張淼　周艷萍

摘 要 2013年4月3日，“兩高”聯(lián)合發(fā)布的解釋具體明確了盜竊罪的定罪量刑與相關(guān)法律界限，2015年12月，為了進一步規(guī)范浙江省盜竊刑事案件的辦理，為了給實務(wù)界、理論界爭議頗大、意見分歧明顯的“入戶盜竊”、“多次盜竊”、“扒竊”等盜竊罪中疑難復(fù)雜的問題作出官方的界定，浙江省出臺了《關(guān)于辦理盜竊刑事案件的若干意見》。筆者認真研讀上述意見，結(jié)合桐鄉(xiāng)市人民檢察院辦理盜竊案件的實際情況，認為上述意見雖然對“入戶盜竊”、“多次盜竊”、“扒竊”做出了較為明確的界定，但上述意見在實際操作中存在可操作性較差、涵蓋面窄等問題。故本文結(jié)合桐鄉(xiāng)市人民檢察院辦理盜竊案件的現(xiàn)實案例，對該上述意見在實際案件適用過程中的難點進行典型性分析及探討。

關(guān)鍵詞 入戶盜竊 多次盜竊 扒竊 盜竊數(shù)額 寬嚴(yán)相濟

作者簡介：張淼、周艷萍，桐鄉(xiāng)市人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.035

一、入戶盜竊

浙江省《關(guān)于辦理盜竊刑事案件的若干意見》中以舉例的形式對“戶”做出了明確的界定，對實踐案件操作大有裨益。故筆者僅對入戶盜竊中上述意見未涵蓋與作出解釋的內(nèi)容談自己的幾點看法。關(guān)于入的理解不合法的進入，即為侵入，即破門而入又或者是技術(shù)開鎖的方式進入。《盜竊解釋》只簡單陳述為“非法進入”，但是何謂“非法進入”并不明確。合法手段地入戶：如到親戚、朋友家做客，小區(qū)內(nèi)收取物業(yè)費、煤氣費、上門推銷商品等。合法與非法是非此即彼的關(guān)系，排除了合法入戶，剩下的就是非法入戶了。我們認為入戶手段按照“入戶”的方式可以劃分為以下三種：按照行為人是否使用暴力，可以分為破壞式、潛入式、欺騙式。破壞式是最司空見慣的，具體來說可以是砸壞門窗的方式；潛入式即是乘人不備，以溜門的方式進入他人屋內(nèi)。有關(guān)欺騙式，是筆者將在下一段中詳細闡述自己的觀點。

司法實踐中爭議比較大的就是欺騙式入戶，欺騙式是指在騙取被害人的同意下進入，該種方式以合法外衣掩蓋非法目的，應(yīng)當(dāng)如何對其進行評價？有觀點我們認為是非法入戶，理由如下：欺騙方式“入戶”雖然是平和方式，但是其實際侵害到了權(quán)利人的利益，行為人是以欺騙的入戶方式更好的達到其非法侵入的目的，比如行為人意圖到被害人家實施盜竊，以上門推銷產(chǎn)品的名義進入戶內(nèi)，后趁被害人不注意，竊取了戶內(nèi)財物，在此種情形下，其侵害了被害人的住宅安寧權(quán)，應(yīng)當(dāng)認定入戶的非法性。

對于欺騙式是否構(gòu)成入戶盜竊，筆者持不同的觀點，以我院辦理的一起盜竊案子來闡明筆者的觀點。2016年某日，犯罪嫌疑人瞿某某無犯罪前科，以走家串戶賣平安符為業(yè)，在洲泉一農(nóng)戶家中以賣平安符為由進入房間內(nèi)，后盜走被害人手機一部。犯罪嫌疑人瞿某某供述自己沒有以賣平安符為幌子進入他們房間意圖行竊，且也無其他在案證據(jù)印證犯罪嫌疑人是以欺騙的方式進入戶內(nèi)實施盜竊，具有入戶的非法性。故筆者仍并未認定犯罪嫌疑人瞿某某構(gòu)成入戶盜竊，該認定也得到法院的認可。通過上述案例，筆者分析，犯罪嫌疑人進入他人房間是主觀上具有欺騙的故意在實際案件審查時難以認定，欺騙故意是嫌疑人存在于腦子中的主觀想法，很難通過客觀證據(jù)予以證實，故通過欺騙的方式入戶在實踐中認定入戶非法性難度較大。

