陳洪兵

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

法學(xué)研究

中國式刑法立法模式下的結(jié)果犯與實(shí)害犯

陳洪兵

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

鑒于中國刑法“立法定性又定量”以及將預(yù)備和未遂概括規(guī)定于總則中的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)將實(shí)害犯界定為以實(shí)際的法益侵害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪成立條件的犯罪類型，而有別于存在未遂的結(jié)果犯。綜觀中國式刑法立法模式，可分為八種類型：僅表述行為型、數(shù)額型、數(shù)額行為選擇型、數(shù)額情節(jié)選擇型、情節(jié)型、嚴(yán)重后果型、后果情節(jié)選擇型、危險描述型。嚴(yán)重后果型犯罪屬于實(shí)害犯，如生產(chǎn)、銷售劣藥罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，濫用職權(quán)罪，沒有犯罪未遂成立的余地；至于其他類型的犯罪，是否值得處罰犯罪未遂，應(yīng)進(jìn)行具體、實(shí)質(zhì)性判斷。一般而言，法益不很重要、法定刑也不重的罪名，沒有必要處罰犯罪未遂，如騙取貸款罪、虛假訴訟罪。

刑法；立法模式；實(shí)害犯；結(jié)果犯；未遂

一、問題意識

具體罪名究屬何種犯罪類型，理論上向來紛爭不斷。例如，《刑法修正案(八)》將原重大環(huán)境污染事故罪的成立條件——“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”，修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，罪名也相應(yīng)變更為“污染環(huán)境罪”。對此修改，理論上有主張由實(shí)害犯變?yōu)槲ｋU犯；有認(rèn)為由結(jié)果犯變?yōu)樾袨榉福挥兄赋鲇山Y(jié)果犯改為危險犯；有聲稱由結(jié)果犯修改為情節(jié)犯；有言道由實(shí)害犯變?yōu)樾袨榉?；有以為仍然是?shí)害犯；有堅(jiān)信仍然是結(jié)果犯，等等。[1](P.72)又如，對于《刑法修正案(九)》所增設(shè)的虛假訴訟罪*刑法第307條之一虛假訴訟罪規(guī)定：“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?，有認(rèn)為屬于行為犯，有主張屬于結(jié)果犯，有聲稱，針對司法秩序而言，本罪屬于行為犯，而針對他人的合法權(quán)益而言，本罪屬于結(jié)果犯。[2](P.154)

犯罪類型之爭的背后，是對具體犯罪的成立條件、處罰范圍、有無未遂等理解上的分歧，因而爭論具有實(shí)質(zhì)意義。例如，如果認(rèn)為污染環(huán)境罪是行為犯或者抽象危險犯，則只要非法傾倒了危險廢物，就成立該罪的既遂；但若認(rèn)為該罪屬于結(jié)果犯，則只有實(shí)際造成重大環(huán)境污染事故的結(jié)果才成立該罪的既遂；倘若認(rèn)為該罪屬于實(shí)害犯，則只有實(shí)際造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失才成立犯罪。又如，如果認(rèn)為虛假訴訟罪屬于行為犯，則只要提起了虛假的民事訴訟，即成立該罪的既遂；而如果認(rèn)為該罪屬于結(jié)果犯，則只有造成了實(shí)際的后果才成立該罪的既遂，倘若認(rèn)為該罪屬于實(shí)害犯，則只有實(shí)際妨害了司法秩序或者嚴(yán)重侵害了他人合法權(quán)益，才成立該罪，否則不成立犯罪，更沒有犯罪未遂成立的余地。

眾所周知，由于我國實(shí)行刑罰與行政處罰的二元治理模式，因而中國式刑法分則立法模式的特點(diǎn)是“立法定性又定量”，導(dǎo)致刑法分則中隨處可見“情節(jié)嚴(yán)重”“后果嚴(yán)重”“重大損失”之類定量要素的規(guī)定。為準(zhǔn)確理解和把握刑法分則中具體罪名的成立條件、處罰根據(jù)、處罰范圍以及未完成形態(tài)，理論與實(shí)務(wù)在解讀刑法分則具體罪名構(gòu)成要件時，習(xí)慣于貼上行為犯、結(jié)果犯、舉動犯、實(shí)害犯、危險犯(包括具體危險犯與抽象危險犯)的標(biāo)簽。由于對犯罪類型的劃定具有實(shí)質(zhì)意義，因而借鑒域外相關(guān)理論，結(jié)合中國式“立法定性又定量”立法模式的特點(diǎn)，合理界定這些概念，進(jìn)而檢討中國式的刑法立法模式，無疑具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、行為犯與結(jié)果犯

