劉華敏

摘 要：我國(guó)2006年以“特殊的普通合伙”為名將有限責(zé)任合伙制度引入《合伙企業(yè)法》，但對(duì)是否將違約債務(wù)納入到有限責(zé)任保護(hù)的范圍內(nèi)沒(méi)有做出明確的規(guī)定。美國(guó)已將有限責(zé)任的適用范圍逐步擴(kuò)大到包括違約債務(wù)在內(nèi)的一切債務(wù)，研究美國(guó)法有限責(zé)任適用范圍的立法演化，結(jié)合目前我國(guó)律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等專業(yè)事務(wù)所發(fā)展的現(xiàn)狀，探討將違約債務(wù)納入到有限責(zé)任適用范圍的前提條件和合理性具有重要意義。

關(guān)鍵詞：特殊普通合伙；有限責(zé)任合伙；有限責(zé)任；違約債務(wù)

1 我國(guó)特殊普通合伙制度的立法現(xiàn)狀

相比美國(guó)法對(duì)有限責(zé)任合伙制度的規(guī)定，我國(guó)《合伙企業(yè)法》僅用了5個(gè)條文規(guī)定特殊的普通合伙，顯得極其單薄。而針對(duì)特殊的普通合伙有限責(zé)任適用范圍的問(wèn)題規(guī)定在《合伙企業(yè)法》第57條。我國(guó)《合伙企業(yè)法》第57條規(guī)定 ：“一個(gè)合伙人或者數(shù)個(gè)合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過(guò)失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任或者無(wú)限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任?！笨梢哉f(shuō)，立法并沒(méi)有明確規(guī)定合伙人承擔(dān)有限責(zé)任債務(wù)究竟是否包含違約債務(wù)。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編輯的《合伙企業(yè)法釋義》中的相關(guān)解釋，稱“合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的范圍限于故意或重大過(guò)失引起的侵權(quán)之債，不包括一般過(guò)失引起的侵權(quán)之債或合同之債。[1]”即將違約債務(wù)排除在有限責(zé)任的適用范圍之外。

2 美國(guó)有限責(zé)任合伙中有限責(zé)任適用范圍的立法演化

（一）美國(guó)有限責(zé)任適用范圍的立法演化

研究美國(guó)有限責(zé)任合伙有限責(zé)任適用范圍的演化主要是由于其立法模式經(jīng)歷了一個(gè)由“片面保護(hù)”（Narrow Shield）到“全面保護(hù)”（Brood Shield）的過(guò)程。國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者根據(jù)有限責(zé)任適用范圍的不同將美國(guó)這一立法演化分為三個(gè)不同的階段：

1.第一階段：以得克薩斯州為代表的早期立法

該階段得克薩斯州立法規(guī)定：“有限責(zé)任合伙中的合伙人對(duì)行為未受其監(jiān)督或指導(dǎo)的其他合伙人或合伙代表人在合伙經(jīng)營(yíng)中的錯(cuò)誤、遺漏、過(guò)失、不具備資格或?yàn)^職行為引起的合伙債務(wù)不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，除非該合伙人直接參與其他合伙人或代表人發(fā)生的錯(cuò)誤、遺漏、過(guò)失或?yàn)^職行為，或明知其他合伙人有上述行為卻未加以阻止。[2]”所以，該制度僅在合伙人因過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致了侵權(quán)責(zé)任之時(shí)，才對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)合伙人提供有限責(zé)任的保護(hù)。

2.第二階段：1993年以后的立法

該階段的有限責(zé)任合伙擴(kuò)大了有限責(zé)任的適用范圍，將對(duì)其他合伙人的監(jiān)管責(zé)任限定于“直接的監(jiān)管或控制”的情形，從而使合伙人免于承受那些他們所無(wú)法控制的疏忽和不當(dāng)行為帶來(lái)的責(zé)任。另外，合伙人無(wú)須以分?jǐn)偂⒀a(bǔ)償?shù)确绞綄?duì)其他合伙人的不當(dāng)和過(guò)錯(cuò)行為承擔(dān)直接或間接的責(zé)任。

