經(jīng)濟不顯著夾害問題的分析及刑事訴訟遠憂

【摘 要】我國現(xiàn)行價格法、公司法、刑法對于經(jīng)濟不顯著夾害問題的關注，幾盡邊緣化。經(jīng)濟不顯著夾害，即經(jīng)濟生活中不顯著的不利于消費者的事實行為與結果。其問題具有隱蔽性、違法性、悖德性等特點而不易被覺察、反制；也不具備刑事及刑事訴訟的準確規(guī)制。這令人憂思，該如何更好在遭遇經(jīng)濟不顯著夾害時，保護消費者的合法權益并實現(xiàn)其監(jiān)督作用？也令人憂思，公司行為會否就經(jīng)濟不顯著夾害邏輯，存在觸及法律底線的行為和價格、銷售政策。

【關鍵詞】公司行為；經(jīng)濟不顯著夾害；價格；明碼標價；合同；法律規(guī)制

一、前言

公司法第五條：公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。第一百四十八第五款、第八款：董事、高級管理人員不得有下列行為：……（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會……（八）違反對公司忠誠義務的其他行為。第二百一十六條第一款：高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

價格法第七條：經(jīng)營者定價，應當遵循公平、合法和誠實信用的原則。第十四條第四款：經(jīng)營者不得有下列不正當價格行為：……（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易……。第四十六條：價格工作人員泄露國家秘密、商業(yè)秘密以及濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守、索賄受賄，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予處分。

刑法第一百六十九條之一第六款：上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠誠義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：……（六）采取其他方式損害上市公司利益的……。

所謂“經(jīng)濟不顯著夾害”，是指經(jīng)濟生活上不顯著的不利于消費者權益保障的事實，包括“夾害者”行為與消費者的反應等現(xiàn)象。近年來，我國在加強打擊經(jīng)濟犯罪領域雖然提高了力度、廣度，但一些潛在犯罪問題，似乎沒有得到特別重視。致使一些公司在價格、服務、銷售等方面，屢屢出現(xiàn)不利于消費者的經(jīng)營行為與結果，導致沖突。尤其是觀念上仍占據(jù)“壟斷”的行業(yè)企業(yè)，其行為與結果更加不易被覺察、反制。但巧，隨著全面法治的不斷深入，人們法治意識普遍有所提高。群眾對于侵權、“違法違規(guī)”甚至“不公平”現(xiàn)象的意識敏感程度，大為增強。當一些經(jīng)濟上不顯著的“夾害”來臨，人們有的依然會默不作聲，有的會“氣不打一處來”，有的會“討說法”。

人無遠慮，必有近憂。如何實現(xiàn)“經(jīng)濟不顯著夾害”問題的準確揭露，從而保護好、發(fā)揮好群眾日常監(jiān)督作用，仍是一個晦澀難題。比如：菜就這樣愛買不買，想怎樣？此種極端簡單的“現(xiàn)實邏輯”，令人遠憂：一些公司，會不會存在更晦澀難懂的經(jīng)濟不顯著夾害？他們離刑事問責的邊界有多近？進而憂慮：如果有，舉報、調查取證、依法控訴，何其困難？

當前，我黨《關于新形勢下黨內(nèi)政治生活的若干準則》的出臺，無疑是全面強化打擊深層次犯罪的一種特殊制度補充。它從黨內(nèi)規(guī)范、道德等維度，給特定人群拉出“紅線”，具有正面兜底的警示效用。那么，嚴格依循“罪刑法定”邏輯，黨內(nèi)“違犯準則”的，不一定構成“犯罪”；但“違犯”了的，又是特殊負擔行為。這樣看來，“經(jīng)濟不顯著夾害”的行為主體“們”，確實也亟待一些“若干準則”來兜底。

二、一次親歷的電視繳費遭遇

2017年某月某日，本人因家庭有線數(shù)字電視“欠費”，攜戶主（本人母親）身份證、戶口本，前往最近的“某廣電網(wǎng)絡營業(yè)廳”（以下簡稱該廳）準備繳費，并打算一次性查詢、咨詢、續(xù)交其提供的“寬帶”、“副機”情況。在沒有準確合同觀念指引下，本人家庭明確知道“確實應該到期了”。不料，遭遇如下：

