夏雪東

摘 要：挪而未用作為常見多發(fā)而又形態(tài)特殊的挪用公款行為，理論界對其應(yīng)具屬性的認(rèn)知可謂眾說紛紜、莫衷一是。從刑法解釋的文義制約、法益保護(hù)的刑法機(jī)能以及罪刑均衡的刑法原則出發(fā)，可以推知“歸個(gè)人使用”屬于挪用公款罪的主觀要件，“未用”并不阻卻犯罪的成立。由于刑法文本規(guī)定了三種類型各異的挪用公款行為，并對之采取了不同的定性與定量組合的立法模式，故對于挪而未用行為應(yīng)依照類型之區(qū)別作具體分析，不可一體準(zhǔn)用“其他活動(dòng)型”挪用公款行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。而在構(gòu)成要件齊備的情況下，“非法活動(dòng)型”與“營利活動(dòng)型”挪而未用行為構(gòu)成挪用公款罪的既遂，“其他活動(dòng)型”挪而未用行為僅成立挪用公款罪，不牽涉犯罪形態(tài)的問題。

關(guān)鍵詞：挪用公款罪；挪而未用；歸個(gè)人使用；構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)；犯罪形態(tài)

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2017.03.069

1 現(xiàn)有理論的集中概括

近年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展，職務(wù)犯罪率居高不下，其中挪用公款類犯罪占據(jù)了明顯比重。然而作為一種常見而復(fù)雜的失范行為，挪用公款罪中確實(shí)存在著諸多備受爭議、值得研究的子問題，挪而未用即是其中之一。關(guān)于挪而未用的基本內(nèi)涵，有學(xué)者認(rèn)為“通常是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，已經(jīng)將公款從原單位挪出，既未歸還，亦未使用，只是消極地藏匿于家中、辦公室或者其他處所的情況”，還有學(xué)者認(rèn)為“是指行為人利用職務(wù)上的便利，將款物從單位挪出之后，款物尚未被實(shí)際使用即案發(fā)的情況”。此兩種具有代表性的觀點(diǎn)并無本質(zhì)區(qū)別，只是在表述上略有不同，而且也基本上揭示了挪而未用行為的主要特征。欠缺之處在于上述定義均未指出行為人挪用公款的目的為歸個(gè)人使用，從而有擴(kuò)大挪而未用指向范圍之虞。準(zhǔn)確地說，挪而未用行為應(yīng)當(dāng)是指以歸個(gè)人使用為目的，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，將公款從單位挪出之后既未歸還也未實(shí)際使用的行為。關(guān)于挪而未用的法律性質(zhì)，學(xué)界主要存在以下幾種學(xué)說。

1.1 “不構(gòu)成犯罪說”

該說認(rèn)為，挪用公款罪的實(shí)行行為是“挪移”行為與“使用”行為的結(jié)合，成立挪用公款罪既要求有挪移行為，又要求有使用行為，挪而未用在客觀上缺乏使用行為，不符合挪用公款罪的客觀要件，因而不構(gòu)成挪用公款罪。

1.2 “構(gòu)成犯罪說”

該說認(rèn)為，“挪用”是一個(gè)整體行為，不可機(jī)械地拆分為“挪移”行為和“使用”行為。從法益侵害的角度考量，挪而未用行為已經(jīng)造成了公款使用權(quán)、收益權(quán)的實(shí)際受侵，符合犯罪的本質(zhì)特征，因此構(gòu)成挪用公款罪。

1.3 “既遂說”

該說認(rèn)為，挪用公款罪是結(jié)果犯，挪用公款行為的危害結(jié)果主要表現(xiàn)為單位對于公款的暫時(shí)失控，與行為人是否已經(jīng)實(shí)際使用并無必然關(guān)系。挪而未用行為使得公款暫時(shí)或永久地脫離單位的控制，已經(jīng)產(chǎn)生了危害結(jié)果，理應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪的既遂。

1.4 “未遂說”