行為犯是與結(jié)果犯相對應(yīng)的概念。域外刑法理論認(rèn)為，行為犯(也稱單純行為犯、舉動犯)與結(jié)果犯的區(qū)別在于，行為與結(jié)果的發(fā)生之間是否存在時空間隔，也就是說，行為犯是行為與結(jié)果同時發(fā)生，如偽證罪、醉酒駕駛罪、重婚罪、強(qiáng)奸罪、非法侵入住宅罪、誣告陷害罪等，而結(jié)果犯系行為與結(jié)果的發(fā)生之間存在一定時間、場所上的隔離，如殺人罪、傷害罪、盜竊罪、毀損罪等，因而，行為犯的因果關(guān)系不成其為問題，而結(jié)果犯往往需要認(rèn)定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。[3](PP.216-217)[4](P.46)[5](P.128)

國內(nèi)張明楷教授也持上述立場。[6](P.169)不過，國內(nèi)通說教科書認(rèn)為，行為犯是以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，而所謂法定犯罪行為的完成，是指達(dá)到了法律所要求的構(gòu)成既遂的程度，如強(qiáng)奸罪、傳播性病罪、脫逃罪、偷越國(邊)境罪、投敵叛變罪等；舉動犯，也稱即時犯，是指行為人一著手犯罪的實(shí)行行為，即完成犯罪并構(gòu)成既遂的犯罪，如參加恐怖活動組織罪、參加黑社會性質(zhì)組織罪、煽動民族仇恨民族歧視罪、傳授犯罪方法罪等；結(jié)果犯，是指不僅要實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪，而所謂法定的犯罪結(jié)果，專指犯罪行為通過對犯罪對象的作用而給犯罪客體造成的物質(zhì)性的、可以具體測量確定的、有形的損害結(jié)果，如故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪、詐騙罪等。[7](P.149)[8](PP.108-109)

刑法通說教科書將所謂舉動犯看作不同于行為犯的一個概念，并認(rèn)為一著手實(shí)行即成立既遂，這可能存在疑問。因?yàn)?，既然參加、煽動、傳授是值得科處刑罰的犯罪行為，不可能僅僅“喝一碗雞血”，宣誓加入恐怖活動組織、黑社會性質(zhì)組織，就立馬成立參加恐怖活動組織罪、參加黑社會性質(zhì)組織罪的既遂，而是必須實(shí)施具體的違法犯罪活動，達(dá)到了值得科處刑罰的程度時，才有成立犯罪的余地。同理，不可能一張口煽動、傳授，就成立煽動民族仇恨、民族歧視罪、傳授犯罪方法罪的既遂，而必須煽動、傳授達(dá)到一定的程度，產(chǎn)生一定的效果，值得科處刑罰時，才可能成立犯罪。也就是說，無論行為犯(包括所謂舉動犯)還是結(jié)果犯，是否成立犯罪既遂，都必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。認(rèn)為一著手實(shí)行就成立犯罪并且是犯罪既遂的通說觀點(diǎn)，無疑過于提前了犯罪既遂的成立時間，不當(dāng)擴(kuò)大了刑罰的處罰范圍。

由于刑法的目的是保護(hù)法益、犯罪的本質(zhì)是侵害法益，不侵害或威脅法益的行為，不可能成立犯罪，更不可能成立犯罪既遂。行為犯并非沒有侵害法益的結(jié)果，只不過行為與結(jié)果同時發(fā)生，因而因果關(guān)系不需要特別認(rèn)定，而且，要么發(fā)生的是無形的、非物質(zhì)性的、不可測量的結(jié)果，如強(qiáng)奸罪、脫逃罪、非法侵入住宅罪，要么只是對法益形成威脅，如危險駕駛罪、偽證罪，不能根據(jù)有形的、物質(zhì)性的、可以測量的結(jié)果的發(fā)生判斷既遂與否，而只能根據(jù)法益保護(hù)的要求，對作為既遂處罰的行為的完成程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。例如，在有關(guān)強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題上的所謂射精說、插入說、接觸說之爭，其實(shí)就是對作為強(qiáng)奸罪既遂處罰的實(shí)質(zhì)必要性的判斷上的分歧。

