俞 倩，鄧毅丞

(杭州師范大學(xué) 沈鈞儒法學(xué)院，浙江 杭州 311121)

法學(xué)研究

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的刑法規(guī)制

俞 倩，鄧毅丞

(杭州師范大學(xué) 沈鈞儒法學(xué)院，浙江 杭州 311121)

如何評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，是當(dāng)下司法實(shí)踐面臨的重要問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為往往具有業(yè)務(wù)的正當(dāng)性，與僅僅對(duì)法益具有負(fù)面價(jià)值的犯罪行為有很大差別。因此，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的中立性判斷是其刑法評(píng)價(jià)的關(guān)鍵點(diǎn)。實(shí)務(wù)界和理論界往往將行為人的主觀因素作為其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中立性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種觀點(diǎn)忽略了法益侵害性的客觀本質(zhì)，容易不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大處罰范圍。因此，中立性的判斷不能以主觀要素作為判斷核心，而應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)行為對(duì)社會(huì)生活的重要性、對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的推動(dòng)性以及行為人對(duì)其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的負(fù)面價(jià)值的可回避性等客觀因素進(jìn)行考察。在快播案中，行為的P2P經(jīng)營(yíng)行為已經(jīng)偏離了業(yè)務(wù)的正當(dāng)性，法院對(duì)其以傳播淫穢物品牟利罪進(jìn)行認(rèn)定，是合理的。

刑法；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為；中立性；允許的危險(xiǎn)；客觀標(biāo)準(zhǔn)

一、問(wèn)題的提出

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為問(wèn)題近年來(lái)在我國(guó)刑法界受到廣泛熱議?！缎谭ㄐ拚?九)》增加了“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)罪”等關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名，說(shuō)明目前我國(guó)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的處罰有擴(kuò)大化的趨勢(shì)。在司法實(shí)踐中，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的案件也出現(xiàn)得越來(lái)越頻繁，“快播案”就是當(dāng)下最典型的案例?？觳ス就ㄟ^(guò)免費(fèi)提供軟件的方式為網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)，直接或間接地為淫穢視頻的傳播提供了幫助。一審判決認(rèn)定快播公司的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，二審維持原判。*北京市第一中級(jí)人民法院(2016)京01刑終第592號(hào)刑事裁定書(shū)。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立行為的處罰沒(méi)有統(tǒng)一的處罰標(biāo)準(zhǔn)，有的以幫助犯認(rèn)定，有的將幫助行為正犯化，還有的則是以不真正不作為犯罪對(duì)其定罪處罰。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)從犯罪人的主觀認(rèn)識(shí)和意志來(lái)判斷某一網(wǎng)絡(luò)行為是否具有刑事違法性，并且往往將行為人“懷疑且放任”的心態(tài)納入到“明知且故意”的心理范圍內(nèi)。如此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的中立性認(rèn)定及違法性判斷就成為值得研究的問(wèn)題。

網(wǎng)絡(luò)犯罪不是獨(dú)立于傳統(tǒng)犯罪的新型犯罪，而是犯罪這一人類(lèi)的頑疾在信息時(shí)代的必然發(fā)展。[1](P.5)按照傳統(tǒng)理論的觀點(diǎn)，只要行為人客觀上促進(jìn)了他人犯罪，主觀上有對(duì)這種行為的明知，就應(yīng)將行為人作為幫助犯定罪處罰。[2](P.48)但是這種一味地?cái)U(kuò)大網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰范圍的做法，會(huì)使一些被社會(huì)允許的日常行為成為處罰的對(duì)象，因?yàn)椤吧鐣?huì)生活中幾乎所有的行為都可以成為犯罪的幫助行為”[3](P.171)。張明楷教授也認(rèn)為，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的技術(shù)支持行為客觀上對(duì)他人信息犯罪起到作用、主觀上也認(rèn)識(shí)到會(huì)對(duì)他人犯罪起到幫助作用就以犯罪論處，就會(huì)過(guò)分限制國(guó)民自由，不利于社會(huì)發(fā)展。[4](P.13)假設(shè)有一個(gè)人在某軟件叫了份外賣(mài)，準(zhǔn)備吃飽之后去搶劫；有一個(gè)人叫了滴滴順風(fēng)車(chē)準(zhǔn)備去目的地實(shí)施爆炸行為；有一個(gè)人在淘寶買(mǎi)了“仿真槍”打算殺人……如果這些經(jīng)營(yíng)者知道這些行為人可能要去實(shí)施某一犯罪計(jì)劃，而放任自己與其進(jìn)行交易，客觀上也對(duì)行為人的犯罪行為起到了促進(jìn)作用，那么是否應(yīng)該按幫助犯處理？如此，法律是否真的應(yīng)該懲罰那些外表看起來(lái)中立無(wú)害的，但客觀上又對(duì)犯罪行為起到促進(jìn)作用的行為呢？顯然，對(duì)這些情形一律進(jìn)行處罰，是不現(xiàn)實(shí)的。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是否構(gòu)成犯罪，需結(jié)合行為的中立性進(jìn)行分析。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的定罪問(wèn)題，理論界根據(jù)不同的理論基礎(chǔ)提出了不同的學(xué)說(shuō),主要有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和折中說(shuō)。[5](P.933)客觀說(shuō)從行為的客觀構(gòu)成要件來(lái)分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的違法性；主觀說(shuō)從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體的主觀認(rèn)識(shí)與主觀意圖層面分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的違法性；折中說(shuō)結(jié)合主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的觀點(diǎn)，將行為的客觀與主觀方面結(jié)合起來(lái)看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的違法性。下文將對(duì)各種學(xué)說(shuō)進(jìn)行詳細(xì)分析。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的中立性判斷標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)

(一)主觀說(shuō)

主觀說(shuō)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅要知道正犯的犯罪計(jì)劃，還要具備通過(guò)自己的幫助行為促進(jìn)正犯犯罪的意圖和意識(shí)，即主觀上有確定的故意時(shí)才構(gòu)成犯罪。支持主觀說(shuō)的學(xué)者，也有認(rèn)識(shí)說(shuō)和印象說(shuō)的對(duì)立。認(rèn)識(shí)說(shuō)強(qiáng)調(diào)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于不特定多數(shù)用戶(hù)中出現(xiàn)一定數(shù)量的實(shí)施違法行為人的可能性和高度蓋然性的認(rèn)識(shí)。[6](P.101)印象說(shuō)則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知正犯的犯罪意圖的前提下仍然實(shí)施幫助行為，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生一種危險(xiǎn)的印象，則具有違法性。[7](P.61)