該說認(rèn)為，挪用公款罪的實(shí)行行為包括“挪”和“用”，挪而未用中行為人已經(jīng)著手實(shí)施了犯罪行為，但由于本人意志以外的原因只完成了“挪”的行為，未能完成“用”的行為，犯罪未能得逞，所以應(yīng)當(dāng)構(gòu)成挪用公款罪的未遂。

1.5 “中止說”

該說認(rèn)為，挪用公款是復(fù)合行為，其中“挪”屬于手段行為，“用”屬于目的行為。在挪而未用中，行為人雖已將公款從單位挪出，但由于并未實(shí)際使用，對公款使用權(quán)的侵犯并不完整，其危害結(jié)果也未完全發(fā)生，故而成立挪用公款罪的中止。

2 “未用”不影響犯罪之成立

關(guān)于挪而未用行為的應(yīng)具屬性，學(xué)者們雖是各抒己見、莫衷一是，卻大致可劃分為兩大陣營，兩者以對于挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”的定位為界分的主要依據(jù)。如果認(rèn)為“歸個(gè)人使用”屬于挪用公款罪的客觀要件，對于挪而未用行為則可能推導(dǎo)出“不構(gòu)成犯罪說”、“未遂說”或“中止說”的觀點(diǎn)；如果將“歸個(gè)人使用”視為挪用公款罪的主觀要件，則可能得出“構(gòu)成犯罪說”或“既遂說”的結(jié)論。筆者認(rèn)為，基于刑法解釋的文義制約、法益保護(hù)的刑法機(jī)能以及罪刑均衡的刑法原則，《刑法》第384條中的“歸個(gè)人使用”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪的主觀要件，挪出公款后的“未用”行為并不阻礙犯罪的成立。

2.1 刑法解釋的文義制約

刑法文本的解釋必須采用以文義解釋為基本方法的嚴(yán)格解釋，應(yīng)當(dāng)盡可能根據(jù)對該刑法語詞的通常字面含義進(jìn)行不違背社會情理的解釋，此乃罪刑法定原則的當(dāng)然要求。對于挪用公款罪條文中“歸個(gè)人使用”的解讀，無法擺脫語詞文義射程的制約，且應(yīng)當(dāng)充分尊重文字的表面含義。我國《刑法》第384條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪?！睂τ谶@一條文中的“挪用”一詞，只能解釋為不具有“使用”內(nèi)涵的“挪移”，否則會造成罪狀中“挪用公款”與“歸個(gè)人使用”在語意上的難以銜接和無法協(xié)調(diào)。至于“進(jìn)行非法活動(dòng)”和“進(jìn)行營利活動(dòng)”，則應(yīng)視為對于“歸個(gè)人使用”的補(bǔ)充說明和具體闡釋。由此，問題的焦點(diǎn)在于如何理解罪狀中的“歸個(gè)人使用”？根據(jù)《現(xiàn)代漢語辭海》的釋義，“歸”作介詞使用的時(shí)候，是指“由（誰負(fù)責(zé)）”之意，也可解釋為“讓”或者“為了”，“歸個(gè)人使用”強(qiáng)調(diào)的是行為主體在主觀上對于客體走向和歸屬的設(shè)定，而非針對客體實(shí)施的具體行為。因此，從語詞的基本含義與慣常用法出發(fā)，宜將挪用公款罪中的“歸個(gè)人使用”視為對行為人主觀狀態(tài)的一種規(guī)制，即要求行為人主觀上須有挪用公款為個(gè)人所用的故意。易言之，“歸個(gè)人使用”應(yīng)屬挪用公款罪的主觀要件。

