李 艷

(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233000)

我國律師事務所執(zhí)業(yè)風險基金制度的缺陷與完善

李 艷

(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233000)

執(zhí)業(yè)風險基金制度是特殊普通合伙企業(yè)的一種執(zhí)業(yè)防范措施，其目的是保護債權(quán)人的利益，提高律師事務所抵御風險的能力，在合伙人和債權(quán)人之間找到利益平衡點。但是執(zhí)業(yè)風險基金在法律上還沒有更為細化的標準，在實踐中操作困難。因此，正確認識和分析這些缺陷，提出完善執(zhí)業(yè)風險基金制度的方法，對促進律師事務所的發(fā)展和保護債權(quán)人的利益有著重要意義。

執(zhí)業(yè)風險基金；保值；提??；過錯

為了推進專業(yè)性服務機構(gòu)的建立和發(fā)展，我國于2006年在《合伙企業(yè)法》中增添了特殊普通合伙制的相關(guān)規(guī)定，其中執(zhí)業(yè)風險基金作為一種風險準備金，是伴隨著特殊普通合伙企業(yè)的設立而出現(xiàn)的一種防范措施。但是《合伙企業(yè)法》第59條只對其進行了粗略概括規(guī)定，并沒有具體細化的法律條文。因此，筆者以律師事務所為例，窺探執(zhí)業(yè)風險基金制度存在的問題，并提出相應的完善措施。

一、律師事務所執(zhí)業(yè)風險基金設立的正當性

我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定，如果特殊的普通合伙人在執(zhí)行業(yè)務活動時出現(xiàn)過錯，那么交易相對人有權(quán)讓這個過錯合伙人與合伙企業(yè)承擔相應的連帶賠償責任。與普通合伙企業(yè)相比，這顯然縮小了債權(quán)人的追償對象，不利于債權(quán)人保障自己的權(quán)利，因此第59條又規(guī)定了執(zhí)業(yè)風險基金制度來減少債權(quán)人的交易風險，保護債權(quán)人的利益。所以說，執(zhí)業(yè)風險基金是為了保護特殊普通合伙企業(yè)中債權(quán)人的利益而建立起來的，即要在合伙人和債權(quán)人之間找到一個利益的平衡點。一方面，用來化解律師事務所的經(jīng)營風險，促進我國律師事務所專業(yè)化、規(guī)?；l(fā)展；另一方面，在合伙人出現(xiàn)過錯的情況下，用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動產(chǎn)生的債務，使債權(quán)人能通過執(zhí)業(yè)風險基金得到補償。

根據(jù)第59條規(guī)定，執(zhí)業(yè)風險基金應當單獨立戶管理，防止在提取和管理的過程中被濫用。另外，由于我國目前的律師事務所規(guī)模普遍較小，因此，執(zhí)業(yè)風險基金一般要委托具有專門人才和雄厚經(jīng)濟與管理實力的第三方機構(gòu)加以保管。

二、律師事務所執(zhí)業(yè)風險基金制度的缺陷

(一)沒有規(guī)定專職律師、律師助理是否適用

《合伙企業(yè)法》規(guī)定，在合伙人出現(xiàn)過錯的情形下，債權(quán)人只能尋找合伙企業(yè)和過錯合伙人追究責任。從中可以看出，法律只規(guī)定了合伙人出現(xiàn)過錯時可以受到執(zhí)業(yè)風險基金的保護，但并未就專職律師、律師助理的行為是否受到執(zhí)業(yè)風險基金的保護加以規(guī)范。我們知道，律師事務所除了合伙人以外，最重要的就是律師和律師助理，如果不對他們進行相應的保護，那么會使律師事務所的“人合性”遭到極大破壞，業(yè)務發(fā)展也會止步不前。

(二) 執(zhí)業(yè)風險基金制度缺乏細化標準，實際操作難

《合伙企業(yè)法》第59條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于執(zhí)業(yè)風險基金的建立、提取、使用和清算都沒有詳細的條文加以指導。實踐中，企業(yè)無法得知執(zhí)業(yè)風險基金應該通過何種模式來實現(xiàn)，也并不知道如何來運用它，實際操作困難。在司法程序上，法官也不知道用什么樣的標準來界定執(zhí)業(yè)風險基金是否被濫用。因此，制定相應的執(zhí)業(yè)風險基金管理辦法就顯得尤為重要。