本人進門取號排隊。該廳，除服務臺和保安臺外，左右兩壁和中間通道布滿“電視機”產(chǎn)品宣傳。本人發(fā)覺奇怪，因為也許在即將輪到的“辦理臺”前，會有顯著的“價碼服務（資費）”可供知曉。遺憾是，任何價碼服務資費都沒有。

于是便問：“你好。繳電視費，續(xù)交，多少錢？一共多少錢？順便幫我查一下寬帶是不是也準備到期了？續(xù)交，多少錢？一共多少錢？”

回答說：“你好先生，稍等。電視一共360元，按30元一個月算。寬帶一個月45元，一年540元。按照一個套餐來交的話，可以優(yōu)惠100元。就是說，電視與寬帶一起交一年的，總共是540+360=900元，優(yōu)惠100元。合計一共您要交800元。您還有一臺副機，副機隨主機，一年60元。最終就是一共要交860元?！?/p>

本人越發(fā)覺得奇怪，明確要求：“能不能把這些清單都打印出來，明確一點。”

回答：“具體是打不出來，您需要查可以電話咨詢9XX5或登錄我們網(wǎng)上營業(yè)廳直接查詢套餐資費，這里只有總的單據(jù)。”

無奈之下，本人自己筆記在“800元”合計單據(jù)上，“45元一個月網(wǎng)、30元一個月電視、優(yōu)惠100元”，并最終拿到“800元”與“60元”兩張蓋有專用業(yè)務章的“單據(jù)”（“60元”的副機本人最后取消了）。為不影響排隊，本人不再糾纏于臺前。但當拿著單據(jù)詢問服務臺人員時，回答：“您要的這些是沒有的，但是540元的寬帶套餐我們有的，請您看您的身后。” 那是張不顯著的手寫彩色小立板，圖畫著“優(yōu)惠資訊”。上面寫著“寬帶540元/年”，但右邊還有一句“寬帶，720元/兩年”。本人一氣之下，即刻舉報到有關部門，并隨后按照該廳的“指示”登錄他們網(wǎng)絡頁面。查詢到的所謂“具體資費”，不僅不具體，而且對不上。

其顯示的“我的產(chǎn)品”中，僅三項：一是電視基本包，26元/月；二是寬帶費，45元/月；三是一個付費6套，5元/月?；叵雭?，本人并沒有簽訂該“合同”（該廳說的是30元/月的電視，雖然540元的寬帶確實對上了）。這是26+5=31元/月的或26元/月的新合同。本人翻看自家賬本，2016年這筆賬：電視360元/年，寬帶（4M）360元/年，副機60元；2015年這筆賬：電視360元/年，寬帶（2M）360元/年，副機60元。

次日，本人攜該賬本再回該廳，換到第三位經(jīng)理時，此事情才告解決。當時本人問道：“服務質量的事情我不理了，我昨天來辦理了這樣一套東西，實在不清不楚，請您看后，我要問兩個問題：第一，我能否把這份合同取消重新繳費，電視還是交360元/年，但寬帶交720元兩年的套餐，可以么？第二，可以的話，這樣繳，還能否優(yōu)惠100元？我希望您依據(jù)有關政策和文件回答。”

她沒有按政策或文件地說了很多后，答我：一是可以按我的意思重新繳費；二是不能再優(yōu)惠這100元。她答稱：“就像做生意一樣，這就不能再優(yōu)惠了。”確實似乎是“買多少多，買少惠少”的道理。但最后她說了句話很耐人尋味的話：“您當然可以這樣重訂，當然是您不擔心我們未來兩年內(nèi)對寬帶會有更加優(yōu)惠的話?！北救祟D時回應：“您這個話我當沒有惡意。這是我前年、大前年賬：2016年寬帶（4M）360元一年；2015年寬帶（2M）360元一年。寬帶由2M到4M，價格仍是360元。雖然您現(xiàn)在跟我說變成了所謂的“10M”，但540元/年的寬帶與720元/兩年相比，未來可能有比360元/年更優(yōu)惠的么？”她突笑靨不止，認為這樣想也是可以的“不同考慮”。于是其特安排本人重新訂合同后，收回原單據(jù)，重新出示了依然不準確的總計單據(jù)。