2.2 法益保護(hù)的刑法機(jī)能

李斯特曾經(jīng)說過，法律的存在是為了保護(hù)主要利益，刑法概莫能外。作為其他部門法的保障法，刑法在法律體系和社會生活中扮演著“最后一道防線”的角色，為立法者遴選的社會利益保駕護(hù)航。應(yīng)當(dāng)說，法益保護(hù)是刑法的顯著機(jī)能之一，也是刑事立法的重要目的之一。對于刑法文本的解釋，不僅受制于語詞的含義射程，還應(yīng)當(dāng)以法規(guī)范所追求的目的作為指導(dǎo)的準(zhǔn)繩，對法條背后的利益關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的考量與權(quán)衡，從而得出盡可能契合立法原意的答案。而對于立法原意即法益保護(hù)內(nèi)容的確定，“既要考慮具體犯罪所屬的類罪，也要以刑法對具體犯罪的規(guī)定為根據(jù)”。從我國刑法分則的體例來看，挪用公款罪屬于分則第八章貪污賄賂罪中的個(gè)罪，而貪污賄賂罪一般屬于國家工作人員利用職務(wù)之便，侵犯公共財(cái)產(chǎn)權(quán)以及職務(wù)行為廉潔性的行為，因此挪用公款罪的法益包括公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的不可侵犯性與職務(wù)行為的廉潔性。然而刑法分則第八章規(guī)定的其他諸如受賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪、私分國有資產(chǎn)罪等犯罪保護(hù)的法益也包括國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，且立法者難以根據(jù)職務(wù)行為的廉潔性去指導(dǎo)挪用公款罪具體構(gòu)成要件和構(gòu)成要件要素的確定，故而必須通過比對本罪與相關(guān)犯罪的具體條文規(guī)定，確定其特別保護(hù)、側(cè)重保護(hù)的法益內(nèi)容。從《刑法》第382條與第384條對于貪污罪和挪用公款罪的規(guī)定來看，貪污罪是指“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”的行為，挪用公款罪是指“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還”的行為，兩者均屬于利用職務(wù)之便侵犯公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，與受賄罪、行賄罪等侵犯國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性的權(quán)錢交易型犯罪涇渭分明，因此挪用公款罪保護(hù)的主要法益是公共財(cái)產(chǎn)的不可侵犯性。具體而言，不同于貪污罪保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的立法目的，挪用公款罪保護(hù)的社會利益集中表現(xiàn)為公共財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)?；诖私Y(jié)論，可以推知挪用公款罪中的“歸個(gè)人使用”并非客觀要件。原因在于只要國家工作人員利用職務(wù)便利將公款從單位挪出，使得公款脫離了單位的實(shí)際控制，就已經(jīng)侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，至于是否存在后續(xù)的實(shí)際使用公款的行為，對于公共財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的狀態(tài)并無影響，如果將“歸個(gè)人使用”認(rèn)定為挪用公款罪的客觀要件，行為人須有既挪且用的行為，才能構(gòu)成對于本罪主要法益的完全侵害，如此勢必會造成本罪主要法益的保護(hù)不力。但是，“歸個(gè)人使用”的條文設(shè)置實(shí)屬必要，應(yīng)將其視為挪用公款罪的主觀要件，因?yàn)橹挥性跉w個(gè)人使用的意圖支配下將公款從單位挪出才可能成立挪用公款罪，若是出于非法取得公款所有權(quán)的目的則可能成立貪污罪，而若是出于歸單位使用的目的則可能不構(gòu)成犯罪。