本文認(rèn)為，主觀說(shuō)從主觀層面入手，過(guò)于重視主觀方面在犯罪認(rèn)定中的地位，有其不合理之處：1.司法實(shí)踐中，主觀意圖披著“中立”的外衣深藏于行為人內(nèi)心，取證困難，行為人很容易以自己的行為只是正當(dāng)?shù)娜粘＝?jīng)營(yíng)行為進(jìn)行抗辯逃避制裁。2.在利益衡量時(shí)，主觀認(rèn)識(shí)不能替代法益侵害，如果一個(gè)危險(xiǎn)是法律所允許的危險(xiǎn)，那么造成該危險(xiǎn)的行為就不是刑法處罰的對(duì)象。如果一味強(qiáng)調(diào)主觀認(rèn)識(shí)在違法性判斷中的主導(dǎo)地位，就容易以主觀入罪的心態(tài)造成主觀歸罪的后果。3.印象說(shuō)以社會(huì)是否產(chǎn)生一種危險(xiǎn)的印象為判斷依據(jù)，而在司法實(shí)踐中，行為對(duì)民眾是否產(chǎn)生危險(xiǎn)的印象很難準(zhǔn)確地把握。而且印象說(shuō)在不能犯中是作為一種抽象的危險(xiǎn)，如果僅僅因?yàn)楫a(chǎn)生一種抽象的危險(xiǎn)就定罪處罰的話，會(huì)造成犯罪的擴(kuò)大化。4.“明知”不是網(wǎng)絡(luò)犯罪危害“行為”的構(gòu)成要素。犯罪行為是客觀的構(gòu)成要素，而客觀的構(gòu)成要素是故意的規(guī)制機(jī)能，即成立故意犯罪要求行為人認(rèn)識(shí)到所有符合客觀構(gòu)成要件要素的違法事實(shí)；若將作為罪過(guò)心理的“明知”納入到客觀構(gòu)成要素中，則在犯罪故意的認(rèn)定上有一定的困難。同時(shí)，將罪過(guò)心理與危害行為混為一談，違背犯罪構(gòu)成要件。

(二)客觀說(shuō)

客觀說(shuō)從犯罪的客觀構(gòu)成要件來(lái)分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的違法性。根據(jù)客觀說(shuō)的立場(chǎng)，生活中的行為如提供場(chǎng)所、售賣(mài)工具的行為，本身不具有刑法意義上的不被法所允許的風(fēng)險(xiǎn)，則原則上不具有違法性。只有在行為人的服務(wù)提供行為已經(jīng)超出了日常生活的范疇，與正犯行為有因果關(guān)系上的聯(lián)系，并且對(duì)正犯的犯罪行為有了促進(jìn)作用時(shí)才具有違法性。

在我國(guó)學(xué)者提倡的客觀說(shuō)中，主要有兩大學(xué)說(shuō)，即綜合客觀說(shuō)和三分說(shuō)。

綜合客觀說(shuō)認(rèn)為，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是否構(gòu)成相應(yīng)犯罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將所有行為對(duì)象如何使用該行為進(jìn)行全面的評(píng)價(jià)。在傳統(tǒng)的幫助行為案件中，幫助的對(duì)象是特定的，幫助行為人和正犯之間是一對(duì)一的關(guān)系，在這種情況下，只需要將對(duì)特定主體的行為單獨(dú)拿出來(lái)討論即可。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為往往會(huì)突破一對(duì)一的關(guān)系，是一對(duì)不特定多數(shù)的關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)行為幫助的對(duì)象可以是合法行為也可以是違法行為。對(duì)于這種類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為則不能再簡(jiǎn)單地按照前述的方式予以對(duì)待，應(yīng)視具體情況而定。1.如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為幫助的對(duì)象都是為了實(shí)現(xiàn)合法目的的行為，則不成立幫助犯；2.如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為幫助的對(duì)象是以此達(dá)到犯罪目的的行為，則該服務(wù)提供者極可能成立幫助犯；3.在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為同時(shí)被用于合法用途和違法用途的場(chǎng)合，不能孤立地考量每一個(gè)被提供者利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為所實(shí)施的行為，而應(yīng)該對(duì)不特定多數(shù)的所有被提供者利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為所實(shí)施的行為進(jìn)行整體的衡量，以此來(lái)得出該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是否具有違法性。比如，被告人制造、販賣(mài)一款車(chē)牌號(hào)卡，這種車(chē)牌號(hào)卡能夠?qū)煌ň焖O(shè)置的自動(dòng)監(jiān)視器的拍照造成障礙，進(jìn)而使得超速車(chē)輛逃避處罰。該案被告人被以道路交通法違反罪的幫助犯予以控訴。如果對(duì)該車(chē)牌的使用狀況進(jìn)行全面考察發(fā)現(xiàn)，除了幫助超速駕駛者逃避道路交通法的規(guī)制的用途外，無(wú)其他用途，則認(rèn)定幫助犯成立。大阪高級(jí)裁判所的判例認(rèn)為，幫助人所實(shí)施的幫助在各種領(lǐng)域內(nèi)均具有適用的可能，且具有實(shí)際應(yīng)用的意義，不管被告人在何種目的之下實(shí)施網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，該幫助行為屬于價(jià)值中立的行為。[8](P.48)

綜合客觀說(shuō)把網(wǎng)絡(luò)行為主體的所有行為進(jìn)行總體評(píng)價(jià)有其可取之處，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否具有刑法處罰性，應(yīng)該從該行為對(duì)所有對(duì)象所產(chǎn)生的效果來(lái)判斷，而不應(yīng)該孤立地根據(jù)該行為對(duì)某一特定對(duì)象的作用來(lái)判斷。但是，綜合客觀說(shuō)對(duì)于兼具合法用途和違法用途的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為沒(méi)有提供一個(gè)明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是抽象地列舉事例，使得考察的范圍過(guò)于模糊，容易導(dǎo)致司法的擅斷。