綜上，區(qū)別行為犯與結(jié)果犯的實(shí)際意義僅在于兩點(diǎn)：一是在犯罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，是根據(jù)法益保護(hù)的要求，對作為既遂處罰的行為的完成程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷(行為犯)，還是根據(jù)有形的、可以測量的、物質(zhì)性結(jié)果的發(fā)生進(jìn)行認(rèn)定(結(jié)果犯)；二是在因果關(guān)系認(rèn)定上，由于行為犯中行為與結(jié)果同時發(fā)生，因果關(guān)系便不成其為問題，而結(jié)果犯中行為與結(jié)果的發(fā)生之間存在時空間隔，致使因果關(guān)系需要特別認(rèn)定。

需要注意的是，行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分，與犯罪成立條件、處罰范圍及處罰根據(jù)無關(guān)，不應(yīng)將其與實(shí)害犯和危險犯的分類混為一談。

三、實(shí)害犯與危險犯

(一)實(shí)害犯的界定

域外刑法理論中，根據(jù)犯罪是否侵害或者威脅法益，而將犯罪分為實(shí)質(zhì)犯與形式犯，實(shí)質(zhì)犯又進(jìn)一步分為實(shí)害犯(侵害犯)與危險犯。[9](PP.112-113)理論上一般認(rèn)為，對法益造成侵害的是實(shí)害犯，僅對法益造成危險的是危險犯。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)害犯*本文中，實(shí)害犯與侵害犯的概念在同一意義上使用。是指以侵害一定法益作為構(gòu)成要件要素的犯罪，如殺人罪、盜竊罪等多數(shù)犯罪屬于這種類型。[10](P.112)還有人主張，實(shí)害犯是指對法益造成現(xiàn)實(shí)的侵害才構(gòu)成充足要件的犯罪。[11](P.174)問題是，現(xiàn)實(shí)的法益侵害結(jié)果是犯罪既遂的條件，還是犯罪成立的條件？若認(rèn)為是前者，則導(dǎo)致實(shí)害犯與結(jié)果犯概念混同。事實(shí)上，刑法理論普遍認(rèn)為，殺人罪既是結(jié)果犯，也是實(shí)害犯。[12](P.109)[13](P.61)如此，則在行為犯與結(jié)果犯分類之外，提出實(shí)害犯概念已然失去意義，而且導(dǎo)致一個罪名既是實(shí)害犯又是危險犯。例如，張明楷教授認(rèn)為，故意殺人既遂屬于實(shí)害犯，而故意殺人未遂則是危險犯。[14](P.154)黎宏教授也認(rèn)為，《刑法》第115條規(guī)定的放火罪屬于實(shí)害犯，而第114條的放火罪是危險犯。[15](P.73)

值得注意的是，域外刑法分則中的未遂犯往往是獨(dú)立的罪名，因而犯罪既遂的條件也是犯罪成立的條件。例如，日本《刑法》中殺人既遂罪與殺人未遂罪是在第199條與203條分別規(guī)定的。臺灣地區(qū)“刑法”中，殺人既遂與殺人未遂也是在第271條的不同款項(xiàng)中進(jìn)行規(guī)定的。因而可以認(rèn)為，致人死亡的結(jié)果既是殺人罪的成立條件，也是既遂條件。但是，我國刑法分則并未就未遂進(jìn)行具體規(guī)定。例如，故意殺人既遂與故意殺人未遂，共用《刑法》第232條，因而不能認(rèn)為致人死亡的結(jié)果既是第232條故意殺人罪的成立條件，也是既遂條件。換言之，在我國，致人死亡的結(jié)果，只是故意殺人罪既遂的條件，而非故意殺人罪的成立條件；沒有發(fā)生他人死亡的結(jié)果，但只要實(shí)施了故意殺人行為(包括預(yù)備行為)，也是成立第232條的故意殺人罪的，只是不能成立故意殺人罪既遂。而且，盡管根據(jù)《刑法》總則關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，原則上刑法分則所規(guī)定的故意犯罪都有成立未遂的余地，但事實(shí)上，司法實(shí)踐中僅處罰故意殺人罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等少數(shù)犯罪的未遂，對于盜竊罪等數(shù)額犯，也只是處罰“以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)”或者“以珍貴文物為盜竊目標(biāo)”等極少數(shù)情形的未遂。*參見2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條。