2.3 罪刑均衡的刑法原則

罪刑均衡是我國刑法的一項(xiàng)基本原則，我國《刑法》第5條明文規(guī)定：“刑法的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”重罪重判、輕罪輕判是罪刑均衡原則的基本內(nèi)容與應(yīng)然要求。如果將“歸個(gè)人使用”界定為挪用公款罪的客觀行為要件，則成立挪用公款罪須同時(shí)具備“挪移”和“使用”的行為，二者缺一不可。如此一來，在成立挪用公款罪的情形下，無論使用行為本身的性質(zhì)如何，合法或者非法，均只能在挪用公款罪的犯罪構(gòu)成中進(jìn)行評價(jià)，這顯然會導(dǎo)致重罪輕罰。如國家工作人員甲為了雇兇殺害仇人丙，從所在單位挪出10萬元作為殺人費(fèi)支付給乙，乙收受10萬元報(bào)酬后替甲殺害了丙。案例中行為人甲使用從單位挪出的10萬元公款買兇殺人的行為構(gòu)成故意殺人罪自屬無疑，但如果將使用公款的行為認(rèn)定為挪用公款罪的客觀行為要件，則甲的買兇殺人行為也可被評價(jià)為使用公款行為，與挪出10萬元公款的行為結(jié)合起來充實(shí)著挪用公款罪的犯罪構(gòu)成，如此對于甲的挪出10萬元公款并用之買兇殺人的行為只能評價(jià)為成立挪用公款罪與故意殺人罪的想象競合犯，否則便存在重復(fù)評價(jià)之嫌。此種評價(jià)顯然會造成對犯罪分子的放縱，與罪刑均衡的基本精神背道而馳。相反，如果將“歸個(gè)人使用”視為挪用公款罪的主觀要件，則只需證明甲是出于歸個(gè)人使用的目的從單位挪出10萬元公款，其挪出公款的行為便可獨(dú)立成立挪用公款罪，至于后續(xù)的買兇殺人行為也可單獨(dú)評價(jià)為故意殺人罪，如此便可對甲實(shí)行數(shù)罪并罰。顯然，對于出于歸個(gè)人使用的意圖挪移公款后又實(shí)施其他犯罪行為的犯罪分子實(shí)施數(shù)罪并罰符合罪刑均衡原則的價(jià)值追求，1998年5月9日起施行的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第2款“挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定正是對此的肯定。因此，為了確保罪刑均衡原則的免于違背，進(jìn)而維護(hù)刑法的權(quán)威，應(yīng)當(dāng)將“歸個(gè)人使用”認(rèn)定為挪用公款罪的主觀要件。

3 挪而未用行為的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)