三分說(shuō)把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按照提供的內(nèi)容分為三者，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者、網(wǎng)絡(luò)連接提供者。[9](P.258)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，例如黃色網(wǎng)站建立者，作為實(shí)行犯在其所創(chuàng)設(shè)的網(wǎng)站或平臺(tái)上發(fā)布違法的信息，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)該構(gòu)成犯罪。相反，網(wǎng)絡(luò)連接提供者則原則上不用承擔(dān)刑事責(zé)任。[9](P.259)至于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者，若其發(fā)現(xiàn)用戶(hù)可能利用其平臺(tái)實(shí)施某一犯罪行為而不加制止，或者明知他人利用平臺(tái)實(shí)施犯罪行為而不采取措施制止犯罪行為，是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商，知道他人可能在網(wǎng)頁(yè)上放置不良信息卻不予以阻止，或明知他人已經(jīng)放置不良信息后，繼續(xù)提供連接服務(wù)，致使不良信息得以廣泛傳播的，是否承擔(dān)刑事責(zé)任的問(wèn)題，該學(xué)說(shuō)主張者偏向于不將這兩類(lèi)幫助行為認(rèn)定為犯罪。

三分說(shuō)優(yōu)先從客觀路徑對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的違法性進(jìn)行探討，有其可取之處。依據(jù)犯罪構(gòu)成兩階層理論，首先評(píng)價(jià)行為的違法性，再評(píng)價(jià)行為的可歸責(zé)性，如果行為本身就不構(gòu)成違法性，則沒(méi)有必要再討論行為的有責(zé)性。但是，該學(xué)說(shuō)還存在疑點(diǎn)，三分說(shuō)忽略了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供行為在現(xiàn)實(shí)中的危險(xiǎn)性，幾乎放棄刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的規(guī)制。如果完全放任某些違法行為，就會(huì)使網(wǎng)絡(luò)安全得不到有效保護(hù)。因此對(duì)完全超過(guò)允許的危險(xiǎn)范圍的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，法律應(yīng)該予以禁止。

(三)折中說(shuō)

折中說(shuō)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的違法性應(yīng)結(jié)合該行為的主觀方面和客觀行為進(jìn)行綜合判斷。綜合考察客觀上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是否具有法益侵害性，考察行為人主觀上對(duì)于他人可能實(shí)施的犯罪行為是否具有明確的認(rèn)知。一般日常行為不承認(rèn)其具有違法性，除非該行為已經(jīng)超出社會(huì)一般人對(duì)此行為的理解并造成了法益侵害才可能承認(rèn)其具有違法性。

折中說(shuō)的主要代表學(xué)說(shuō)是全面考察說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為要使得正犯實(shí)行違法行為的事實(shí)變得更加易化，不僅要認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為人對(duì)于不特定多數(shù)用戶(hù)出現(xiàn)一定數(shù)量的實(shí)施違法行為人的可能性和蓋然性存在認(rèn)識(shí)，而且還必須滿(mǎn)足網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為人有勸誘這些用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為只實(shí)施違法行為或主要實(shí)施違法行為的條件。[8](P.48)德國(guó)學(xué)者羅克辛是折中說(shuō)的代表人物，其觀點(diǎn)認(rèn)為要對(duì)可靠地知道行為人的構(gòu)成行為決定與單純地估計(jì)到這樣一種可能性這兩種情況進(jìn)行區(qū)分的觀點(diǎn)。首先，行為人知道實(shí)行人的犯罪決定仍予以幫助的，原則上成立幫助犯。但是，在支持性貢獻(xiàn)涉及一種合法的行為時(shí)，只要這個(gè)行為本身能夠獨(dú)自說(shuō)明對(duì)實(shí)行人是有意義的與有用處的，就缺乏犯罪意義上的關(guān)系了。[10](P.157)例如援助者為生產(chǎn)不符合食品標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)提供原料，因?yàn)樵叩男袨槭菍?duì)企業(yè)實(shí)施合法行為即生產(chǎn)商品的行為予以援助，因此不具有違法性。其次，作出貢獻(xiàn)的行為人僅僅估計(jì)到實(shí)行人的犯罪性舉止行為，原則上適用信賴(lài)原則否定該行為的違法性，除非他人實(shí)施犯罪的傾向十分明顯。周光權(quán)教授與林山田教授也有類(lèi)似的看法。周光權(quán)教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為受到刑法處罰的前提是，客觀上行為達(dá)到了幫助犯的程度，主觀上行為人對(duì)他人可能實(shí)施犯罪有具體明確的認(rèn)識(shí)。[11](P.235)林山田教授認(rèn)為，區(qū)分日常行為與可罰的幫助行為的關(guān)鍵是行為人主觀上對(duì)正犯犯罪行為的認(rèn)知程度以及其幫助行為對(duì)正犯的犯罪行為是否具有促進(jìn)作用。[12](P.79)

根據(jù)折中說(shuō)，只要明知他人犯罪而提供幫助，無(wú)論這種幫助行為是否具有中立性都構(gòu)成幫助犯，這一思路使得刑法處罰的犯罪過(guò)于寬泛。即使在具有確定故意的情況下，還是應(yīng)當(dāng)考慮幫助行為客觀上是否具有違法阻卻事由，是否屬于合法的民事行為。例如明知他人欲購(gòu)買(mǎi)犯罪工具仍將所欠的債務(wù)歸還，在客觀上為他人實(shí)施犯罪提供了幫助，在這種情況下，歸還債務(wù)是一般民事行為，如果僅根據(jù)行為人明知他人犯罪并起到促進(jìn)作用就認(rèn)定為幫助犯，不考慮這種行為在民事上的合法性的話，會(huì)使得一個(gè)公民因?yàn)槁男忻袷铝x務(wù)而入罪，這顯然不妥。折中說(shuō)表面上把主客觀一起考慮，比較全面，但實(shí)際上該學(xué)說(shuō)首先是從主觀因素進(jìn)行考慮，行為客觀危險(xiǎn)性的認(rèn)定往往會(huì)通過(guò)對(duì)服務(wù)提供者主觀的認(rèn)識(shí)進(jìn)行判斷，最終仍舊是以主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的違法性。有學(xué)者在整理上述觀點(diǎn)的時(shí)候就將德國(guó)學(xué)者羅克辛的觀點(diǎn)納入主觀說(shuō)的范疇。而且，要想獲取充分的證據(jù)來(lái)證明行為人是帶有勸誘性地提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，這一點(diǎn)在實(shí)踐中并不容易。[8](P.48)

三、網(wǎng)絡(luò)中立行為的三維構(gòu)思

綜上所述，目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為違法性的理論都存在問(wèn)題，因此有必要進(jìn)一步探討。本文認(rèn)為，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的刑法規(guī)制問(wèn)題，不應(yīng)該全然肯定其違法性，也不能全然否定其違法性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)服務(wù)商的實(shí)際經(jīng)營(yíng)模式，以危險(xiǎn)的禁止性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，分析某一網(wǎng)絡(luò)中立行為是否達(dá)到需要受到刑法處罰的危險(xiǎn)。也就是說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為應(yīng)限定在危險(xiǎn)允許的范圍內(nèi)。這里所說(shuō)的允許的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)商應(yīng)履行的義務(wù)為前提，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該在其義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)保證人的責(zé)任。以下，本文將在綜合客觀說(shuō)的基礎(chǔ)上，提出幾個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)。

