【摘要】刑民規(guī)范目的的差異決定了刑法上犯罪的成立與否并不完全依從于民法上的處理結果，須為獨立判斷。就不法原因給付與詐騙罪的關系這一問題而言，不能因為被害人所處民事關系之不法，而否認行為人成立詐騙罪的可能性，并且行為人詐騙不法原因給付物的行為完全符合詐騙罪的犯罪構成，可以認定詐騙罪的成立。

【關鍵詞】不法原因給付；詐騙罪；財產損失；民、刑關系

一、概述

在不法原因給付能否成立詐騙罪的問題上，司法解釋有著不同的態(tài)度：根據(jù)兩高相關司法解釋規(guī)定，明知是假毒品而冒充毒品販賣的，應以詐騙罪定罪處罰。而最高人民法院及其研究室卻認為，以營利為目的，設置圈套誘騙他人參賭的行為構成賭博罪。但問題在于，賭博最為明顯的特征是輸贏具有很大的偶然性。而在設置圈套誘騙時，其輸贏已不再有偶然性，是行為人為了誘惑對方參賭而進行的“偽裝”了的詐騙行為。對方因輸而交付財產，實質上就是不法原因給付。這樣，僅有的司法解釋之間也出現(xiàn)了矛盾，加之，我國在該問題上理論探討的不足，如何恰當?shù)貙υp騙不法原因給付物的行為，便成了急需解決的問題。在此，我們將對研究較為深入的日本刑法上的相關理論及實踐，以期從中找到問題的切入點。

二、日本刑法上的處理

在詐騙不法原因給付物的問題上，日本審判實踐從大審院時代以來就一直積極主張詐騙罪的成立。理由大體如下：1、盡管被害人是基于不法原因給付財產，但財產本身卻是合法的；2、被害人是基于行為人的詐騙行為才給付財產的；3、根據(jù)《日本民法典》第708條“但書”的規(guī)定，在不法原因給付的場合，因為不法原因只是存在于受益者，應承認被害人的返還請求權，行為人當然成立詐騙罪；4、被害人沒有民法上的返還請求權，并不意味著其不能尋求刑法的保護；5、財產損失不是詐騙罪的獨立要件，財產轉移本身就具有法益侵害性，既然被害人基于認識錯誤轉移了財產，行為人當然成立詐騙罪。

雖然肯定說呈現(xiàn)壓倒性的優(yōu)勢，但反對者提出“被害人為實現(xiàn)不法目的為給付，其不享有民法上的返還請求權，就不存在應受保護的財產，也就不存在財產損失”以及“因為受害人充分參與了不法，不應將詐騙行為解釋為第708條‘但書中的不法原因”等觀點也是不容忽視的。

通過以上論述，不難發(fā)現(xiàn)，詐騙不法原因給付物能否成立詐騙罪的爭義點是：騙取不被民法保護的財產能否作為詐騙罪中的財產。在此，必須厘清何為詐騙罪中的財產。

三、判例背后的理論之爭

1、財產的概念

中外刑法理論界在如何認定“財產”的問題上，存在法律財產說、經(jīng)濟財產說和法律·經(jīng)濟財產說之爭。

法律的財產說認為刑法具有從屬性，所謂的財產犯罪也即為侵害財產上權利的犯罪，刑法規(guī)定財產犯罪就是為了保護民事法上的權利，而無論有無經(jīng)濟上的損失。據(jù)此，行為人實施詐騙，被害人基于不法原因給付的，行為人不成立詐騙罪。如前述，德國法院就是基于此認定欺騙孕婦購買假墮胎藥的行為成立詐騙罪。但根據(jù)此學說，債權人實施欺騙方法實現(xiàn)債權的，成立詐騙罪。這一結論難以被人接受。換言之，該說有擴大處罰范圍之嫌。法律·經(jīng)濟的財產說（折中說）也由此產生，認為財產是法秩序并不非難的、具有經(jīng)濟價值的整體利益，刑法上的法益雖然不要求是民事法上的權利，但也不應是民事法上不保護的違法利益。其在財產的認定上，與法律的財產說沒有本質上的區(qū)別，認為欺詐不法原因給付物的行為成立詐騙罪。