隨后，當?shù)亍鞍l(fā)改委”來電詢問本人該舉報。本人一一相告，并說明：“我已得到了基本滿意答復，但仍要求他們做好‘明碼標價這件事小事”。

三、經(jīng)濟不顯著夾害問題的分析及刑事訴訟遠憂

1.對經(jīng)濟不顯著夾害問題的分析

上述幾則合同數(shù)據(jù)，經(jīng)整理，比較如下：

“問題”，赫然出在2017年寬帶套餐上。從“實際合同”看，2017年套餐二，實為360元/年，前提是一次性交足兩年的量。相比套餐一的540元/年，一年量寬帶費“單交”，要多出180元/年。而該廳的“銷售政策”，卻直接以“電視和寬帶一起交的，優(yōu)惠100元”來“吸引”客戶，而非基于“明碼標價”、“公平交易”原則與自由，給客戶一定的選擇余地和考慮時間。這是對消費者知情權、自主權的侵害。“720元/兩年”的標價應與“540元/年”的標價同時顯著出現(xiàn)，才是合法合規(guī)交易，實踐上卻嚴重“偏失”。盡管該廳也表明了不顯著的“720元/兩年”政策，但踐行起來，顯著是“抉擇固定誘導”的、“爭短利、爭大利”的具體銷售策略。試想，如此一來“爭短利”，就能夠短時多收集到每一客戶“180元”的附加值，體現(xiàn)營利性公司法人的本質最大化；同時，壓抑“720元/兩年”實行，才能最優(yōu)實現(xiàn)“540元”套餐價值，才是對本質要求的最大迎合。否則，套餐一或臨破產(chǎn)。那又何必保留“720元/兩年”的套餐二呢？

“根源”，或在該公司及其價格政策與銷售政策上。該廳所屬某股份有限公司，是國有上市公司。眾所周知，在我國，他們有著更特殊的“社會性本質”。 作為產(chǎn)品定價的原始依據(jù)，企業(yè)內(nèi)部的成本價格往往缺乏真實性與準確性。所以，套餐二“720元/兩年”的提出，或正巧源于寬帶歷來的“360元/年”。當前，我國寬帶服務行業(yè)呈現(xiàn)的一般競爭態(tài)勢是：更高品質，更低費用。從2015年的2M變?yōu)?017年的10M，體現(xiàn)前者。而不漲價，即意味著保底價或“掉價”。保證競爭優(yōu)勢，體現(xiàn)社會性、公共性，價格定位一般“承前啟后”，即鎖定在原有價格里，否則或引發(fā)客戶流失等諸多“紊亂”，尤其對國有企業(yè)而言。單交，則多交180元/年；雙交，則無“附加值”，但需提供價值所有權的“讓渡交易”，即“交夠兩年的”和“可用兩年”。多交一年的“360元”，至少能保證為該公司在利率回饋中有所收益。這是對“營利性本質”的回歸，是一種變化了的“漲價”，又較好地滿足到特殊社會性或公共性需求。不至于讓人覺得“多被收了錢”。所以，套餐二的存在，是一種復雜但必要的價格政策，同時也符合國有制企業(yè)改革浪潮的傳統(tǒng)性一面。

實質上，套餐二是維系信任基礎上的最優(yōu)惠寬帶套餐，不論未來這兩年是否可能出現(xiàn)低破“360元/年”價格底線的情況。這種極端可能的出現(xiàn)，即低于360元/年底價，最多首先出現(xiàn)在主頁更為專注的公司，如電信，而非復合型業(yè)務公司。從傳統(tǒng)發(fā)展理念上看，任何公司的轉型升級，成本控制一般都朝著人力成本驅高的價值取向發(fā)展，盡力降低其他物質成本。這意味著，360元/年的底價，也是目前該司人力成本的“晴雨表”。不論是壯大經(jīng)營實體，還是側重虛擬網(wǎng)絡操控，都意味著電信行業(yè)企業(yè)在未來幾年中的“吸人”力度和承載量，會不斷提高與擴大。這意味著，360元/年的寬帶底價，破無可破。所以，選擇套餐二，兩年內(nèi)或不可能破底360元/年。哪怕變成“361元/年”的寬帶費，也沒有套餐一的“540元/年”來得兇猛。而該廳的銷售策略卻是：簡單托舉套餐一。