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為對(duì)社會(huì)生活的重要性

關(guān)于某個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定，首先要考慮提供中立服務(wù)的軟件或者網(wǎng)站純粹是個(gè)人的娛樂(lè)行為還是用以提供網(wǎng)絡(luò)便捷服務(wù)的行為。如果純粹是為顯示自我才能的，無(wú)法把該行為評(píng)價(jià)為日常業(yè)務(wù)行為，在符合幫助犯罪的主客觀要件的時(shí)候，應(yīng)該以幫助犯定罪處罰。但是如果某個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的主要作用是促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)便捷服務(wù)的，則該行為本質(zhì)上是一個(gè)中立的行為，本身不具有刑法處罰性。只有在違反相關(guān)法律規(guī)定的特殊義務(wù)時(shí)，才具有違法性。因?yàn)椋脩?hù)在享受服務(wù)的過(guò)程中，固然可能伴有違法行為；然而，只要該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為主要用于給用戶(hù)帶來(lái)便利，就不能倉(cāng)促認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體構(gòu)成犯罪。

以日本的Winny案為例，Winny公司經(jīng)過(guò)反復(fù)改良之后開(kāi)發(fā)了一款文件夾共有的軟件，并將該軟件通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向不特定的多數(shù)人提供，有兩名正犯利用該軟件將享有著作權(quán)的游戲軟件向公眾傳播，侵犯了著作權(quán)人的作品公開(kāi)傳播權(quán)，而Winny公司因?yàn)樘峁┝俗钚掳娴腤inny軟件被以構(gòu)成幫助犯為名提起公訴。[13](P.358)在該案例中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為在總體上是積極的，但有個(gè)別用戶(hù)實(shí)施相關(guān)行為，侵犯他人著作權(quán)，因此是否具有刑法處罰性的問(wèn)題值得研究。對(duì)此，本文表示不應(yīng)該處罰。Winny文件共享程序具有保護(hù)通信秘密的技術(shù)功能，該軟件對(duì)人們的生活工作起到重要作用。即使其可能用于侵犯著作權(quán)，也應(yīng)當(dāng)盡量限制處罰范圍。換言之，如果一個(gè)行為客觀上對(duì)網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展、社會(huì)生活的便利有重要作用，而僅僅因?yàn)椴糠謧€(gè)體以此實(shí)施犯罪行為就認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為構(gòu)成犯罪，會(huì)使得網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展因?yàn)椴糠秩说牟蛔袷匾?guī)則而受到限制，這與社會(huì)發(fā)展的規(guī)律是相悖的。

(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的重要性

在一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為對(duì)技術(shù)的創(chuàng)新有極大的重要性的場(chǎng)合，法律應(yīng)原則上允許其在法律容許的范圍內(nèi)實(shí)施危險(xiǎn)的行為。Grokster公司和StreamCast公司是美國(guó)兩家提供免費(fèi)軟件下載服務(wù)的公司。兩家公司的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)最初都是由同樣的FastTrack網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，并被準(zhǔn)許在公司的共享軟件中使用該網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。結(jié)果是這些軟件用戶(hù)的平臺(tái)基本上可以通過(guò)Grokster公司受讓的Kazaa Media Desktop的軟件超級(jí)鏈接點(diǎn)鏈接到同一個(gè)對(duì)等網(wǎng)絡(luò)，以“P2P”技術(shù)毫無(wú)障礙地交換共享文件。由此強(qiáng)化了這些對(duì)等peer之間的聯(lián)系，可以更方便地交換音樂(lè)文件、圖像文件、應(yīng)用軟件、電子圖書(shū)與電子文檔作品等文件與信息。Stream Cast公司后來(lái)使用的是“開(kāi)源”的Gnutella軟件技術(shù)，并發(fā)行更加先進(jìn)的Morpheus軟件。StreamCast公司的網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)通過(guò)登錄該公司的網(wǎng)站，直接下載Morpheus軟件，不需要使用超級(jí)鏈接點(diǎn)便可以相互間直接進(jìn)行資源共享，包括MP3音樂(lè)文件等。[14]因此，原告電影和音樂(lè)制作者(M-G-M)向法院控告Grokster公司、StreamCast公司免費(fèi)提供的P2P軟件系為網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的侵權(quán)行為提供了幫助，要求法院裁判Grokster和StreamCast公司侵犯版權(quán)，責(zé)令Grokster公司停止軟件下載服務(wù)，StreamCast公司關(guān)閉其網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)。終審法院認(rèn)為在用戶(hù)進(jìn)行下載、分享音樂(lè)、視頻文件的時(shí)候，被告沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的參與行為，兩被告之一關(guān)閉了他們的通道并關(guān)掉所有控制范圍內(nèi)的電腦，其產(chǎn)品的用戶(hù)仍能繼續(xù)略有或者毫無(wú)障礙地共享文件。并且Morpheus軟件的出現(xiàn)不僅強(qiáng)化了這些對(duì)等peer之間的聯(lián)系，不需要使用超級(jí)鏈接點(diǎn)便可以相互間直接進(jìn)行資源共享的發(fā)明更是網(wǎng)絡(luò)下載技術(shù)的一大進(jìn)步。因此，終審法院判決上述兩公司不對(duì)侵犯原告版權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。[14]

出于利益平衡的考慮，在認(rèn)定一個(gè)行為是否具有刑法處罰必要性的時(shí)候既要保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，又要注意維護(hù)公共利益。因此，從促進(jìn)技術(shù)發(fā)展、促進(jìn)文化藝術(shù)傳播、確保人民群眾最大限度地了解和掌握信息出發(fā)，應(yīng)當(dāng)要考慮到文化創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新，如果一味地保護(hù)個(gè)別利益而否定技術(shù)的創(chuàng)新所帶來(lái)的積極意義，會(huì)大大縮減人民群眾進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新的積極性。

(三)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行模式對(duì)犯罪活動(dòng)的回避可能性