(三)故意和重大過失的標準定性模糊

過錯責任的確定是執(zhí)業(yè)風險基金在實施過程中面臨的又一重大問題，這里的“過錯”主要是指故意或重大過失。對“故意”的區(qū)分可以參照刑法上的標準，但是對于“過失”的區(qū)分，學界存在許多爭議，一般有主觀說和客觀說兩種判斷標準。主觀說認為，應當以行為人的主觀預見程度來劃分重大過失和輕微過失；客觀說認為，應當以行為人的行為表現(xiàn)出重大過失。[1](P478-487)比如有的學者認為：“重大過失是指，行為人連最普通的注意義務都沒有盡到，或者說行為人以極其不合理的方式未盡到必要的注意?！盵2](P343)而楊立新教授認為，討論過失的區(qū)分標準，完全沒有必要也沒有意義。因為民法更注重彌補損失，救濟受害者，而不是像刑法那樣懲罰犯罪人，所以盡管有不同的過錯，但也不影響侵權(quán)民事責任的適用和承擔。[3](P83)由于對過錯的界定標準模糊，如何在訴訟中界定舉證責任，是“誰主張誰舉證”，還是“過錯推定”，都尚不明確。

三、完善律師事務所執(zhí)業(yè)風險基金制度的建議

(一)擴大執(zhí)業(yè)風險基金的適用范圍

我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定執(zhí)業(yè)風險基金只適用于有過錯的合伙人。筆者認為，應該通過立法把執(zhí)業(yè)風險基金的適用范圍擴大，使律師也能受到執(zhí)業(yè)風險基金的保護。首先，一個律師事務所的正常運行不能只靠少數(shù)合伙人，團隊的執(zhí)行能力也非常重要。擴大執(zhí)業(yè)風險基金的適用范圍，有利于促進律師事務所運行的正?；Ⅲw系化；其次，從經(jīng)濟地位來看，律師屬于中等階層，是律師事務所大部分業(yè)務的執(zhí)行人，為大部分律師設立執(zhí)業(yè)風險基金制度，有利于形成一個相對公平、安穩(wěn)的工作氛圍，也有利于鼓勵律師和律師助理提高自己的業(yè)務能力，形成良好的企業(yè)文化，促進律師事務所的長久發(fā)展；最后，律師事務所是“人合性”比較強的企業(yè)，對專職律師、律師助理人員的保護會使合伙企業(yè)的發(fā)展更穩(wěn)定、更專業(yè)，有利于推進我國法治化進程。

(二)制定執(zhí)業(yè)風險基金建立、保值、提取、清算的具體方法

由于我國《合伙企業(yè)法》沒有對執(zhí)業(yè)風險基金做更為細化的規(guī)定，在實踐中缺乏法律依據(jù)，不利于對執(zhí)業(yè)風險基金的實際操作。因此為了完善基金相關(guān)問題的操作和管理，可以從以下幾方面改進：

1.從律師事務所年度利潤中提取一定的資金用來建立執(zhí)業(yè)風險基金

對于執(zhí)業(yè)風險基金來源的問題，主要有三種觀點：第一種，在律師事務所建立時就投入一定的資金作為執(zhí)業(yè)風險基金；第二種，從律師事務所年度利潤中提取一定的資金用來建立執(zhí)業(yè)風險基金；第三種類似于會員制，由律師事務所的律師每年向律師事務所繳納固定的費用作為風險基金。

第一種觀點，在律師事務所成立之時就建立起執(zhí)業(yè)風險基金弊大于利。我國《律師事務所管理辦法》第十條規(guī)定了設立特殊普通合伙律師事務所，要有二十名以上的合伙人作為設立人，并有一千萬元以上的資產(chǎn)。假設有20個合伙人，然后從這一千萬的資產(chǎn)中提取10%作為執(zhí)業(yè)風險基金，那么就有100萬的執(zhí)業(yè)風險基金。再假設有5個人在執(zhí)業(yè)過程中出現(xiàn)了錯誤，每個人簽了20萬元的單子，按照過錯原則讓合伙人承擔無限連帶責任，那么這100萬元的執(zhí)業(yè)基金就沒有了。在律師事務所成立之初，合伙人已經(jīng)投入了50萬元的資金，此時又雪上加霜承擔無限連帶責任，無疑會加大對合伙人權(quán)益的侵害。此外，建立執(zhí)業(yè)風險基金的目的之一就是提高合伙企業(yè)抵御風險的能力，按照第一種做法合伙企業(yè)可能會出現(xiàn)破產(chǎn)的情形，不利于整個律所的持續(xù)健康發(fā)展。