2.對經(jīng)濟不顯著夾害問題的遠憂

這或是該公司的價格政策與銷售政策的“脫鉤”。所謂脫鉤，即價格政策在銷售執(zhí)行中，出現(xiàn)不一致性。從維護公司利益的最高位出發(fā)，下位銷售政策的價格執(zhí)行并沒有完全符合上位價格政策的制定初衷，出現(xiàn)銷售價格政策的偏失，需要一些“指導政策”來銜接。而至于該公司為何會脫鉤，因筆者無法獲得其有關文件，故難以得明。但該公司的宏觀價格政策及其與銷售政策的指導政策，確實從不顯著中衍生出了顯著的價格漏洞，即：誰才會知道選擇套餐二而非套餐一？誰才能頂?shù)米　皟?yōu)惠100元”的誘惑堅持選擇套餐二而非套餐一？換言之，知道選擇360元/年電視費單交與720元/兩年寬帶費單交“分別進行”的人，會是誰？

首先，可能有誰？價值政策的制定者、責任人以及少量銷售政策的執(zhí)行者，通常即公司董事、高管和價格工作人員。其次，應該是誰？股東會及其股東。公司法人，制定具有地區(qū)性的價格政策、銷售政策及其指導政策，必然是公司的最重大決策事宜之一。股東會及其股東，應該是通曉其理的人，毋庸置疑。但這卻只是它的理論邏輯，其現(xiàn)實邏輯極容易被“忽略”而并不一定非要通曉其理。股東會及其股東，是理論上的通曉者，卻不一定是實踐上的明白人；而這些文本政策的制定者、責任人，是實踐和理論上的通曉者，卻不一定是法律上的明白人。他們較為嫻熟地知曉兩個套餐的意義，解釋并簽署有關責任，并通過股東會決議，拿到公司最高決策的“合法性”效力，自己卻不一定按照政策預想去解決自己的“電視繳費”問題。一方面，他們自己也要“看電視”，更比任何人都有可能趨向于與本公司簽訂“寬帶合同”。他們當然會鉆進他們早已懂得的合法性漏洞中去，竊取本公司價格政策的漏洞價值，換來套餐二的最優(yōu)惠“庇護”，而代價僅是繼續(xù)努力工作；另一方面，該股東大會決議效力雖然可能違法違規(guī)，但其有效性卻已經(jīng)開脫了他們的職務或個人責任，成為法人意志。選擇套餐二，對他們來說，不費吹灰之力就能維系歷來“360元/年”的保底價格。當然，這只是假設，只是對經(jīng)濟不顯著夾害問題的一些憂慮。

這是顯著又高度隱蔽的公司“不忠誠”經(jīng)營行為，具有違法性、悖德性。首先，根據(jù)價格法，利用價格手段“誘導”，屬價格欺詐行為。主要有：虛假降價，謊稱降價而實際上沒有降價，就算“優(yōu)惠100元”，其實還虧“180元”；模糊標價，用模糊語言、文字、計量單位等表示價格，既不在臺前“明碼標價”更不注意提示套餐二。它不僅損害消費者的利益，而且破壞正常市場秩序，造成一定紊亂。本案未有“大亂”，原因或許顯而易見：經(jīng)濟不顯著夾害感，并非大部分人都會“委以重視”的。試想，一旦出現(xiàn)在該廳的絕大部分客戶是法律工作者或其他職業(yè)人士，或大有不同。遺憾是，現(xiàn)實中絕大多數(shù)該廳的登門客戶，都具有“年歲稍長”的特點。他們的奉行觀念最多不外乎：多一事不如少一事。其次，“不忠誠”行為所涉主體，包括股東、董事、高管和價格工作人員，是刑事責任的直接主體。他們的“假設行為”一旦查明存在，即是典型“不忠誠”行為。根據(jù)前述有關規(guī)定，他們的職務行為、個人潛在的“假設行為”，深具違法性。同時，就“不忠誠”入法而言，該價格政策的出臺，或是未預料的瑕疵，并不具有主觀惡性。但職務上的“欠考慮”，能為典型“不忠誠”，提供發(fā)展條件、可能和空間，是至少具有悖德性的。人們會責稱：是該崗位的嚴重失職。