網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的信息量是無(wú)限膨脹的，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體完全監(jiān)視、掌握、控制所有信息，從刑法上的義務(wù)來(lái)看是不具有妥當(dāng)性的。[9](P.260)如果一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體完全不具有履行法律規(guī)定的義務(wù)的能力時(shí)，不能苛求其履行。因此在判斷一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體是否具有違法性的問(wèn)題上，也應(yīng)當(dāng)將行為主體的義務(wù)履行能力。即對(duì)犯罪活動(dòng)的回避可能性考慮在內(nèi)。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體具有履行特定義務(wù)的要求，也必須要考慮履行義務(wù)的具體能力。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院在涉及版權(quán)侵權(quán)的索尼案中考慮到服務(wù)提供主體的履行義務(wù)能力，提出避風(fēng)港原則，同時(shí)確立了實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則。其目的在于將幫助侵權(quán)的責(zé)任限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人利益的同時(shí)，不阻礙方案技術(shù)的進(jìn)步。[15](P.9)索尼公司發(fā)明了一臺(tái)具有邊看邊錄、定時(shí)錄像以及忽略廣告功能的新型錄像機(jī)進(jìn)行生產(chǎn)和銷(xiāo)售，然而這款錄像機(jī)使得錄像帶的版權(quán)所有者的利益受到重大損失。版權(quán)所有者認(rèn)為索尼公司的行為是一種間接侵權(quán)，錄像機(jī)用戶(hù)錄制電視中播放的版權(quán)作品，侵害了版權(quán)所有者的版權(quán)，而索尼公司要對(duì)銷(xiāo)售錄像機(jī)提供侵權(quán)手段并且通過(guò)廣告鼓勵(lì)這種行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[15](P.10)最終法院從制定法、判例以及事實(shí)的角度駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，同時(shí)出于保障技術(shù)提供者的目的，確立了實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則，限制了幫助侵權(quán)的責(zé)任范圍。如果某類(lèi)產(chǎn)品存在某種潛在的非法的、侵權(quán)的用途，對(duì)他人的利益受損構(gòu)成威脅，并且，產(chǎn)品的提供者有能力采取某種措施來(lái)制止侵權(quán)的發(fā)生或?qū)⑵湮：蠊档偷缴鐣?huì)可容忍的范圍內(nèi)，但其并沒(méi)有采取防范措施，而是聽(tīng)任違法事件的發(fā)生，那么，其無(wú)資格基于實(shí)質(zhì)性侵權(quán)用途規(guī)則而免責(zé)。[16]索尼公司生產(chǎn)和銷(xiāo)售錄像機(jī)是一種傳統(tǒng)的銷(xiāo)售模式，用戶(hù)如何使用購(gòu)買(mǎi)的錄像機(jī)是索尼公司無(wú)法控制的，并且侵權(quán)結(jié)果是由用戶(hù)的使用行為造成的而非錄像機(jī)本身具有的侵權(quán)功能造成的，因此，索尼公司并沒(méi)有義務(wù)對(duì)其用戶(hù)的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。

如果行為人對(duì)其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為所伴隨的違法因素不能徹底回避，就不應(yīng)當(dāng)苛求其完全屏蔽相關(guān)違法信息。只要行為人將危險(xiǎn)的發(fā)生控制在合理范圍，原則上就不應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰。當(dāng)然，如果行為人已經(jīng)接到舉報(bào)，或者違法行為在其提供的平臺(tái)上的數(shù)量已經(jīng)很容易讓人發(fā)現(xiàn)，那么，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的違法性就已經(jīng)特定化，偏離了業(yè)務(wù)的正當(dāng)性，行為人有義務(wù)采取措施凈化網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，否則有可能構(gòu)成犯罪。

上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的提出并非完全否定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的刑法處罰的危險(xiǎn)性，只是在認(rèn)定行為是否具有刑法處罰的危險(xiǎn)性的時(shí)候?qū)⑵鋵?duì)社會(huì)生活、技術(shù)創(chuàng)新的積極作用以及主體的義務(wù)履行能力考慮在內(nèi)。同時(shí)，對(duì)于上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的衡量，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)犯罪活動(dòng)是否具有回避可能性。如果某個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體完全沒(méi)有能力或者完全不可能采取任何措施來(lái)制止網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生，就完全不需要考慮該技術(shù)行為對(duì)社會(huì)生活和技術(shù)創(chuàng)新的意義就可以否定其危險(xiǎn)性。而如果某個(gè)網(wǎng)絡(luò)主體有回避犯罪的可能性，則要考慮該技術(shù)對(duì)社會(huì)生活或者技術(shù)創(chuàng)新是否有重大意義，如果有的話就可以因?yàn)槠湓诩夹g(shù)領(lǐng)域的突出貢獻(xiàn)而否定其責(zé)任。

四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的歸責(zé)方式

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體在實(shí)踐中主要有為用戶(hù)和各網(wǎng)站提供連接服務(wù)、自己組織信息通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播、建立平臺(tái)為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)提供場(chǎng)所等行為類(lèi)型。一個(gè)網(wǎng)絡(luò)主體的行為如若構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情形來(lái)確定相應(yīng)的歸責(zé)方式。刑法規(guī)定的犯罪分為作為犯罪和不作為犯罪，不作為犯罪又可以分為真正不作為犯罪和不真正不作為犯罪。此種分類(lèi)方式同樣也適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。作為犯罪是指行為人用積極的行動(dòng)去實(shí)施刑法所禁止的行為。作為犯支配了犯罪結(jié)果發(fā)生的原因，支配著整個(gè)犯罪過(guò)程。不作為犯罪是指行為人違反法律的規(guī)定，負(fù)有法定義務(wù)而拒絕履行，造成嚴(yán)重后果的行為。真正不作為犯罪是指只能以不作為的行為形式構(gòu)成的犯罪；不真正不作為犯罪是指行為人以不作為的方式實(shí)施通常以作為方式實(shí)施的犯罪。對(duì)于真正不作為犯罪，很顯然其作為義務(wù)犯的實(shí)質(zhì)依據(jù)是義務(wù)違反，陳洪兵教授從法益平衡角度認(rèn)為只要不違反相關(guān)法律、法規(guī)或者行政規(guī)范要求，行為人就不負(fù)有法益保護(hù)義務(wù)與危險(xiǎn)源監(jiān)督義務(wù)，此時(shí)應(yīng)尊重保護(hù)公民交易自由，不宜將這種行為評(píng)價(jià)為幫助行為。[17](PP.198-199)筆者認(rèn)為，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，以法律、法規(guī)或者行政規(guī)章來(lái)確定行為主體的義務(wù)來(lái)源不失為一個(gè)辦法。而對(duì)于不真正不作為犯，則需要以更為嚴(yán)格的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制。為了彌補(bǔ)作為犯和不真正不作為犯的構(gòu)造差異，黎宏教授主張排他性支配說(shuō)，認(rèn)為不真正不作為犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，行為人主動(dòng)設(shè)定了對(duì)法益的排他性支配。[18](P.85)對(duì)此，本文表示贊同。不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者有不同的行為模式。如何對(duì)其進(jìn)行法律歸責(zé)，應(yīng)該分析其行為模式，考慮其行為是否具有支配性以及是否具有特殊義務(wù)，分別從作為犯、真正不作為犯或者不真正不作為犯角度入手對(duì)行為進(jìn)行歸責(zé)。經(jīng)筆者整理，可分為以下三種方式。

