袁琴武

摘要：在司法實(shí)踐中，指導(dǎo)案例起到了越來越大的作用，科學(xué)合理的指導(dǎo)案例創(chuàng)制主體與選編程序是制度創(chuàng)設(shè)的基本訴求，最高人民法院已經(jīng)通過相關(guān)文件對(duì)我國(guó)指導(dǎo)案例的創(chuàng)制和選編進(jìn)行了規(guī)定，但其規(guī)定依舊存在諸多不足，創(chuàng)制和選編在程序上依舊有待進(jìn)一步商榷和改進(jìn)。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)案例；創(chuàng)制；選編

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.05.067

1我國(guó)指導(dǎo)案例創(chuàng)制和選編的立法現(xiàn)狀

二零一零年十一月二十六日，我國(guó)最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，二零一五年四月二十七日，我國(guó)最高人民法院審判委員通過《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（以下將兩個(gè)文件稱為“兩個(gè)文件”），兩個(gè)文件明確了指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體、工作機(jī)構(gòu)、指導(dǎo)性案例的選擇范圍，明確了指導(dǎo)性案例的推薦主體、審查方式、報(bào)審程序、討論形式、發(fā)布程序等方面的問題，還專門對(duì)指導(dǎo)性案例的法律效力進(jìn)行了明確，表述為“應(yīng)當(dāng)參照”。

兩個(gè)文件的出臺(tái)使以前對(duì)該制度設(shè)計(jì)過程中一些建設(shè)性意見再次被提出并引起熱論。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)從發(fā)布主體到效力的界定涵蓋了指導(dǎo)性案例的方方面面，有的是環(huán)環(huán)相扣的。舉個(gè)例子，我們以《規(guī)定》中最明確也最受爭(zhēng)議的“創(chuàng)制主體”和“法律效力”為例。《規(guī)定》明確指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體是最高人民法院，發(fā)布的指導(dǎo)性案例是“應(yīng)當(dāng)參照”，之前很多學(xué)者建議將指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體放寬到一些終審法院，在民族區(qū)域自治地方也有條件的放寬，建立多層級(jí)不同效力的案例指導(dǎo)制度，因?yàn)槲覈?guó)是一個(gè)地域遼闊，人口眾多，尤其是民族結(jié)構(gòu)復(fù)雜的國(guó)家，由此導(dǎo)致的風(fēng)俗差異，自然條件和經(jīng)濟(jì)條件不平衡等問題，因此建立多層級(jí)不同效力的案例指導(dǎo)制度是符合我國(guó)國(guó)情的。但是《規(guī)定》直接否定了高級(jí)法院等地方法院發(fā)布、編輯指導(dǎo)性案例的權(quán)力，這些法院只能夠總結(jié)典型案例審判經(jīng)驗(yàn)在本轄區(qū)內(nèi)的法院進(jìn)行參閱，此類典型案例在運(yùn)用過程中不能稱之為指導(dǎo)性案例，其裁判要點(diǎn)及規(guī)則更不允許同最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相沖突。

從另外一個(gè)角度來分析，最高人民法院將自己發(fā)布的指導(dǎo)性案例的法律效力都界定為“應(yīng)當(dāng)參照”，實(shí)際上就是沒有實(shí)質(zhì)性約束力的案例，那么各級(jí)地方法院自己總結(jié)的案例審判經(jīng)驗(yàn)之類的豈不是要處于課外讀物的尷尬境地？這兩者結(jié)合起來直接折射出最高院在案例指導(dǎo)制度上的保守性，缺乏破而立的勇氣和創(chuàng)新精神，這也是本文對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行重新梳理，探索筆者認(rèn)為可行而且價(jià)值不可忽視的經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)的制度建設(shè)建議。