筆者雖然基本贊成張明楷教授提出的“以對法益的現(xiàn)實(shí)侵害作為處罰根據(jù)的犯罪屬于侵害犯(實(shí)害犯)，以對法益侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪屬于危險犯”[6](P.167)的觀點(diǎn)，但結(jié)合中國刑法分則“立法定性又定量”的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，實(shí)害犯是以造成現(xiàn)實(shí)的法益侵害結(jié)果作為處罰根據(jù)和犯罪成立條件的犯罪，而危險犯是以對法益造成危險狀態(tài)作為處罰根據(jù)和成立條件的犯罪。也就是說，具體犯罪是歸類于結(jié)果犯還是實(shí)害犯，必須與既未遂、成立條件、處罰范圍、處罰根據(jù)等問題一體把握，否則，犯罪分類就失去實(shí)際意義。如此，我們應(yīng)當(dāng)摒棄具體罪名既是結(jié)果犯又是實(shí)害犯、既是實(shí)害犯又是危險犯的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。

(二)危險犯的分類

域外刑法理論通常根據(jù)刑法條文中有無“致生公共危險”之類的表述，將危險犯分為具體危險犯與抽象危險犯，并認(rèn)為具體危險犯中的危險，是具體的、現(xiàn)實(shí)的、高度緊迫性的危險，是需要司法人員在個案中進(jìn)行具體判斷的危險，而抽象危險犯中的危險，是行為本身所具有的類型性危險，是立法擬制的危險。質(zhì)言之，具體危險犯中的危險是司法認(rèn)定的危險，而抽象危險犯中的危險是立法推定的危險。[16](PP.67)[17](P.71)[18](PP.101)國內(nèi)刑法通說教科書也承認(rèn)危險犯概念，認(rèn)為其是一種以危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪。[8](P.109)[19](P.218)近年來，國內(nèi)一些著名學(xué)者也開始接受域外刑法理論中具體危險犯與抽象危險犯的分類。[14](P.153)[15](P.73)[20](P.121)

具體危險犯與抽象危險犯并非危險程度高低上的區(qū)別，而是處罰根據(jù)和危險判斷方式上的不同。例如，一般認(rèn)為我國《刑法》中的放火罪(第114條)屬于具體危險犯，要求形成具體、現(xiàn)實(shí)的公共危險才成立犯罪，之所以如此，顯然是為了將放火罪與對火勢有意進(jìn)行控制的生火做飯、野外燒烤等日常生活行為，以及不危及公共安全的殺人、傷害、毀壞財(cái)物等人身、財(cái)產(chǎn)犯罪相區(qū)分。又如，立法者之所以在盜竊罪之外，又在危害公共安全罪中規(guī)定盜竊槍支罪，顯然是認(rèn)為，根據(jù)人們的一般生活經(jīng)驗(yàn)，只要非法控制槍支，就對公共安全存在潛在的威脅，故而抽象危險犯中的危險不過是處罰根據(jù)或者說立法動機(jī)而已。[11](P.175)[18](P.102)

從立法模式的選擇上看，由于相對于具體危險犯，抽象危險犯的證明要求較低，通常只要證明行為人實(shí)施了一定的行為，即可認(rèn)為行為具有侵害法益的危險而能定罪處罰，從而大大降低了控方追訴犯罪的難度，有利于對犯罪的打擊和法益的保護(hù)?？梢哉f，“在相當(dāng)程度上，抽象危險犯是一種羅織，透顯立法者的霸氣，是把刑罰的防衛(wèi)線向外擴(kuò)張”[13](P.63)。我國立法實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)。例如，《刑法修正案(八)》刪除了原《刑法》第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“足以嚴(yán)重危害人體健康”，一般認(rèn)為，該罪的立法模式由具體危險犯修改為抽象危險犯，從而加大了犯罪打擊的力度。又如，《刑法修正案(四)》將原《刑法》第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪中的“對人體健康造成嚴(yán)重危害”，修改為“足以嚴(yán)重危害人體健康的”，一般認(rèn)為立法模式系由實(shí)害犯修改為具體危險犯?？梢?，立法者往往根據(jù)證明的難易以及對法益重要性認(rèn)識的變化，適時地對立法模式進(jìn)行調(diào)整，如從實(shí)害犯到具體危險犯，再到抽象危險犯，刑罰處罰的防線相應(yīng)前移，打擊力度逐漸增大，或者相反?？赡苡杏^點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的立法模式是由危險犯變?yōu)樾袨榉?，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪是由結(jié)果犯修改為行為犯。但如前所述，行為犯與結(jié)果犯的分類只與既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)和因果關(guān)系認(rèn)定有關(guān)；而危險犯(包括具體危險犯與抽象危險犯)與實(shí)害犯的區(qū)分，關(guān)系到犯罪的處罰根據(jù)、成立條件、處罰范圍以及有無未遂成立余地的問題，因而按照實(shí)害犯、具體危險犯、抽象危險犯的分類來分析立法模式的變化，可能更具實(shí)益。