3.第三階段：1995年以后的立法

該時(shí)期立法試圖為合伙人提供“全面”保護(hù)：合伙人對(duì)所有合伙債務(wù)，不管是基于合同還是基于侵權(quán)，均不承擔(dān)直接的或間接的個(gè)人責(zé)任，而僅對(duì)個(gè)人的不當(dāng)執(zhí)業(yè)行為承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，從而確立了與公司幾乎沒(méi)有區(qū)別的有限責(zé)任制度。

（二）美國(guó)有限責(zé)任適用范圍立法演化的原因分析

自得克薩斯州開始確立有限責(zé)任合伙制度的發(fā)展初期，美國(guó)多數(shù)州將違約債務(wù)排除在有限責(zé)任的適用范圍之外，這主要考慮到有限責(zé)任合伙存在對(duì)債權(quán)人保護(hù)不周以及合伙的財(cái)產(chǎn)能力達(dá)不到債權(quán)人的“合理期待”兩個(gè)“軟肋”，所以立法最終對(duì)合伙人的有限責(zé)任加以限制來(lái)解決合伙人與債權(quán)人之間的矛盾。在得克薩斯州開創(chuàng)有限責(zé)任合伙制后，有限責(zé)任合伙制在美國(guó)各州蓬勃發(fā)展，越來(lái)越多的州不再區(qū)分兩種性質(zhì)的債務(wù)，早期僅提供“部分保護(hù)”的州也紛紛修改之前的規(guī)定，對(duì)所有的債權(quán)實(shí)行全面保護(hù)，這主要考慮到區(qū)分違約債務(wù)與侵權(quán)債務(wù)的困難，同時(shí)也符合美國(guó)有限責(zé)任制度的立法初衷，即盡可能的將合伙人從無(wú)限連帶責(zé)任中解放出來(lái)，滿足專業(yè)事務(wù)所的發(fā)展要求。

3 有限責(zé)任適用范圍納入違約債務(wù)的考量

（一）有限責(zé)任適用范圍納入違約債務(wù)的前提條件

1.債權(quán)人權(quán)利保護(hù)制度的完善

我國(guó)《合伙企業(yè)法》第59條規(guī)定：“特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金、辦理職業(yè)保險(xiǎn)?！睆亩⒘宋覈?guó)的債權(quán)人利益保護(hù)制度，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這兩種制度是在我國(guó)目前的制度供給下最具有可行性的保護(hù)措施，也是制度風(fēng)險(xiǎn)和立法難度最低的措施。但是，這兩種制度的實(shí)施也面臨著諸多障礙。就職業(yè)保險(xiǎn)而言，我國(guó)保險(xiǎn)行業(yè)至今未建立完善的職業(yè)保險(xiǎn)體系，這種保險(xiǎn)在保險(xiǎn)市場(chǎng)上是否能夠獲得尚存疑問(wèn)。另外，這種保障措施的效用高低取決于投保金額的高低，立法不對(duì)最低保險(xiǎn)金額作出規(guī)定，而任由合伙人自行投保的做法，使合伙人基于成本的考慮選擇從低投保，從而使這一制度的作用大打折扣。

2.專業(yè)事務(wù)所發(fā)展規(guī)范化

我國(guó)目前專業(yè)事務(wù)所的發(fā)展水平不均勻，服務(wù)人員的素質(zhì)不是很高，專業(yè)技能也沒(méi)有達(dá)到很高的水平，加上管理方面的不規(guī)范，很可能造成權(quán)利的濫用。在特殊的普通合伙專業(yè)事務(wù)所中，必須通過(guò)一定的制度設(shè)計(jì)來(lái)促使執(zhí)業(yè)合伙人之間相互監(jiān)督，從而有利于控制特殊的普通合伙專業(yè)事務(wù)所的整體風(fēng)險(xiǎn)，這種互相監(jiān)督機(jī)制在專業(yè)事務(wù)所合并、擴(kuò)張、轉(zhuǎn)制過(guò)程中顯得尤為重要。