2、規(guī)范實像

我們需要更加深入地去探究刑法與民法的關系——探尋民、刑規(guī)范背后的實像到底是什么以及兩者規(guī)范目的有何差異的問題。

（1）民、刑規(guī)范目的

民法重視對平等主體之間“關系”的調整，通過確定當事人的權利、義務來維護正常狀態(tài)下的利益關系。在正常財產關系被破壞時，民法就會要求行為人返還財產或進行賠償，使遭到破壞的財產關系得以恢復。具體到本文問題，民法規(guī)定不法原因給付的旨趣在于：通過被害人不享有返還請求權的規(guī)定，間接地調整該情形下的財產關系。相反，刑法其關注的是行為，對侵犯法益的行為以刑罰，但不調整被害人與行為人之間的財產關系。刑法規(guī)定財產犯罪不僅是為了保護財產權（民法上的權利），而且是為了維護正常的社會財產秩序比如非經(jīng)法律程序不得剝奪的財產秩序。這體現(xiàn)了刑法對法益的實質保護，也是本文主張經(jīng)濟的法律說的重要原因。因此，即便被害人是基于不法目的而為給付，當行為人采用欺騙手段詐騙財產的行為，同樣擾亂了社會秩序。

所以，不能簡單以“民法不保護的，刑法也不能保護”的理由來否定不法原因給付情形中，詐騙罪成立的可能性。

（2）詐騙不法原因給付物的行為詐騙罪之構成要件符合性

在詐騙不法原因給付物行為的社會危害性上，否定者認為，被害人為了實現(xiàn)非法的目的而為給付，不受法之保護，行為人詐騙行為也因對象之不法而不具有社會危害性。本文認為，雖然被害人的給付的目的是不法的，但行為人詐騙不法給付物的行為同樣也是不法的，而且行為人詐騙不法原因給付物主觀上就有“非法占有的目的”。在社會危害性上，這與一般的詐騙行為并沒有不同，以不法對不法，也難以否認詐騙行為的社會危害性。從刑事政策的角度來考慮，如果否認行為的不法，不僅不利于預防詐騙犯罪，而且給行為人指明了逃避刑事制裁的方向與手段。

一般認為，詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺詐行為——被害人陷入認識錯誤——被害人基于錯誤認識而交付財產——行為人獲得或使第三者獲得財產——被害人遭受財產損失。詐騙罪的構成要件同時也是詐騙行為因果發(fā)展的過程。在詐騙不法原因給付物的情況下，首先，從行為對象上來講，如上文所述，財產合法與否涉及的是民法上能否恢復的問題，刑法對此不進行調整，關注的是是否存在值得刑法保護的法益的問題。其次，從客觀方面來講，被害人雖然基于不法原因給付財產，但更重要原因是基于行為人的欺騙，行為人的欺詐行為在先，被害人對事實產生了錯誤的認識，認為只要交付財產就能實現(xiàn)其不法目的，并基于這一錯誤認識向行為人給付了財產，從而使行為人獲得了財產。雖然，被害人不享有返還請求權，但被害人所給付的財產并不具有違法性，可以認定被害人在事實上遭受經(jīng)濟損失，存在財產損失。因而，行為人的行為完全符合詐騙罪的構成要件。

四、結語

民法與刑法共同承擔著保護財產的任務，刑法中對財產犯罪問題的解釋不能可完全脫離民法的相關理論。相反，刑法還應將民法的相關理論“融入”到財產犯罪問題的解釋中。但“融入”并不意味著完全依從，因為刑法與民法作為不同的法律部門，有著不同的規(guī)范目的。因此，要解決不法原因給付這一難題，必須從刑法的規(guī)范目的出發(fā)，做實質性的判斷，從而肯認詐騙罪的成立。同樣，對于我國學者所提出來的免除非法債務與詐騙罪的關系、將欺騙行為作為其行使權利的手段、侵犯違禁品、毒資等問題，也要建立“刑法的目的是保護法益”的觀點上來進行討論。

【參考文獻】

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[2] 張明楷. 外國刑罰綱要[M]. 清華大學出版社， 2007（2）.

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【作者簡介】

樊弢（1989—），男，四川成都人，四川大學法學院2014級法律碩士，主要研究方向：刑法學。