雖然國內(nèi)外刑法理論通常將危險犯分為具體危險犯與抽象危險犯兩種類型，但已有學(xué)者意識到，在具體危險犯和抽象危險犯之間，還存在具體-抽象危險犯或者說準(zhǔn)抽象危險犯的中間形態(tài)。[21](PP.152-156)筆者傾向于將這類介于抽象危險犯與具體危險犯之間的危險犯類型，稱為“準(zhǔn)抽象危險犯”。一方面，這類犯罪接近于抽象危險犯，即只要行為具有某種危險屬性即成立犯罪；另一方面，相對于盜竊槍支罪等典型抽象危險犯而言，是否具有危險，尚需在個案中結(jié)合對象的屬性及行為性質(zhì)進(jìn)行具體判斷，但這種危險又無需達(dá)到現(xiàn)實(shí)化、緊迫性的程度，而區(qū)別于放火罪等典型的具體危險犯。[22](P.129)例如，成立破壞交通工具罪，必須破壞的是正在使用中的交通工具上可能危及交通運(yùn)輸安全的剎車等重要部位。又如，成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，所生產(chǎn)、銷售的必須是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)、足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的食品。再如，只要排放、傾倒、處置了可能嚴(yán)重污染環(huán)境的危險廢物，就值得以污染環(huán)境罪的既遂進(jìn)行處罰。這樣，我國刑法分則中可歸入準(zhǔn)抽象危險犯的罪名，有破壞交通工具罪，破壞交通設(shè)施罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪，盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪、非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪，污染環(huán)境罪，等等。[22](P.129)

四、中國式刑法立法模式的檢討

(一)立法模式梳理

綜觀我國刑法分則關(guān)于基本犯的罪狀表述，大致可分為以下幾種類型：

1.僅表述行為型 例如，非法出租、出借槍支罪(第128條第2款)，非法持有、私藏槍支罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，故意殺人罪，故意傷害罪，強(qiáng)奸罪，非法侵入住宅罪，搶劫罪，偽證罪，脫逃罪，行賄罪，私放在押人員罪等，屬于這種類型。從罪狀表述看，這些罪名雖然均是僅存在行為的表述，但犯罪類型卻不盡相同。例如，理論上公認(rèn)故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪是所謂的結(jié)果犯，而強(qiáng)奸罪、脫逃罪、非法出租、出借槍支罪、非法持有、私藏槍支罪、生產(chǎn)銷售假藥罪、私放在押人員罪、偽證罪、非法侵入住宅罪可謂行為犯。而行賄罪，雖然條文中沒有數(shù)額的要求，但為了與受賄罪的處罰相協(xié)調(diào)，事實(shí)上成立犯罪也有數(shù)額的要求，而屬于數(shù)額犯。另外，從處罰根據(jù)看，非法出租、出借槍支罪、非法持有、私藏槍支罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪、偽證罪可謂抽象危險犯。至于有無未遂成立的余地，則應(yīng)進(jìn)行具體判斷。故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪顯然能夠成立未遂。*盡管司法實(shí)踐中通常不處罰故意傷害罪的未遂，但從理論上講，故意傷害罪有犯罪未遂成立的余地，而且應(yīng)當(dāng)處罰故意傷害罪的未遂。雖然從理論上講，生產(chǎn)、銷售假藥罪、非法出租、出借槍支罪、非法持有、私藏槍支罪、非法侵入住宅罪、偽證罪、脫逃罪、私放在押人員罪等均有成立未遂的余地，但司法實(shí)踐中未必處罰這類犯罪的未遂。所以，對于罪狀僅表述行為的犯罪，可能屬于行為犯、結(jié)果犯、抽象危險犯等不同犯罪類型，至于有無犯罪未遂成立的余地，則應(yīng)從理論與實(shí)踐、應(yīng)然與實(shí)然層面進(jìn)行具體判斷，不能一概而論。