(一)網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者只是為用戶(hù)和各網(wǎng)站提供連接服務(wù)，法律并無(wú)明文規(guī)定其事前拒絕接入的義務(wù)。因此網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者原則上沒(méi)有事前防止不良信息的義務(wù)。但是，2016年11月7日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》第50條規(guī)定：“國(guó)家網(wǎng)信部門(mén)和有關(guān)部門(mén)依法履行網(wǎng)絡(luò)信息安全監(jiān)督管理職責(zé)，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者停止傳輸，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄；對(duì)來(lái)源于中華人民共和國(guó)境外的上述信息，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)機(jī)構(gòu)采取技術(shù)措施和其他必要措施阻斷傳播。”因此，該條文規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者具有事后防止不良信息造成擴(kuò)大危險(xiǎn)的義務(wù)。并且只有在接到國(guó)家安全部門(mén)的正式通知時(shí)，才有相應(yīng)的作為和不作為的義務(wù)。也就是說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者只能成立真正不作為犯罪。一般在有關(guān)部門(mén)通知其停止傳輸，采取消除等處置措施，而拒不履行的時(shí)候，有可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

(二)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供行為在符合犯罪構(gòu)成場(chǎng)合下通常是作為犯。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者對(duì)禁止信息的傳播具有主導(dǎo)的支配性，因此，通常構(gòu)成相應(yīng)犯罪的作為犯。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是經(jīng)營(yíng)商自己組織信息通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，此種情況下提供者對(duì)所儲(chǔ)存的、公布的信息處于保證人的地位，具有排他的支配性。在該種經(jīng)營(yíng)模式中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與其所發(fā)布的信息之間是控制與被控制的關(guān)系。他們基于編輯控制權(quán)而對(duì)自己的發(fā)行物或者出版物承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。[19](P.143)行為主體完全有能力完整掌握自己所發(fā)布的信息的內(nèi)容，并且在發(fā)現(xiàn)有關(guān)內(nèi)容與法律相抵觸的時(shí)候，進(jìn)行刪除取締。因此，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者也可能構(gòu)成不真正不作為犯?？赡苡腥苏J(rèn)為，只要行為人構(gòu)成作為犯，就沒(méi)有考慮不真正不作為犯的必要。但是，行為人對(duì)其發(fā)布內(nèi)容的違法性未必有認(rèn)識(shí)，甚至沒(méi)有認(rèn)識(shí)的可能性，那么，故意的作為犯往往不能成立。如果其接到刪除違法信息的通知而不履行刪除義務(wù)，就可能構(gòu)成故意的不真正不作為犯。因此，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者仍有成立不真正不作為犯的余地。另外，在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供行為構(gòu)成不作為犯的場(chǎng)合，也可能與拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪發(fā)生競(jìng)合?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知書(shū)后，應(yīng)當(dāng)立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。因此，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體收到警告之后仍不刪除，還可能構(gòu)成拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪這一真正不作為犯罪。例如，甲故意發(fā)布了淫穢視頻之后，受到了安全部門(mén)的要求刪除的通知而拒絕刪除或者置之不理，則會(huì)同時(shí)觸犯?jìng)鞑ヒx物品的作為犯和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的不作為犯，想象競(jìng)合之后往往會(huì)以傳播淫穢物品的作為犯處理。

(三)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者是平臺(tái)組織的內(nèi)部管制者，誰(shuí)掌握了平臺(tái)，誰(shuí)就有義務(wù)履行法律賦予的責(zé)任。當(dāng)然，如果平臺(tái)服務(wù)商自己發(fā)布信息，則其同時(shí)也是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，應(yīng)該對(duì)其所提供的內(nèi)容負(fù)責(zé)。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者有義務(wù)去建立一個(gè)安全、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境?！吨腥A人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其用戶(hù)發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴(kuò)散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門(mén)報(bào)告?！币虼?，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者對(duì)所儲(chǔ)存、緩存的信息具有監(jiān)管義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者中有一種特殊的行為主體——搜索引擎服務(wù)提供者。搜索引擎在對(duì)信息進(jìn)行組織和處理后，為用戶(hù)提供檢索服務(wù)，搜索引擎服務(wù)提供者不可能對(duì)連接的內(nèi)容特別是不法的信息進(jìn)行完全掌控。但是，2016年6月25日，國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》第8條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者提供服務(wù)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)搜索結(jié)果明顯含有法律法規(guī)禁止內(nèi)容的信息、網(wǎng)站及應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)停止提供相關(guān)搜索結(jié)果，保存有關(guān)記錄，并及時(shí)向國(guó)家或者地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室報(bào)告?！币虼?，確定了搜索引擎服務(wù)提供者對(duì)其用戶(hù)在搜索引擎中搜索到的結(jié)果的合法性負(fù)責(zé)的義務(wù)。在拒不履行作為義務(wù)的情況下，也有可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

除此之外，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者為他人提供“犯罪空間”，有可能構(gòu)成某些犯罪的作為犯和不真正不作為犯。通常，在同時(shí)存在作為犯或者不真正的不作為犯的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定作為犯。但作為犯有幫助犯和正犯之分。如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供行為對(duì)于法益的侵害只起到輔助作用，就只能對(duì)行為人認(rèn)定為幫助犯。然而由于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者對(duì)于在其平臺(tái)上的違法內(nèi)容有支配地位，是負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人，亦即“保證人”，其中的特別義務(wù)就是作為義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有履行特別義務(wù)的要求時(shí)，可以成立不真正不作為犯。因此，在平臺(tái)提供者故意不刪除違法內(nèi)容的場(chǎng)合，會(huì)構(gòu)成故意的不真正不作為犯。而且，共犯與正犯以主體是否居于支配地位來(lái)區(qū)分，即行為人是否有特殊義務(wù)來(lái)源。就不真正不作為犯而言，行為人對(duì)于法益侵害原因的支配性決定了保證人地位的存在。如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者已經(jīng)處于控制危險(xiǎn)源的地位，就具有支配結(jié)果發(fā)生的原因的能力，即掌控了危害結(jié)果的發(fā)生，理應(yīng)成立正犯。那么，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者的不真正不作為必然是正犯行為。因此，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供行為同時(shí)構(gòu)成作為犯的幫助犯以及不真正不作為犯的場(chǎng)合，有成立想象競(jìng)合犯的余地。