2指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體之探討

法學(xué)界中關(guān)于指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體大體可以歸納為兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的確認(rèn)和發(fā)布主體都只能是我國(guó)的最高人民法院；第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，最高人民法院不應(yīng)該是指導(dǎo)性案例創(chuàng)制的唯一主體，高級(jí)人民法院甚至部分特殊地區(qū)的中級(jí)人民法院也應(yīng)該具有一定的創(chuàng)制權(quán)利，筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度如果要健康的運(yùn)行，并逐步有效發(fā)揮作用，應(yīng)該堅(jiān)持先嚴(yán)后緊的方針，即在目前的探索和建立階段，應(yīng)將指導(dǎo)性案例的確認(rèn)和發(fā)布主體限定在最高人民法院身上，主要考慮到以下兩點(diǎn)：首先是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ罕旧碓诶碚撍仞B(yǎng)、政策素養(yǎng)乃至權(quán)衡利益的水平方面相對(duì)于其他級(jí)別的法院而言都具非常明顯的優(yōu)勢(shì)；另一方面，倘若指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制在探索初期就放開權(quán)限，賦予高級(jí)法院甚至部分中級(jí)人民法院一定創(chuàng)制權(quán)的話，指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)和選編程序還未統(tǒng)一等原因，必會(huì)造成指導(dǎo)性案例雜亂無章的尷尬局面，最終影響指導(dǎo)性案例在全國(guó)范圍內(nèi)的拘束力，同統(tǒng)一法律適用的目標(biāo)背道而馳。西方判例法的凌亂、繁瑣復(fù)雜的現(xiàn)狀就是最好的證明，因此嚴(yán)格限定創(chuàng)制主體，保證指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，必須予以重視，等到案例指導(dǎo)制度的建立比較成熟的時(shí)候，有著統(tǒng)一的被普遍認(rèn)可的案例篩選程序和標(biāo)準(zhǔn)后，可以根據(jù)實(shí)際情況再有條件有步驟的賦予地方高級(jí)法院乃至民族地區(qū)法院一定的案例創(chuàng)制權(quán)，這也是符合案例指導(dǎo)制度需要長(zhǎng)時(shí)間探索的客觀規(guī)律。

3指導(dǎo)性案例的選編與程序

3.1指導(dǎo)性案例的選編標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于指導(dǎo)性案例的選編標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界的觀點(diǎn)大同小異，總結(jié)歸納，筆者認(rèn)為作為指導(dǎo)性案例應(yīng)從案件類型和案件價(jià)值兩個(gè)角度來進(jìn)行評(píng)判。一個(gè)角度就是從案件類型上進(jìn)行分析劃分，主要有五種：新類型案件，易發(fā)多發(fā)案件，疑難復(fù)雜案件，有重大影響的案件以及其他類型的對(duì)如何具體適用法律條款有普遍指導(dǎo)意義的案件，從案件性質(zhì)的角度進(jìn)行分析是根據(jù)司法實(shí)踐中，各地法院經(jīng)常請(qǐng)示以及各級(jí)法院審判委員會(huì)經(jīng)常討論的案件類型進(jìn)行實(shí)證分析的結(jié)果，這幾類案子是最需要示范和監(jiān)督、指導(dǎo)的，而案例指導(dǎo)制度的建立目的之一也是為了緩和司法供給與司法需求之間的矛盾。另一個(gè)角度就是從案件選擇的價(jià)值維度進(jìn)行考慮，一般認(rèn)為只要具有下列情形之一的，就應(yīng)該上報(bào)作為指導(dǎo)性案例予以頒布：第一，案件所涉及的糾紛屬于法律規(guī)定比較不夠明確、具體的；第二，案件所涉及的糾紛具有明顯的代表性和典型性；第三，很有可能繼發(fā)、多發(fā)的疑難性新案件；第四，在法律適用問題上具有指導(dǎo)意義或者社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)案件等。此外，諸如指導(dǎo)性案例編撰形式和內(nèi)容規(guī)定等更為具體的設(shè)計(jì)由于本篇側(cè)重點(diǎn)的不同在此不作展開。