（二）有限責(zé)任適用范圍納入違約債務(wù)的合理性分析

1.考慮我國(guó)特殊的普通合伙的立法初衷

我國(guó)的特殊的普通合伙制度脫胎于有限責(zé)任合伙制度，本質(zhì)都是保護(hù)合伙中的無(wú)辜合伙人免受過(guò)錯(cuò)合伙人無(wú)限責(zé)任的追究，將無(wú)辜合伙人與難以預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)隔離開來(lái)，不得不承認(rèn)該制度已經(jīng)將保護(hù)的天平傾向了合伙人。由于特殊的普通合伙制度的引入時(shí)間尚短，我國(guó)立法在有限責(zé)任的適用范圍上采取了保守的態(tài)度，將適用范圍限縮在故意與重大過(guò)失的侵權(quán)債務(wù)，這是具有一定合理性的。但是，從制度本身考慮，隔離過(guò)錯(cuò)合伙人合伙債務(wù)的無(wú)限連帶責(zé)任是重點(diǎn)，而不是債務(wù)的類型。區(qū)分債務(wù)類型不僅難度大，而且會(huì)出現(xiàn)訴訟中規(guī)避有限責(zé)任保護(hù)的情況，從目的解釋的角度看，我國(guó)引入該制度是為了給合伙人創(chuàng)造一個(gè)更有利的發(fā)展環(huán)境，如果將有限責(zé)任僅僅限定在侵權(quán)領(lǐng)域，一旦原告主張違約之訴，則該制度便會(huì)形同虛設(shè)。

2.“侵權(quán)”與“違約”區(qū)分難度大且爭(zhēng)議多

探究侵權(quán)與違約責(zé)任區(qū)分的理論來(lái)源會(huì)發(fā)現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的分離在早期羅馬法中就有體現(xiàn)，后為蓋尤斯的《法學(xué)階梯》所確定，兩大法系在法律上都接受了所謂的“蓋尤斯分類法”，我國(guó)的民法學(xué)說(shuō)也持上述分類法。[3]此分類法的重要依據(jù)是，“在侵權(quán)中，義務(wù)主要由法律加以規(guī)定，而在契約中，義務(wù)則是由當(dāng)事人自己加以確定。[4]”但該依據(jù)后來(lái)遭到了強(qiáng)烈的質(zhì)疑，如有的學(xué)者認(rèn)為，如若契約責(zé)任是因?yàn)樵嬷v某種利益給予被告或因?yàn)樾刨嚤桓娴男袨槎馐軗p失的情況下產(chǎn)生的，則此種區(qū)分難以為人們接受，信賴因素存在契約和侵權(quán)兩種情形中，它使契約義務(wù)和侵權(quán)義務(wù)之間的分界線極為模糊。

3.考慮我國(guó)目前專業(yè)事務(wù)所的涉案類型

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，專業(yè)事務(wù)所的規(guī)模逐漸擴(kuò)大，合伙人的數(shù)目也不斷增加，他們更多的是直接與第三人簽訂專業(yè)服務(wù)合同。自“北京嘉華律師事務(wù)所律師失職案”以來(lái)，因合伙糾紛而追究專業(yè)事務(wù)所的案件不斷攀升，合伙人因一般過(guò)失引起的侵權(quán)之訴也越來(lái)越多被第三人提起，一般過(guò)失的侵權(quán)之債與合同之債已成為合伙人承擔(dān)責(zé)任的一種常態(tài)，但是我國(guó)《合伙企業(yè)法》將這兩種債務(wù)仍然排除在有限責(zé)任的適用范圍之外，這對(duì)于無(wú)辜合伙人而言是很不公平的。另外，專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過(guò)程中，他們的違法或者過(guò)失通常會(huì)引起他人純經(jīng)濟(jì)損失也屬于合同中的期待利益，如果不把違約債務(wù)納入到有限責(zé)任的適用范圍內(nèi)，這部分損失在適用侵權(quán)責(zé)任也是得不到保護(hù)的。

參考文獻(xiàn)

1.李飛：《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法釋義》，法律出版社2006年版，第93頁(yè)。

2.宋永新：《美國(guó)非公司型企業(yè)法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第244-247頁(yè)。

3.王利明：《侵權(quán)行為法研究（上卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第660頁(yè)。

4.張民安：《過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第163頁(yè)。