五、對(duì)本文立場(chǎng)進(jìn)行展開(kāi)——以快播案為例

對(duì)于快播公司提供視頻服務(wù)的行為，學(xué)界評(píng)價(jià)不一?？觳ス纠肞2P技術(shù)在站長(zhǎng)與用戶(hù)、用戶(hù)與用戶(hù)之間搭建了一個(gè)視頻文件傳輸平臺(tái)，維持高速度，還搭建了以緩存調(diào)度服務(wù)器為核心的平臺(tái)，在視頻文件點(diǎn)擊次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，服務(wù)器就指令緩存服務(wù)器抓取、存儲(chǔ)該文件。對(duì)于快播公司定罪的問(wèn)題，除了二審判決所認(rèn)定的構(gòu)成不作為方式傳播淫穢物品牟利罪之外，學(xué)界還存在四種主要的意見(jiàn)。高艷東教授認(rèn)為，傳播淫穢物品牟利罪的行為模式只有作為沒(méi)有不作為，而快播公司不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為是不作為，因此不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。[20](P.83)李世陽(yáng)教授認(rèn)為，快播的行為屬于間接正犯，站長(zhǎng)是有故意無(wú)目的地傳播淫穢物品的工具，而快播以不作為的方式對(duì)其進(jìn)行支配、控制，因此構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。[21]陳興良教授認(rèn)為，不作為的傳播淫穢物品牟利罪的行為特點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)信息提供者明知存在他人上傳的淫穢信息，應(yīng)當(dāng)履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)并且能夠履行而拒不履行，因而構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。[22]；周光權(quán)教授認(rèn)為，快播案被告人實(shí)施的兩類(lèi)行為中，提供播放器的行為只是違反了監(jiān)管義務(wù)，有成立不作為的可能性，緩存行為則積極地支配了犯罪進(jìn)程，屬于作為，因此以作為與不作為的方式結(jié)合成立傳播淫穢物品牟利罪。[23](P.52)筆者擬根據(jù)上述歸責(zé)方式對(duì)快播案的定罪處罰提出自己的看法。

“站長(zhǎng)”的發(fā)布、用戶(hù)的搜索、文件的緩存，這些服務(wù)離開(kāi)快播的服務(wù)器都無(wú)法實(shí)現(xiàn)。用戶(hù)搜索與點(diǎn)播的頻次構(gòu)成快播公司提供緩存服務(wù)的條件，調(diào)度服務(wù)器所記錄的信息使快播公司在設(shè)定緩存規(guī)則的時(shí)候當(dāng)然可以根據(jù)其主觀意愿設(shè)定條件，在點(diǎn)播、緩存環(huán)節(jié)采取限制措施，這是快播公司承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的基本路徑。但快播公司擁有不良信息的管理平臺(tái)卻將其擱置。顯然快播公司對(duì)其犯罪行為是有回避的可能性的，有回避的能力而放任犯罪的發(fā)生，因此具有刑法處罰的危險(xiǎn)性?？觳ス咀鳛橐粋€(gè)典型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體，具有成熟的復(fù)雜經(jīng)營(yíng)模式，其行為模式具有多樣性，其中有兩種最主要的行為模式：(一)對(duì)用戶(hù)傳播淫穢物品的行為不履行監(jiān)管義務(wù)；(二)通過(guò)拉拽文件將其存儲(chǔ)在服務(wù)器中，利用緩存技術(shù)提供緩存服務(wù)。

針對(duì)行為(一)，刑法第363條規(guī)定，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；2010年最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定，以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。由此可得出，傳播淫穢物品牟利罪作為不真正不作為犯罪既有作為方式又有不作為方式，即利用網(wǎng)絡(luò)散布淫穢物品和明知他人散布淫穢物品而拒不履行監(jiān)管義務(wù)。

快播公司明知本公司的行為導(dǎo)致了淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播。證據(jù)表明，2013年8月，南山廣電局對(duì)快播進(jìn)行執(zhí)法檢查后，在王欣授權(quán)牛文舉處理此案的授權(quán)委托書(shū)上明確寫(xiě)了“涉嫌提供的視聽(tīng)節(jié)目含有渲染色情活動(dòng)的內(nèi)容”。*見(jiàn)前注北京市第一中級(jí)人民法院的刑事裁定書(shū)?？觳ス緦?duì)其服務(wù)器上的淫穢信息顯然有支配性的地位。而且，快播公司具備承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能但拒不履行?！?10”平臺(tái)可以過(guò)濾、保送不良信息，但快播公司在首次驗(yàn)收合格后，即將該平臺(tái)擱淺，檢查評(píng)比工作未再有效進(jìn)行，甚至連行業(yè)內(nèi)普遍能夠?qū)嵤┑年P(guān)鍵詞屏蔽、截圖審查等最基本的措施都沒(méi)有認(rèn)真落實(shí)。這說(shuō)明快播公司并沒(méi)有將其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性控制到最低。再者，快播公司的行為具有非法牟利的目的，淫穢視頻的點(diǎn)擊數(shù)量直接影響了快播的用戶(hù)量，與快播公司的廣告收益相互關(guān)聯(lián)。2010年最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第一條第六款規(guī)定，利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得一萬(wàn)元以上的，以制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?？觳ス疽渣c(diǎn)擊量賺取廣告費(fèi)的行為是屬于犯罪構(gòu)成中的牟利行為的。因此根據(jù)以上三點(diǎn)，快播公司拒不履行監(jiān)管義務(wù)的行為符合傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件。同時(shí)，快播公司對(duì)用戶(hù)傳播淫穢物品的行為不履行監(jiān)管義務(wù)，構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的不作為犯。根據(jù)從一重處斷原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)其認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。

