葛景富

[關(guān)鍵詞]律師；非法吸收公眾存款罪；辯護(hù)；注意事項

一、律師在辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)注重相關(guān)的司法解釋

最高人民法院關(guān)于《審理此類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》中所規(guī)定的四個構(gòu)成條件：“（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

二、律師在辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)注重相關(guān)的特點(diǎn)

從其本質(zhì)上分析非法吸收公眾存款的行為，具有四個共同特點(diǎn)，即“非法性”、“公開性”、“利益驅(qū)動性”和“不特定性”。

一是非法性。根據(jù)犯罪學(xué)理論的分類，犯罪分為自然犯和法定犯。自然犯行為天然地就對社會倫理產(chǎn)生巨大的危害性。這種危害性是其行為自然屬性，不需要法律進(jìn)行規(guī)定。相反，法定犯，又稱“行政犯”，并非是如自然犯一般在侵害或者威脅法益的同時，明顯違反倫理道德，所以法定犯的社會危害性來自于法律的禁止性規(guī)定，而非自身天然具備?！胺欠ā鳖惙缸锸沁`反了國家某方面的管理規(guī)定因而入罪，屬于法定犯。法定犯行為的社會危害性與應(yīng)受處罰性的來源主要在于違反了國家的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的是違反了國家的規(guī)定。所謂“非法”即首要強(qiáng)調(diào)主體必須遵守這些維護(hù)國家、社會良好運(yùn)行的一般規(guī)則，一旦違反即構(gòu)成相應(yīng)犯罪。自然犯的危害性容易被一般人認(rèn)識，相比較下法定犯的危害性則難以被一般人認(rèn)識。

二是公開性。非法吸收公眾存款罪本身的特征決定了其必須在一定范圍內(nèi)通過一定媒介，如媒體、互聯(lián)網(wǎng)、推介會、傳單、手機(jī)短信、口口相傳等途徑向社會公開宣傳，否則無法讓社會公眾知道，犯罪行為難以達(dá)到目的。當(dāng)然，這種公開性的程度可以有深有淺，可以是在報刊、電視以及互聯(lián)網(wǎng)等媒體上大張旗鼓地公開，也可以是在一定范圍內(nèi)公開。這種公開性往往是有一定范圍的，比如，相對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)和執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，可能是秘密的。而且行為人往往以合法的形式和名義進(jìn)行宣傳，以掩蓋其實質(zhì)的非法目的。

三是利益驅(qū)動性。構(gòu)成本罪的一個條件就是要給予被害人以還本付息的承諾，即行為人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物等方式還本付息或者給付高額回報。這也是非法吸收公眾存款罪的應(yīng)有之意，只有承諾一定期限內(nèi)還本付息，才符合“存款”的特征，如果沒有還本付息的承諾，就不具有“存款”的特征，行為就不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。這種追求高額回報的利益驅(qū)動，導(dǎo)致被害人將其資金交付。當(dāng)然，這種還本付息的承諾，不一定非要以金錢兌現(xiàn)，以有價值的實物歸還，債權(quán)債務(wù)的抵消也可以。

四是不特定性。不特定性是指犯罪對象的不特定性。構(gòu)成非法吸收公眾存款的行為人必須是面向社會不特定多數(shù)人吸收資金，而不是僅限于特定對象。如果僅僅是在本單位職工內(nèi)部籌集資金，或者是在親友內(nèi)部針對特定對象籌集資金的，即使籌集的資金數(shù)額再大，也不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

三、律師在辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)注重的事項

第一個問題?！胺欠ㄎ展姶婵钭铩敝械摹胺欠ā奔礊椤缎谭ā分械倪`法，違反了法律的禁止性規(guī)定，“非法”二字就表明了構(gòu)成該罪的前提是違反了相關(guān)法律法規(guī)。關(guān)于吸收公眾存款行為的行政許可性，相關(guān)的法律法規(guī)對此有明確的規(guī)定：國務(wù)院關(guān)于《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第五條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動”?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條規(guī)定：“設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國人民銀行審查批準(zhǔn)。未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”?！秲π顥l例》第四條規(guī)定：“本條例所稱儲蓄機(jī)構(gòu)是指經(jīng)中國人民銀行及其分支機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，各銀行、信用合作社辦理儲蓄業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，以及郵政企業(yè)依法辦理儲蓄業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)”。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定：“違反國家金融管理制度”、“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金的”。 實踐中通常會遇到兩種情況，一種情況是主體非法，犯罪行為人根本不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款；另外一種情況就是行為非法，犯罪行為人雖然具備吸收公眾存款資格，但其吸收方法是非法的。

在我國對金融行業(yè)有準(zhǔn)入限制和經(jīng)營范圍限制。中國人民銀行是授權(quán)于商業(yè)銀行及其他有吸收存款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)專營吸收存款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。在我國一切向社會公眾籌集資金或吸收存款的行為都必須經(jīng)過中國人民銀行的批準(zhǔn)，如果吸收公眾存款的行為未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，缺少法定的特別授權(quán)，就為非法這一前提條件。如上所述，按照“非法”類犯罪即法定犯的規(guī)律，通過對《商業(yè)銀行法》等行政法規(guī)中將非法集資行為的法律責(zé)任上升到刑法層面，就形成了非法吸收公眾存款罪。

第二個問題?！胺欠ㄎ展姶婵钭铩辈惶囟ǖ摹肮姟辈幌抻谧匀蝗?，單位也構(gòu)成，即如果行為人向不特定單位非法集資的，也構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。實踐中非法吸收公眾存款的行為人其吸收不特定對象資金的形式一般是發(fā)動其親友到處游說，廣泛動員他人存款或者張貼公開的公告通知等招攬存款，針對的對象是不特定的，只要能籌集到資金，吸收到公眾存款就行。

第三個問題。對于各種投資，應(yīng)量力而行。對于一些以高額利潤回報或者以先付部分貨款等為優(yōu)惠條件，甚至高得離譜的投資項目時，作為投資人不但要理性投資，更要掌握有關(guān)投資的基礎(chǔ)知識，了解國家相關(guān)的宏觀政策，了解投資市場的風(fēng)險，懂得保護(hù)自身權(quán)益；對于各種投資，一定要做必要的功課，加以了解，絕對的不能盲從，不要輕信和貪利，以免上當(dāng)受騙，造成不必要的傷害和經(jīng)濟(jì)損失；同時，在投資中，要量力而行，即使失誤，也不至于影響正常的生活。