3.2指導(dǎo)性案例的選編程序

針對(duì)指導(dǎo)性案例的選編程序現(xiàn)在學(xué)界雖然在一些細(xì)節(jié)問題上有所分歧，但是整體脈絡(luò)上還是比較一致的，即遵循“層層篩選、逐級(jí)遞報(bào)”的原則，允許地方各級(jí)人民法院在本院或者下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件中發(fā)現(xiàn)并報(bào)送、審查符合標(biāo)準(zhǔn)的案例，因?yàn)楦鞯貐^(qū)經(jīng)濟(jì)文化有諸多差異，各級(jí)法院會(huì)遇到形形色色的案情，允許各級(jí)法院選編報(bào)送，能夠有效的照顧到鄉(xiāng)土民情，風(fēng)俗習(xí)慣。同時(shí)將各地報(bào)上來的案例統(tǒng)一到上級(jí)法院直到最高人民法院，則可以避免重復(fù)，增加所選案例的普適性。

具體來說，由基層和中層人民法院的各個(gè)法庭向所在法院的審判委員會(huì)報(bào)送其認(rèn)為符合要求的案例，由審判委員會(huì)進(jìn)行初步篩選，初選主要是進(jìn)行形式上的審查，比如審查所報(bào)送案例的審判程序是否合法，案例裁判文書的形式、內(nèi)容和裁判要素是否符合規(guī)定；如果以上皆符合規(guī)定，而后向其上級(jí)（即高級(jí)人民法院）進(jìn)行報(bào)送，高級(jí)人民法院再交由其審判委員會(huì)進(jìn)行審查，此次審查考查是實(shí)質(zhì)上的審查，比如報(bào)送案例的判決在事實(shí)的認(rèn)定上和法律的適用上等方面是否準(zhǔn)確；高級(jí)人民法院審查完畢后再報(bào)送至最高人民法院，再由最高人民法院審判委員會(huì)進(jìn)行審核，這一環(huán)節(jié)審核考查的內(nèi)容主要偏向于審查報(bào)送的案例是否符合我國(guó)的基本法律原則和法律精神，是否能在司法實(shí)踐中起到指導(dǎo)性作用；審核結(jié)束以后最終由最高人民法院將案例統(tǒng)一編號(hào)，編號(hào)后以《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》的形式向社會(huì)予以公示。

4指導(dǎo)性案例裁判內(nèi)容的編排要點(diǎn)

我國(guó)法院實(shí)行案例指導(dǎo)制度，目的就是要把那部分具有指導(dǎo)價(jià)值的案例發(fā)掘出來、公示出去、全面推廣，充分發(fā)揮這些案例獨(dú)特的示范、指引、啟示和規(guī)范價(jià)值，讓一線法官能夠及時(shí)了解到這些案例，并積極學(xué)習(xí)、借鑒這些案例所體現(xiàn)的法律思維和裁判規(guī)則，希望他們能夠參照指導(dǎo)性案例的裁判方法，合理公正地處理案件。需要注意的是，一旦案例指導(dǎo)制度建立，指導(dǎo)性案例的數(shù)量肯定會(huì)爆發(fā)式增長(zhǎng)，如果采取每個(gè)案件都按照原來的八股文式的裁判文書進(jìn)行原文刊載，必然會(huì)大大影響指導(dǎo)性案例推廣的速度和效率，所以我們?cè)谥笇?dǎo)性案例裁判內(nèi)容的編排上要把握兩個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)：