針對(duì)行為(二)，緩存視頻的行為不是單純的幫助行為，而是傳播淫穢物品的正犯行為。該行為違反了2000年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公布的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條第五款禁止性的義務(wù)：“在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片”。張明楷教授認(rèn)為，快播調(diào)試服務(wù)器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲(chǔ)在緩存服務(wù)器里，而且也向用戶(hù)提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件，這一行為屬于以陳列方式傳播淫穢物品的行為。例如，一個(gè)展覽廳的管理者，不僅允許他人將淫穢圖片存放在展覽廳，而且允許不特定或者多數(shù)人進(jìn)入展覽廳觀看淫穢圖片的行為，當(dāng)然屬于傳播淫穢物品。[24]快播公司緩存視頻并允許下載觀看的行為，對(duì)于社會(huì)生活有一定的積極意義，但其行為伴隨著大量淫穢視頻的傳播，已經(jīng)偏離法律允許危險(xiǎn)的范圍。實(shí)際上，P2P技術(shù)在國(guó)外的使用往往受到嚴(yán)格的限制。也就是說(shuō)，不可能基于技術(shù)保護(hù)的理由否定該使用行為成立犯罪。因此，快播案中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為應(yīng)構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

綜上所述，法院對(duì)快播公司以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的定罪是當(dāng)今社會(huì)面臨的重要問(wèn)題，關(guān)于該行為的違法性的理論闡說(shuō)百家爭(zhēng)鳴。司法實(shí)踐中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的處罰沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，有的犯罪以作為犯定罪處罰，有的犯罪以不作為犯定罪處罰。以此為背景，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的違法性認(rèn)定應(yīng)根據(jù)服務(wù)行為和正犯行為的關(guān)系進(jìn)行客觀歸責(zé)，考慮行為在客觀上對(duì)犯罪的實(shí)施是否有促進(jìn)作用，并且以服務(wù)提供的不同類(lèi)型，用不同的方式進(jìn)行歸責(zé)。

[1]于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國(guó)法學(xué)》,2016年第2期。

[2]車(chē)浩：《誰(shuí)應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的中立行為買(mǎi)單？》，《中國(guó)法律評(píng)論》，2015年第1期。

[3]于沖：《幫助行為正犯化的類(lèi)型研究與入罪化思路》，《政法論壇》,2016年第4期。

[4]張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》,2016年第2期。

[5]陳洪兵:《中立的幫助行為論》，《中外法學(xué)》，2008年第6期。

[6]于志剛:《犯罪故意中的認(rèn)識(shí)理論新探》，《法學(xué)研究》，2008年第4期。

[7]陳興良：《客觀未遂論的濫觴——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，《法學(xué)家》，2011年第4期。

[8]劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實(shí)務(wù)為比較基準(zhǔn)》，《法學(xué)評(píng)論》,2016年第5期。

[9]陳洪兵：《網(wǎng)絡(luò)中立行為的可罰性探究——以P2P服務(wù)提供商的行為評(píng)價(jià)為中心》，《東北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2009年第3期。

[10]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲主譯，北京：法律出版社，2013年。

[11]周光權(quán)：《刑法總論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年。

[12]林山田：《刑法通論》(下)，北京：北京大學(xué)出版社，2012年。

[13]松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2014年。

[14]David McGuire，“TechNews.com’sGrokster Case At a Glance”,http://www.washingtonpost.com/wp-srv/technology/articles/groksterprimer_033805.htm，2016-12-30.

[15]陳興良：《快播案一審判決的刑法教義學(xué)評(píng)判》，《中外法學(xué)》，2017年第1期。

[16]周雪峰：《“技術(shù)中立”原則及其適用限制》，http://star.news.sohu.com/20160909/n468029736.shtml，2016年12月25日訪問(wèn)。

[17]陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，《中國(guó)法學(xué)》,2017年第1期。

[18]黎宏：《刑法學(xué)總論》，北京：法律出版社，2016年。

[19]劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代言論自由的刑法邊界》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》,2016年第10 期。

[20]高艷東：《不純正不作為犯的中國(guó)命運(yùn):從快播案說(shuō)起》，《中外法學(xué)》，2017年第1期。

[21]李世陽(yáng):《無(wú)可奈何花落去，似曾相識(shí)燕歸來(lái)——評(píng)“快播案”一審判決》,http://www.duyidu.com/a160982037，2016年12月25日訪問(wèn)。

[22]陳興良：《在技術(shù)與法律之間：評(píng)快播案一審判決》，《人民法院報(bào)》，2016年9月14日。

[23]周光權(quán)：《犯罪支配還是義務(wù)違反 快播案定罪理由之探究》，《中外法學(xué)》,2017年第1期。

[24]張明楷：《快播案定罪量刑的簡(jiǎn)要分析》，《人民法院報(bào)》，2016年9月14日。

TheJudgmentofNetworkServiceProvisionBehaviorinCriminalLaw

YU Qian, DENG Yi-cheng
(Shen Jun Ru Law School, Hangzhou Normal University, Hangzhou 311121, China)

How to evaluate the provision behavior of network service is an important issue in the current judicial practice. Network service provision behavior often has the legitimacy of business and is quite different from the criminal behavior which only brings a negative value to the law. Therefore, the neutral judgment about the provision behavior of network service is the key point of its criminal evaluation. The practical and theoretical circles often regard the subjective factors of the actor as the criteria for judging the neutrality of their network services. However, this view ignores the objective nature of the legal interest violation and is easy to improperly expand the scope of punishment. Thus, the judgment of neutrality can not be judged by the subjective factor as the core, but should be based on the importance of the network behavior to the social life, the promotion of technological innovation and the avoidance of the negative value of the actor’s behavior. In the Qvod’s case, the behavior of the p2p business behavior has deviated from the legitimacy of the business, and the court’s judgement of its dissemination of pornographic material for the crime of profit is reasonable.

Criminal law; network service provision behavior; neutrality; allowable danger; objective criterion

2017-04-18

杭州師范大學(xué)星光計(jì)劃大學(xué)生創(chuàng)新項(xiàng)目(YS01202003402)、2016年度杭州市社科規(guī)劃“人才培育計(jì)劃”專(zhuān)項(xiàng)立項(xiàng)課題(2016RCZX30)的研究成果。

俞倩，杭州師范大學(xué)沈鈞儒法學(xué)院碩士研究生；鄧毅丞，法學(xué)博士，杭州師范大學(xué)沈鈞儒法學(xué)院副教授。

D924.13

A

1674-2338(2017)05-0128-09

10.3969/j.issn.1674-2338.2017.05.016

(責(zé)任編輯：沈松華)