聚焦它的違法性，卻缺乏足夠準確的刑事及刑事訴訟法律規(guī)制。一方面，我國價格法，單獨提及“刑事責任”的僅第四十六條。明文所涉刑事實體罪名，局限在“泄露國家秘密、商業(yè)秘密以及濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守、索賄受賄”。這和刑法第一百六十九條遙相呼應。當前立法例，在這個問題上，具有將刑事規(guī)制功能邊緣化之嫌；另一方面，刑事訴訟的罪名渠道被窄化為五種常見“職務犯罪”。首先，這些職務犯罪的定罪，大都有著“起刑點”。其次，就犯罪主體理論而言，對職務犯罪主體的定罪，他們主觀上的“違法性認識”扮演重要構成。當其明知“不忠誠”而選擇套餐二，或告知其他人選擇套餐二時，他只是一些“不經(jīng)意的發(fā)現(xiàn)”而已，幾乎不可能證明其主觀上的半點“牟利色彩”。再次，刑訴舉證困難。假設本案進入訴訟，就必須依賴于“數(shù)字合同”與“紙面合同”，來雙面補強證明“實際合同”。而實際合同的全部，又都是些單方面的“口頭合同”。數(shù)字合同所顯示的“31元”或“26元”都不是事實合同，線上線下兩套價；“800元”合計單據(jù)，又如何證明得了“套餐一或套餐二”的基本事實？選擇套餐一，還有一則“優(yōu)惠100元”情況，有待自認或證人證言。試問，這樣的“三重合同”，如何證明得了基本事實？公司政策的制定者“們”，尚且完全可以在法律與道德的邊際上游走，就更毋庸憂慮其股東會決議，是否可能集體沿著經(jīng)濟不顯著夾害的法律邏輯，與價格法發(fā)生完全趨利的“背馳”可能了。假若真有，該股東大會決議不僅違法無效，且應背負“有罪推定”并自行承擔抗辯與證無。

四、后語

《史記·貨殖列傳》：天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往。夫千乘之王，萬家之侯，百室之君，尚猶患貧，而況匹夫……親朋道義因財失，父子情懷為利休。急縮手，且抽頭，免使身心晝心愁；兒孫自有兒孫福，莫與兒孫作遠憂。

本文只是“遠憂”，僅針對經(jīng)濟生活中的上述經(jīng)濟不顯著夾害問題進行假設分析，并上升到對它的刑事訴訟憂思。言之鑿鑿，恐全憑假設；一家之言，尚不足為信。不顯著夾害問題，確實亟待法律“準確、及時”查明事實，正確適用刑法，而不僅是“行政法”。但就算設定了相應法律，避免其形同虛設，依然任重道遠。畢竟，它始終處在“不顯著”狀態(tài)中，有待全面法治恢弘質變其為“顯著”問題?！墩撜Z·顏淵》：自古皆有死，民無信不立。綜觀之，在我黨“準則”的基礎上，針對性出臺相關經(jīng)濟不顯著夾害的指導意見或要求，或是有利之舉。

參考文獻：

[1]陳光中主編：《刑事訴訟法（第五版）》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2013.6.1.

[2]江偉主編：《民事訴訟法（第五版）》，北京：中國人民大學出版社，2011.5.

[3]王波：《國有企業(yè)價格管理機制的調整策略》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟信息》，2011.9.23.

作者簡介：

梁琦，廣西大學法學院，2015級法律（非法學）專業(yè)碩士在讀研究生。