第三種觀點不符合公平效益原則，不利于加強合伙人的注意義務。執(zhí)業(yè)風險基金作為一種準備金，本意是想平衡債權(quán)人和合伙人之間的利益，如果按照第三種方式來收集執(zhí)業(yè)風險基金，就破壞了債權(quán)人與合伙人之間的利益平衡點，讓全體合伙人為過錯合伙人“買單”，這顯然是不公平的，而且可能會導致合伙人對于自己應注意的義務呈現(xiàn)出一種放任的狀態(tài)，不利于律師事務所的發(fā)展。

綜上所述，筆者認為，采取第二種觀點來收集律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金更為合理。從律師事務所年度利潤中提取一定的資金，既不至于導致律師事務所在還未盈利的情形下就承擔債務而影響發(fā)展，也不至于導致合伙人與債權(quán)人之間的利益失衡。因為它既保證了債權(quán)人的利益，也相對的保障了合伙人的利益，符合執(zhí)業(yè)風險基金建立的主要目的。

2.關(guān)于執(zhí)業(yè)風險基金的保值問題

保值的主要方法是投資，探討執(zhí)業(yè)風險基金的保值問題，首先要考慮執(zhí)業(yè)風險基金能否用于投資。根據(jù)陳建中、邱學文的調(diào)查顯示，有37%的被調(diào)查者認為不能用于投資，63%的被調(diào)查者認為能夠用于投資。[4]筆者認為，執(zhí)業(yè)風險基金能夠用于投資，并可以通過投資來實現(xiàn)保值，但不適合風險較大的投資，比如可以用于投資國債，或放在余額寶第三方機構(gòu)等。因此，在對執(zhí)業(yè)風險基金進行管理時，應該完善相關(guān)的法律法規(guī)和實施細則，讓執(zhí)業(yè)風險基金更好地發(fā)揮其應有的作用。

3.制定執(zhí)業(yè)風險基金的提取方法

關(guān)于執(zhí)業(yè)風險基金的提取方法，我國目前有三種模式，而筆者贊成按照公司法中公積金的提取方法來提取執(zhí)業(yè)風險基金，即可以按照10%的提取率從律所的年度所得中提取執(zhí)業(yè)風險基金，但當達到該所的所有者權(quán)益的100%時，可以不再提取。[5]這種模式比較符合公平原則，也比較符合執(zhí)業(yè)風險基金既保護債權(quán)人又保護合伙人利益的目的。

應該注意的是，在執(zhí)業(yè)風險基金的提取使用上可以建立起更為優(yōu)化的規(guī)則，特別是在10%的提取率上。律師事務所不是一個承辦單一業(yè)務的專業(yè)性服務機構(gòu)，它在運行的過程中是有多項業(yè)務存在的，例如公司債券、代理、公證、金融銀行、訴訟與仲裁等。因為不同的業(yè)務規(guī)則和程序有所區(qū)別，難度和風險也有大有小，所以對于執(zhí)業(yè)風險基金的提取要有所區(qū)別，才能保證律師事務所內(nèi)部之間的相對公平。筆者認為，在使用執(zhí)業(yè)風險基金的時候應該采用浮動比例，風險大的業(yè)務就多提取一些，風險小的就少取一些，以此來保證執(zhí)業(yè)風險基金得到最大利益的使用。

另外，考慮到如果每個律師都申請執(zhí)業(yè)風險基金的話，可能會出現(xiàn)律師事務所工作重心偏移的情況。因此，可以按照公司的管理方法，以部門和團隊的形式提取執(zhí)業(yè)風險基金，如把律師和律師助理分組，每個組的組長由合伙人擔任，在提取執(zhí)業(yè)風險基金的時候以組為單位提取。