2.數(shù)額型 例如，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、非國家工作人員受賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、變造貨幣罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪等，屬于這種類型。數(shù)額是這類犯罪的成立條件還是犯罪既遂的條件，理論與實(shí)務(wù)往往存在分歧。例如，關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“銷售金額五萬元以上”的要素性質(zhì)，司法實(shí)踐的做法是，偽劣商品尚未銷售，但貨值金額達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂論處。*參見2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條。很顯然，實(shí)務(wù)中將“銷售金額五萬元以上”看作犯罪既遂的條件。而張明楷教授堅(jiān)持認(rèn)為，“只有銷售金額達(dá)到5萬元，才可能構(gòu)成本罪；銷售金額沒有達(dá)到5萬元的，不應(yīng)以本罪的未遂論處?！盵23](P.738)很顯然，張教授將“銷售金額五萬元以上”看作生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立條件而非既遂條件，即，該罪相當(dāng)于筆者所界定的實(shí)害犯類型?？梢?，數(shù)額犯是否成立未遂，不能一概而論，應(yīng)根據(jù)違法性的輕重、與相關(guān)犯罪的關(guān)系、處罰必要性的大小、刑事政策等因素，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。

3.數(shù)額行為選擇型 例如盜竊罪，立法者除規(guī)定數(shù)額較大類型的盜竊罪基本犯外，還規(guī)定了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為類型。需要說明的是，所謂多次盜竊，應(yīng)屬于影響人身危險性判斷的情節(jié)因素，因此，搶奪罪與敲詐勒索罪應(yīng)歸入數(shù)額情節(jié)選擇型。

4.數(shù)額情節(jié)選擇型 例如，虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，侵犯著作權(quán)罪，搶奪罪，敲詐勒索罪，故意毀壞財(cái)物罪，貪污罪，受賄罪，利用影響力受賄罪等，屬于這種類型。很顯然，無法簡單地將這類犯罪歸入行為犯、結(jié)果犯、具體危險犯、抽象危險犯等任何一種犯罪類型，而是否值得處罰犯罪未遂，也應(yīng)進(jìn)行具體、實(shí)質(zhì)性判斷。

5.情節(jié)型 這類犯罪在刑法分則中比比皆是。此種罪名之所以為數(shù)眾多，顯然是我國刑事立法“定性又定量”的必然產(chǎn)物。立法者雖然試圖具體描述行為和結(jié)果要件，但為了防止掛一漏萬，而不得不以“情節(jié)”這種行為、數(shù)額、具體后果之外的綜合性要素進(jìn)行描述，以使行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度。這里的“情節(jié)”，既可能是對行為本身的要求，也可能是對造成的損失等實(shí)際后果的要求，應(yīng)結(jié)合具體犯罪所保護(hù)的法益進(jìn)行判斷。至于有無未遂成立的余地，或者說有無處罰未遂的必要，也應(yīng)結(jié)合法益的重要程度、法定刑的高低進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

6.嚴(yán)重后果型 這類犯罪也為數(shù)不少。除過失犯外，為了限制處罰范圍，也有大量故意犯罪的罪狀中存在造成嚴(yán)重后果、重大損失、嚴(yán)重危害人體健康等后果的描述。例如，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪，虛假破產(chǎn)罪，為親友非法牟利罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，背信損害上市公司利益罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，侵犯商業(yè)秘密罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，虛假訴訟罪，濫用職權(quán)罪等，即屬于這種類型。應(yīng)該說，只有造成重大損失等嚴(yán)重后果才成立基本犯的犯罪，通常法益不很重要，法定刑也不會高，故大致可以將這類犯罪歸為實(shí)害犯，一般沒有犯罪未遂成立的余地。例如，虛假訴訟罪罪狀中，雖然將“妨害司法秩序”與“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”進(jìn)行并列規(guī)定，但也應(yīng)認(rèn)為，定量要素的規(guī)定均是立法者為了在維護(hù)司法秩序與行使公民正當(dāng)訴權(quán)之間尋求平衡，而限制該罪的處罰范圍定量要素的規(guī)定，旨在強(qiáng)調(diào)，提起虛假的民事訴訟只有造成了嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果，才值得科處刑罰，因而該罪屬于實(shí)害犯，沒有未遂成立的余地。