二、多次盜竊

在《2013年解釋》第3條第1款根據(jù)《刑法修正案八》的規(guī)定，并結(jié)合司法實踐情況，將“多次盜竊”調(diào)整為“二年內(nèi)三次盜竊”，浙江省高級人民法院關(guān)于辦理盜竊刑事案件的若干意見（2015年）一、關(guān)于多次盜竊：“次”的認定。一般情況下，對基于同一概況的盜竊故意，在同一時間段內(nèi)于相對固定的區(qū)域連續(xù)實施的盜竊行為可以認定為一次盜竊行為。

筆者對該規(guī)定持保留意見，理由如下：1.在相對固定的區(qū)域連續(xù)實施盜竊行為，犯罪嫌疑人社會危害性大、人身危險性大，對該固定區(qū)域居民的帶去的不安全性更大，更需要司法機關(guān)加大打擊力度，而浙江省的司法解釋卻將上述多次盜竊行為界定為一次盜竊行為，顯然與罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則相背離。2.我國并非英美法系的判例國家，法院的判決不能形成具有法律效力的判定，簡而言之，法院的生效判決不能成為法官判決的依據(jù)，而僅能成為法官判決的內(nèi)心確信的心靈依靠。由此，我們反觀浙江省關(guān)于盜竊的司法解釋以一條接壤的馬路上連續(xù)盜竊多輛汽車物品、在一個小區(qū)連續(xù)盜竊多輛自行車解釋成為一次盜竊，那么我們?nèi)绾卫斫庠谝粋€小區(qū)內(nèi)的多戶人家內(nèi)多次實施盜竊究竟是一次盜竊還是多次盜竊？在現(xiàn)實的案例面前，我們?nèi)绾螌⒈景赶右扇藢嵤┒嗥鸨I竊行為的地點與司法解釋中的同一條馬路、同一個小區(qū)相比較，成為擺在我們司法工作者面前的現(xiàn)實難題。3.多次盜竊的犯罪嫌疑人在起訴至法院后，法官認為其屢教不改，在量刑時一般會酌情從重處罰。然而，浙江省關(guān)于盜竊司法解釋出臺后，由于對于多次盜竊并無條文的詳細、準(zhǔn)確的規(guī)定，故在審查起訴階段，本著有利于被告人的原則，會將犯罪嫌疑人的多次盜竊不予認定，故不利于打擊犯罪。

三、扒竊

扒竊案自入罪以來，數(shù)量激增?；鶎愚k案人員雖然隔三差五的辦理著扒竊案，但仍有一種面對“熟悉的陌生人”的感覺。一方面，扒竊本是個日常語言，現(xiàn)在卻成了一個“法言”，“由于每一個法言法語都會被賦予法理上的解釋，因此，立法者在這里出給學(xué)界的題目是，如何將一個在中文語境下司空見慣的、能夠引起人們形象聯(lián)想但含義模糊不清的日常用語，轉(zhuǎn)化為一個在理論上有明確內(nèi)涵和規(guī)范邊界的法學(xué)概念。”司法解釋對“扒竊”的定義是在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物。因此如何準(zhǔn)確把握扒竊罪的內(nèi)涵，從而對“隨身攜帶”和“公共場所”的進行準(zhǔn)確界定是面對扒竊認定問題的第一步。

另一方面，在懲罰必要性的層面，扒竊是否一律入刑，扒竊是否能適用但書，則要通過審視立法者的目的追求，來限縮扒竊犯罪的打擊范圍。

浙江省最新出臺的盜竊意見中首先對于公共場所的界定，是指比如公園、商場、電影院、網(wǎng)吧等，同時舉例肯定了在學(xué)校舉行面向公眾的展覽時間可視為公共場所。同時對扒竊肯定了但書的存在，即扒竊少量財物、系初犯、偶犯，可以不作為犯罪處理。筆者僅對浙江省《若干意見》關(guān)于扒竊未解釋清晰的問題來做進一步闡明。

（一）“公共場所”是人員組成不特定的地方，那么當(dāng)該場合人數(shù)急劇減少時，是否會發(fā)生性質(zhì)的變化

如我院辦理的案件“ 2013年1月17日凌晨2時許，犯罪嫌疑人羅某某在本某網(wǎng)吧上網(wǎng)，趁被害人睡著不備之機，盜竊被害人放在右側(cè)褲子口袋內(nèi)的手機一只?！逼渲械牧璩烤W(wǎng)吧只有被害人一人在上網(wǎng)，公共場所的特殊性是否因為時間的改變而改變？對此，有的觀點認為，即使公共場所的人不多，也不影響其公共屬性。例如，一輛只有少數(shù)乘客的公共汽車上，有人實施扒竊，也應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪。有的觀點則認為，對公共場所應(yīng)當(dāng)做實質(zhì)的理解，以是否對民眾造成不安全感作為評判標(biāo)準(zhǔn)，如在夜深人靜的公園就不能認定為公共場所。因為此時的扒竊行為根本不可能被他人看見，也不會給他人帶來不安全感。