4.執(zhí)業(yè)風險基金在律師事務所終止時可以進行清算

對于執(zhí)業(yè)風險基金在律師事務所終止時是否可以清算，我國學者有不同的主張。胡改蓉認為不可以清算，但是可以將其委托給一個特定的機構(gòu)進行保管。因為律師事務所損害債權(quán)人的利益不全是立即顯現(xiàn)后果的，這種結(jié)果的出現(xiàn)本身就存在著一種不確定性和滯后性，如果在律師事務所終止以后對執(zhí)業(yè)風險基金進行清算，那么無疑會損害債權(quán)人的相關(guān)權(quán)益。所以他建議把律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金交由一個特定的機構(gòu)保管，制定一個責任期間。如果在期間內(nèi)產(chǎn)生的民事責任，由這個保管機構(gòu)得以賠償，如果在期間外就分配給原合伙人。[6]而中國政法大學的馬平川則認為，執(zhí)業(yè)風險基金是律師事務所資產(chǎn)的組成部分，因此在律師事務所解散時就應該進行清算。[7]筆者認為，執(zhí)業(yè)風險基金是可以進行清算的，律師事務所終止了，完全有理由對其所建立的風險基金進行清算。

(三)實行舉證責任倒置

傳統(tǒng)民事舉證責任實行“誰主張誰舉證”，如果因為合伙人的過錯導致債權(quán)人的利益受損，債權(quán)人可以向法院主張過錯合伙人的侵權(quán)責任或者違約責任，但是同時要提供相應的證據(jù)來證明合伙人確實存在侵權(quán)或違約的行為。由于律師具有專業(yè)化的法律知識和技能，因此讓債權(quán)人負有舉證責任對債權(quán)人來說很不公平。[8]因此，為了保護債權(quán)人的訴訟權(quán)利，應該實行舉證責任倒置，讓律師或是律師事務所承擔證明自己沒有過錯的舉證責任才更為合理。

總之，執(zhí)業(yè)風險基金防范措施的建立對我國發(fā)展特殊普通合伙具有重大意義，而完善律師事務所執(zhí)業(yè)風險基金的管理辦法也會促使我國的律所向?qū)I(yè)化、規(guī)?；H化的方向發(fā)展。只有通過在實踐中不斷發(fā)展和完善執(zhí)業(yè)風險基金，才能使其更加具體化，更具有可操作性。當然，隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展和企業(yè)問題的不斷顯現(xiàn)，關(guān)于怎樣完善立法在執(zhí)業(yè)風險基金方面的不足，還有待于進一步研究。

[1]王利明.侵權(quán)行為法研究(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2004.

[2]程嘯.侵權(quán)行為法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2008.

[3]楊立新.侵權(quán)損害賠償[M].長春：吉林人民出版社，1988.

[4]陳建中，邱學文.會計事務所執(zhí)業(yè)風險基金的問卷調(diào)查和思考[J].財會通訊，2005，(10).

[5]孟麗麗.特殊普通合伙企業(yè)中的執(zhí)業(yè)風險基金[J].云南社會主義學院學報，2012，(3).

[6]胡改蓉.有限責任合伙制度中對債權(quán)人的特別保護措施[J].中國商法年刊，2006，(1).

[7]馬平川.有限責任合伙制律師事務所執(zhí)業(yè)風險基金若干問題[J].中國律師，2008，(3).

[8]張成果.人性與制度的法理分析[J].哈爾濱學院學報，2016，(9).

TheProfessionalRiskFundSystemfortheLawFirminChina：DefectsandImprovement

LI Yan

(Anhui University of Finance and Economics，Bengbu 233000，China)

The system of the professional risk fund is a preventive measure for the special general partnership. The purpose is to protect the law firms from risks so that the interest balance point between the partner and creditor may be found out. However，there are still nor detailed standards for the professional risk fund legally，which lead to practical difficulty. Therefore，it is argued to know and analyze the defects correctly and propose methods for improvement. It is of great importance to promote the development of the law firm and protect the creditor’s lawful right.

he professional risk fund；the maintenance of value；to extract；fault

2017-04-06

李 艷(1991-)，女，安徽宿州人，碩士研究生，主要從事刑法研究。

1004—5856(2017)12—0060—03

D922.291.91

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.12.014

孫 暢