7.后果情節(jié)選擇型 例如騙取貸款罪、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪等，即屬于這種類型。此類犯罪究屬行為犯、結(jié)果犯、實(shí)害犯還是情節(jié)犯，理論與實(shí)踐中往往存在爭議，爭論的背后是關(guān)于犯罪成立條件、處罰范圍的認(rèn)識分歧。例如，《刑法》第175條之一規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成騙取貸款罪。關(guān)于該罪的犯罪類型或者立法模式，理論界存在行為犯、結(jié)果犯、情節(jié)犯、危險犯等認(rèn)識分歧。[24](P.139)司法實(shí)踐中，騙取貸款100萬元以上或者騙取貸款給銀行等金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上的，即以騙取貸款罪進(jìn)行立案，*參見2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第27條。很顯然，實(shí)務(wù)中認(rèn)為該罪既是實(shí)害犯又是行為犯。相對于貸款詐騙罪而言，此罪行為人沒有非法占有的目的，而實(shí)踐中很少處罰貸款詐騙未遂的情形，另外，考慮到貸款實(shí)踐中，民營企業(yè)與個人相對于國有企業(yè)，在貸款資格上往往處于不公平的地位，這些單位和個人為了取得銀行貸款，常常不得已提供一些虛假的貸款證明材料、編造符合銀行要求的貸款用途。若為了保護(hù)銀行的壟斷地位，對這些行為一概予以刑事打擊，則可能不當(dāng)擴(kuò)大本罪的處罰范圍。何況，銀行發(fā)放貸款其實(shí)就是一種民事借款，本來就有一定的風(fēng)險，為了平衡銀行與借款人之間的利益，應(yīng)當(dāng)將騙取貸款罪的處罰范圍限定于實(shí)際造成銀行等金融機(jī)構(gòu)損失的行為，因而應(yīng)將騙取貸款罪看作一種實(shí)害犯，否定犯罪未遂成立的余地。

8.危險描述型 該類犯罪罪狀中關(guān)于危險的表述有五種：(1)“危害公共安全”，如放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)、以危險方法危害公共安全罪，破壞電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備罪，破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪，盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪。(2)“危及飛行安全”，如暴力危及飛行安全罪。(3)“危及公共安全”，如非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪。(4)“引起……危險”，如妨害傳染病防治罪，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，妨害動植物防疫、檢疫罪。(5)“足以……”，如破壞交通工具罪，破壞交通設(shè)施罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪。為了與日常生活行為和其他人身、財(cái)產(chǎn)犯罪相區(qū)分，可以認(rèn)為《刑法》第114條規(guī)定的放火罪等多屬于具體危險犯。另外，由于“引起……危險”是與“引起甲類傳染病傳播”“引起檢疫傳染病傳播”以及“引起重大動植物疫情”等實(shí)害結(jié)果并列規(guī)定，而且適用同一法定刑，為處罰協(xié)調(diào)性考慮，可以將這類犯罪把握為具體危險犯。除此之外，其他罪名中的“危害公共安全”“足以”“危及飛行安全”以及“危及公共安全”的表述，均是對行為性質(zhì)、對象屬性的要求，并非要求行為造成的危險狀態(tài)必須達(dá)到具體、現(xiàn)實(shí)、高度緊迫的程度方值得刑罰處罰。司法實(shí)踐中，只要盜竊了氰化鈉、銅酸廢液等危險物質(zhì)，將管制刀具帶入公共場所，不待形成具體、現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險，即肯定犯罪既遂的成立，*參見山東省即墨市人民法院(2014)即刑初字第40號刑事判決書、廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2007)深福法刑初字第750號刑事判決書、蚌埠鐵路運(yùn)輸法院(2009)蚌鐵刑初字第27號刑事判決書、北京市房山區(qū)人民法院(2014)房刑初字第505號刑事判決書。也說明這類犯罪并非具體危險犯，而是準(zhǔn)抽象危險犯。