第一，文字表述要全面、準(zhǔn)確和精煉，案例事實(shí)部分要進(jìn)行歸納總結(jié)，將必要事實(shí)概括出來；

第二，重點(diǎn)闡述指導(dǎo)性案例所包含的法律理論，抽象出明確的法律原則或者規(guī)則，突出案例精髓。

要達(dá)到這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不是一件容易的事情，筆者建議從兩個(gè)方面進(jìn)行規(guī)范，首先在案例的選取和報(bào)送的過程中進(jìn)行裁判內(nèi)容的規(guī)范，即所謂的對(duì)指導(dǎo)性案例推薦書的內(nèi)容規(guī)范化處理，在報(bào)送文件環(huán)節(jié)應(yīng)該分為兩部分，一部分是指導(dǎo)性案例推薦書的撰寫，另一部分就是附上原裁判文書，在原裁判文書中對(duì)案件事實(shí)，裁判理由等情況已經(jīng)有十分充分的闡述，相應(yīng)的應(yīng)該就由報(bào)送人對(duì)所報(bào)送的案例進(jìn)行一個(gè)初步的分析歸納總結(jié)，形成比較簡(jiǎn)練的指導(dǎo)性案例推薦書，側(cè)重于闡述歸納案件事實(shí)、裁判要旨、推薦理由等具有總結(jié)性和參考性的內(nèi)容，通過借鑒董皞老師在《中國(guó)判例解釋構(gòu)建之路》一書中對(duì)判例解釋推薦書的設(shè)想模板進(jìn)行分析研究，結(jié)合最高院已發(fā)布指導(dǎo)性案例的模板，可以將指導(dǎo)性案例推薦書格式設(shè)想成以下形式：

指導(dǎo)性案例推薦書

（2016）刑例薦字第X號(hào)

一、裁判要旨

……

二、案例的由來、審理經(jīng)過和生效的裁判結(jié)果

……

三、案件的主要事實(shí)和必要事實(shí)

……

四、法律適用及其理由和裁判結(jié)果

……

五、推薦理由

……

綜上，推薦本案作為指導(dǎo)性案例，提請(qǐng)審核。

XX人民法院報(bào)送

報(bào)送推薦的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)最后匯總在最高人民法院指導(dǎo)性案例篩選審核部門，由最高人民法院相關(guān)部門對(duì)案件的典型性和辦案質(zhì)量進(jìn)行把關(guān)審核，經(jīng)研判確認(rèn)可以作為指導(dǎo)性案例的，由最高人民法院組織、協(xié)調(diào)相關(guān)部門進(jìn)行進(jìn)一步的研判和分析，對(duì)案例事實(shí)去粗取精，由繁入簡(jiǎn)，結(jié)合推薦書相關(guān)內(nèi)容，作出最后規(guī)范性的用于發(fā)布的指導(dǎo)性案例文本?，F(xiàn)有的最高人民法院的指導(dǎo)性案例文本所包含的主要是裁判要點(diǎn)、基本案情，裁判結(jié)果、裁判理由等幾個(gè)方面，應(yīng)該說已經(jīng)是很簡(jiǎn)練而且行之有效，但是應(yīng)該在案件事實(shí)的闡述上歸納性需要加強(qiáng)，單純的陳述性內(nèi)容適當(dāng)減少，以最近最高人民法院公布的一個(gè)指導(dǎo)性案例為例。

指導(dǎo)案例62號(hào)

王新明合同詐騙案

（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過

2016年6月30日發(fā)布）

關(guān)鍵詞刑事/合同詐騙/數(shù)額犯/既遂/未遂

裁判要點(diǎn)

……（127字）

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)刑法》第二十三條

基本案情

……（253字）

裁判結(jié)果

……（372字）

裁判理由

……（985字）

（生效裁判審判人員：蔣海宜、稅長(zhǎng)冰、戴克果）

以上是現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例文書的大概構(gòu)成，筆者覺得現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例在基本案情和裁判理由上的描述仍然存在內(nèi)容冗長(zhǎng)、歸納性結(jié)論太少的弊病，而在裁判要點(diǎn)的描述上又過于簡(jiǎn)單，應(yīng)該將裁判要點(diǎn)改為裁判要旨，對(duì)案件進(jìn)行歸納作出具有原則性或者規(guī)則性的表述，而在基本案情的闡述上要適當(dāng)簡(jiǎn)練，歸納出必要的案件事實(shí)，裁判理由上也應(yīng)該適當(dāng)傾向于適用原則和依據(jù)的描述而減少案件事實(shí)的重復(fù)描述。

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