筆者認為，首先，“公共場所”的屬性變化僅因其本質(zhì)特點的變化而變化，而不因時間的特殊性或者人數(shù)的多少而改變其屬性。公園的人數(shù)即便再少，也符合“公共場所”的對外開放性和社會服務(wù)性。在不同的時間段可能人流量的大小不一樣，就例如凌晨時分的網(wǎng)吧，在網(wǎng)吧中當(dāng)時上網(wǎng)的人可能非常少，僅有網(wǎng)吧管理人員在場，但是網(wǎng)吧在此時依然可能會人潮涌動，很可能會涌入大量的人員，因此筆者認為此時的網(wǎng)吧依然符合公共屬性。其次，從刑法保護的法益看，如上所述，“扒竊”之所以入罪主要是因為“扒竊”行為在侵犯財產(chǎn)權(quán)利的同時，還具有危害被害人的人身性與隱私性的危險，而非主要為其他公民的安全感。相比在人多的“公共場所”，在人煙稀少的“公共場所”竊取他人隨身攜帶的物品，對被害人的人身危險性更大，更加需要打擊。何況扒竊侵犯的直接客體當(dāng)然是被害人本人，撇開被害人的法益不談，而去關(guān)注“扒竊行為能不能被他人看見，會不會給他人帶來不安全感”無疑是本末倒置，舍本逐末的。

綜上，對“公共場所”的界定，應(yīng)當(dāng)把握其所具有的本質(zhì)特征，其本質(zhì)特征在于空間上的相對開放性（即面向不特定公眾），以及功能上的社會服務(wù)性（滿足公民生活需要）的。在具體案件中，一個場所是否是公共場所應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷，具體問題具體分析。在上述特征具備的情況下，公共場所的性質(zhì)筆者看來不因該隨著時間或者空間的變化而有實質(zhì)的變化，這樣也符合社會公民的預(yù)期與立法者本意的實現(xiàn)。

（二）隨身攜帶的財物的認定

浙江省《若干意見》對扒竊隨身攜帶財物的認定做了擴大解釋，采取“近身說”，即財物放置在所有人身邊能夠緊密控制的位置即為隨身攜帶的財物。筆者以本院辦理的實際案例舉例：犯罪嫌疑人林某某在一網(wǎng)吧內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被害人睡在沙發(fā)上，手機放在沙發(fā)的扶手處，遂起意將被害人的手機拿走，后經(jīng)查，被害人當(dāng)時已經(jīng)睡著。該案是否構(gòu)成扒竊就引起了爭議。

首先，被害人當(dāng)時已經(jīng)睡著，當(dāng)時被害人的手機是否處于被害人身邊能夠緊密控制的位置，是否是被害人可以隨時對手機進行支配存在爭議。

其次，被害人當(dāng)時對手機是否具體有緊密的控制權(quán)，緊密控制與非緊密控制的界限在哪里？手機放在沙發(fā)的扶手處與掉落在沙發(fā)的地上緊密程度是否一致。故筆者認定，浙江省《盜竊若干問題意見》對于扒竊隨身攜帶界定過于寬泛，易造成司法實踐中打擊面過大的問題。

在司法過程中，我們時刻不能忘記刑法的謙抑性原則。刑法應(yīng)該是溫暖的，而不應(yīng)該是冰冷的，面對有挽救可能性的犯罪嫌疑人，刑法應(yīng)該保持克制與理性，給犯罪嫌疑人一次改過自新的機會。

因此，筆者認定，對于司法實踐中的扒竊案件，如犯罪嫌疑人無違法犯罪前科劣跡，一貫表現(xiàn)良好，經(jīng)過社區(qū)矯正已經(jīng)可以達到懲罰的要求，可以視為顯著輕微，不作為犯罪處理，更好地貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策。

盜竊罪是一種既古老又嚴(yán)重的侵犯財產(chǎn)型犯罪。根據(jù)近幾年的統(tǒng)計，盜竊罪約占到我國刑事犯罪的三分之一以上，歷來是我國刑事打擊的重點。而生活又像一個萬花筒，盜竊案件的形式千變?nèi)f化，更加需要檢察人員與時俱進，不斷在新型的盜竊案件中積極探索盜竊案件的辦案規(guī)律。