(二)立法模式檢討

眾所周知，由于我國采用刑罰與行政處罰的二元處罰模式，因而刑事立法上的特點(diǎn)是“立法定性又定量”，表現(xiàn)在眾多條文中存在“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“后果嚴(yán)重”“重大損失”之類旨在限制刑事處罰范圍的“定量”要素的表述。對于這些“定量”要素的性質(zhì)，以及這些犯罪屬于何種犯罪類型，有無犯罪未遂成立的余地，學(xué)界通常簡單地將其歸入數(shù)額犯、情節(jié)犯就“萬事大吉”。也就是說，這類犯罪究屬結(jié)果犯還是實(shí)害犯，即這類所謂“定量”的要素是犯罪成立的條件，還是犯罪既遂的條件，有無犯罪未遂成立的余地，學(xué)界卻缺乏深入的研究。深入檢討我國刑法分則的立法模式，不僅有助于對具體構(gòu)成要件的理解與適用，合理劃定犯罪的處罰范圍，而且能夠?yàn)閷砹⒎ǖ耐晟铺峁﹨⒖肌?/p>

罪刑法定原則要求構(gòu)成要件的規(guī)定盡量明確，立法者也總是試圖通過對行為、結(jié)果、時間、地點(diǎn)、主體等具體要素的描述，明確具體犯罪的處罰范圍。但語言總有局限性，為防止掛一漏萬，立法者不得不使用抽象程度較高的、適應(yīng)性較強(qiáng)但同時意味著語意模糊的“情節(jié)嚴(yán)重”之類的表述。我國最高司法機(jī)關(guān)一直以來所忙碌的事情，就是明確這些要素的具體內(nèi)容，但由于我國刑法總則關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂的規(guī)定概括性較強(qiáng)，司法解釋難以就具體犯罪預(yù)備、未遂的處罰范圍作出具有普適性的規(guī)定。這些要素是犯罪既遂的條件，還是犯罪成立的條件，即具體犯罪有無未遂、預(yù)備成立的余地，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。從司法解釋將盜竊、詐騙未遂的處罰限于數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形，以及我國司法實(shí)踐中通常僅處罰殺人、搶劫、強(qiáng)奸等法定刑極高、法益侵害性極重的犯罪的未遂來看，雖然按照總則關(guān)于預(yù)備、未遂的規(guī)定，原則上處罰所有故意犯罪的預(yù)備、未遂，但根據(jù)《刑法》第13條但書的規(guī)定精神，以及我國長期以來嚴(yán)控犯罪圈的刑事政策，我們應(yīng)當(dāng)將犯罪未遂的處罰范圍原則上限定于少數(shù)法益侵害性重、法定刑高的罪名。對于明確以造成重大損失等嚴(yán)重后果為犯罪成立條件的犯罪，如上述嚴(yán)重后果型犯罪，應(yīng)看作沒有犯罪未遂成立余地的實(shí)害犯。至于上述其他類型的犯罪，是否值得處罰犯罪未遂，則應(yīng)進(jìn)行具體、實(shí)質(zhì)性判斷。

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ConsequentialOffenseandActualDamageOffenseinLegislativeModelofChineseCriminalLaw

CHEN Hong-bing
(School of Law,Southeast University,Nanjing 211189,China)

In view of the characteristic that the legislation is quantitative as well as qualitative,and legislation stipulates the preparation and attempted crimes in the general provisions, the actual offense shall be defined as such a criminal type which takes the actual legal benefit infringement result as the crime establishment condition,different from the consequential offense involving attempt. Through a comprehensive review of the legislative model of Chinese criminal law, it is found that Chinese legislation can be divided into eight types: behavior description, amount, amount or behavior, amount or plot, plot,severe consequence, consequence or plot, and hazard description. The type of serious consequence crime belongs to the actual damage offense,such as producing, selling drugs of inferior quality, accepting, paying and guaranteeing for illegal bills, and crime of abuse of authority.There is no room for attempted crime in these crimes. As for other types of crime, whether it is worthwhile to punish an attempted crime, concrete and substantive judgments should be made. Generally speaking, there is no need to punish attempted crime if the legal interest is not very important and statutory sentence is not heavy, such as crime of defrauding loans and crime of false action.

Criminal law; legislative mode; actual damage offense; consequential offense; criminal attempt

2017-06-13

中國法學(xué)會2016年度部級法學(xué)研究課題“污染環(huán)境罪適用研究”( CLS[2016]D52)的研究成果。

陳洪兵，法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事刑法解釋學(xué)研究。

D924

A

1674-2338(2017)05-0121-07

10.3969/j.issn.1674-2338.2017.05.015

(責(zé)任編輯：沈松華)