為似乎成立先行行為，因為正是這一先行行為致使B處于十分危險的狀態(tài)。但實質上帶領行為只是實現(xiàn)殺人這一目的的手段行為，只成立一個作為犯罪。因此，在這種情況下，行為人不負有救助的作為義務。

2.行為人對危險狀態(tài)故意不作為并且前后行為侵害不同法益

由于侵害法益不同，不作為行為不能被前罪的犯罪構成所包含，此時《刑法》對后出現(xiàn)的不作為行為單獨進行評價就顯得尤為重要。正如前文所討論的濫伐林木的案例，行為人砸傷被害人帶來的危險是一種“剩余”的危險，已經(jīng)無法被濫伐林木罪的犯罪構成所用盡，在這類似的情況下，行為人對自己造成的危險置之不理就另成立不作為犯罪，此時的犯罪行為就能夠成立先行行為。

3.行為人對危險狀態(tài)過失不作為并且前后行為侵害相同法益

在符合此前提的情形中，由于后續(xù)的過失不作為行為是先前故意犯罪行為的合理延伸，可以直接按照前罪行為處罰，先前的犯罪行為不成立先行行為。

4.行為人對危險狀態(tài)過失不作為并且前后行為侵害不同法益

在前述例子中，假如行為人造成被害人死亡這一嚴重后果是出于自己的過失心理，那么此時被害人死亡這一嚴重后果盡管并不是行為人所期待發(fā)生的，但是基于前后行為侵害法益的不同，無論按照哪一個犯罪構成并不能將行為人的整個犯罪行為全面進行評價，因此行為人是同時成立濫伐林木罪和過失致人死亡罪。在這種情況下，犯罪行為成立先行行為也是可能的。

(二)行為人實施過失犯罪行為的場合

1.行為人對危險狀態(tài)故意不作為并且前后行為侵害相同法益

例如，行為人在打獵的過程中不幸打傷了他人，之后發(fā)現(xiàn)被害人恰巧與自己有仇，所以并沒有施救，導致被害人因為沒有得到及時救助失血過多而死亡。在此例中前后行為侵害的是同一法益，只是侵害輕重程度有所不同，行為人主觀認識范圍包含了被害人死亡這一危險結果的發(fā)生。因此，按照侵害法益較重的犯罪直接進行處罰是符合罪刑相適應原則的。

2.行為人對危險狀態(tài)故意不作為并且前后行為侵害不同法益

行為人不小心撞倒一貴重文物，該文物在墜落過程中不幸又將他人砸傷，后行為人發(fā)現(xiàn)此人正是自己的仇人，便沒有履行救助義務，致使被害人重傷甚至死亡這一嚴重后果的發(fā)生。在這種情況下，前后行為侵害不同的法益，行為人不作為致使被害人重傷甚至死亡這一結果已經(jīng)超出了過失損毀文物罪這一犯罪構成，先前的犯罪行為此時是符合先行行為的成立條件。

3.行為人對危險狀態(tài)過失不作為并且前后行為侵害相同法益

在打獵致他人受傷的案例中，若沒有對被害人予以救助是因為行為人認為被害人受傷程度較輕并不會有生命危險，由于行為人的錯誤判斷導致被害人死亡這一結果的出現(xiàn)。此時存在著兩個過失行為，但不作為行為與之前的行為存在著繼續(xù)關系，侵害的是同一法益，屬于同一個犯罪構成。因此，先前的犯罪行為在這種情形下并不具有成立先行行為的可能性。

4.行為人對危險狀態(tài)過失不作為并且前后行為侵害不同法益

在上文文物墜落砸傷他人的案例中，行為人同樣沒有正確認識到被害人受傷的實際情況，而是自認為其不會有生命危險不予及時救助，造成重傷甚至更嚴重后果的發(fā)生。由于前后兩種行為侵害法益不同，后一法益受侵害的結果無法被前罪的犯罪構成所包含。因此，在這種情況下犯罪行為同樣具有成為先行行為的可能。

通過以上對兩大類八種情況的分別分析，在將結果加重犯及成立重罪這一 情況排除后來看，無論先行行為是故意犯罪還是過失犯罪，只要前后兩種行為侵害法益不同都可能成立先行行為。因此，從前后行為侵害法益狀況入手，分析犯罪行為是否具有成立先行行為的可能性便更加具有可行性。

[1]高銘暄.新編中國刑法學[M].北京：中國人民大學出版社,1998：119.

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[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社,2016.

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[7]徐成磊.先行行為可以為犯罪行為[J].法商研究，2005(4):26-27.

[8]劉雅琳.論犯罪行為為不作為犯先行行為的條件[J].經(jīng)營管理者,2015(5):209-210.

[9]魏干，臧愛存.論先行行為[J].云南大學學報(法學版),2004(2)：18-19.

(責任編輯：吳 芳)

AnalysisofCriminalBehavioramongAdvanceBehaviorofNegativeCrime

Liu Yalin

(College of Criminal Justice， China University of Political Science and Law, Beijing 100000,China)

Advance behavior is a judgment basis for act duty of negative crime. Yet there is a big dispute about whether criminal behavior can be viewed as advance behavior in theory circle, embracing mainly three academic opinions: positive theory, negative theory and compromise theory. This paper, which is based on sorting out all of the controversial arguments, aims to analyze the characteristics and rationality of the three views so as to give a further explanation of the establishment conditions and category for criminal behavior. It is clearly advanced that, whether it is intentional crime or negligent crime, criminal behavior can only be viewed as advance behavior when the former criminal behavior and later omission make non-simultaneous damage to legal interests.

advance behavior; negative crime; criminal behavior; condition; category

D914

A

1672-7991(2017)03-0075-05

10.3969/j.issn.1672-7991.2017.03.014

2017-03-15；

2017-04-05

劉雅琳(1995-)，女，山東省威海市人，在讀碩士研究生，研究方向為中國刑法。