由前文之論證可知，挪用公款罪中的“歸個(gè)人使用”屬于主觀要件，在能夠證明行為人主觀上存在挪移公款歸個(gè)人使用之意圖的情形下，“未用”并不會阻卻犯罪的成立。然而挪用公款罪采取了定性與定量相結(jié)合的立法模式，挪移公款的行為屬于本罪質(zhì)的規(guī)定性，而三種公款使用方式涉及的數(shù)額與時(shí)間的組合則是對本罪的定量化要求。具體而言，《刑法》第384條規(guī)定了挪移公款之后三種不同的使用方式——從事非法活動(dòng)、從事營利活動(dòng)以及從事其他活動(dòng)（后文將三種不同類型的挪用公款行為分別稱為“非法活動(dòng)型”、“營利活動(dòng)型”及“其他活動(dòng)型”），對于從事非法活動(dòng)既無數(shù)額要求也無時(shí)間限制，對于從事營利活動(dòng)則要求公款數(shù)額較大，而對于從事非法活動(dòng)和營利活動(dòng)以外的其他活動(dòng)則要求公款數(shù)額較大且三個(gè)月未歸還。因此，在挪而未用案件中，必須立足于行為人關(guān)于公款使用方式的主觀狀態(tài)，結(jié)合挪而未用的數(shù)額和時(shí)間，具體判斷特定挪而未用行為是否構(gòu)成犯罪。有學(xué)者認(rèn)為，所有的挪而未用行為都必須同時(shí)滿足“數(shù)額較大”和“超過三個(gè)月未還”這兩個(gè)條件才能構(gòu)成挪用公款罪，理由在于：首先，挪用公款的意圖在挪而未用的情況下是一個(gè)主觀的東西，很難認(rèn)定；其次，行為人的挪用公款的目的有可能中途轉(zhuǎn)換，例如行為人原先想利用公款從事營利活動(dòng)，而后轉(zhuǎn)變?yōu)檫M(jìn)行非法活動(dòng)，或者相反；最后，2002年最高人民法院公布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會討論辦理貪污賄賂和瀆職案件適用法律問題意見綜述》中規(guī)定，挪而未用在數(shù)額較大和超過三個(gè)月未還的情況下，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪追究刑事責(zé)任。筆者對上述觀點(diǎn)和理由不予贊同。首先，挪用公款的意圖在挪而未用的情形下雖然屬于主觀范疇的東西而難以認(rèn)定，但是可以通過客觀化的外在證據(jù)如涉及公款使用方式的日記、短信等加以證明；其次，行為人挪用公款的目的可能中途變換，但只要有足夠證據(jù)證明行為人挪移公款之時(shí)的主觀意圖，至于事后目的如何轉(zhuǎn)變，不會影響行為的性質(zhì)，這也是主客觀相一致原則的體現(xiàn)；最后，最高人民法院在2002年公布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會討論辦理貪污賄賂和瀆職案件適用法律問題意見綜述》規(guī)定的在數(shù)額較大和超過三個(gè)月未還的情況下追究挪而未用行為人的刑事責(zé)任與依照行為人具體的主觀意圖結(jié)合相應(yīng)的數(shù)額與時(shí)間要求判斷挪而未用行為的罪與非罪性并不矛盾，因?yàn)闊o論是從事非法活動(dòng)還是營利活動(dòng)，抑或是其他活動(dòng)，在數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的情況下，挪而未用行為都應(yīng)當(dāng)成立挪用公款罪，而上述意見更似是為行為人主觀目的不明的挪而未用行為規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，對于挪而未用的行為，不能毫無區(qū)分地一律按照數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，而應(yīng)根據(jù)案件情況作具體分析和區(qū)別對待。對于確實(shí)無法查證行為人具體意圖的挪而未用案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于被告人的精神，適用數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的標(biāo)準(zhǔn)；而對于存在確實(shí)、充分證據(jù)證明行為人具體意圖的挪而未用案件，應(yīng)當(dāng)依照行為人的具體意圖分別適用相應(yīng)的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。由于1998年5月9日施行的《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定了“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的”，以挪用公款5000元至1萬元為追究刑事責(zé)任數(shù)額起點(diǎn)；挪用公款歸個(gè)人使用，“數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的”或者“數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的”，以挪用公款1萬元至3萬元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)，因此對于“非法活動(dòng)型”的挪而未用行為，其成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)為挪移公款數(shù)額達(dá)到5000元至1萬元、意圖利用公款從事非法活動(dòng)；對于“營利活動(dòng)型”的挪而未用行為，其成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)為挪移公款數(shù)額達(dá)到1萬元至3萬元、意圖利用公款從事營利活動(dòng)；而對于“其他活動(dòng)型”的挪而未用行為，其成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)為挪移公款數(shù)額達(dá)到1萬元至3萬元、超過三個(gè)月未歸還公款、意圖利用公款從事非法活動(dòng)與營利活動(dòng)以外的其他活動(dòng)。

4 挪而未用行為的犯罪形態(tài)

在厘清挪而未用行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)之后，映入眼簾的無疑是挪而未用行為在成立犯罪的情況下所屬的犯罪形態(tài)問題，這與對行為人的量刑輕重休戚相關(guān)。應(yīng)該說，意欲準(zhǔn)確把握挪而未用行為的犯罪形態(tài)，需要遞進(jìn)式地解決以下兩個(gè)問題：一是挪用公款罪是否存在犯罪形態(tài)？二是如果挪用公款罪存在犯罪形態(tài)，那么挪而未用行為屬于何種犯罪形態(tài)？

針對前者有學(xué)者指出，刑法對于挪用公款罪采用了定性結(jié)合定量的立法模式，挪用公款罪中，“歸個(gè)人使用”是對挪用行為的定性規(guī)定，解決的是“公款私用”的社會危害性本質(zhì)問題，而三種公款使用方式對應(yīng)的不同的數(shù)額與時(shí)間的組合，是對挪用行為的定量規(guī)定，解決的是“公款私用”的社會危害性程度問題。這種立法模式，使得挪用公款罪只存在犯罪是否成立的問題，不存在犯罪形態(tài)的問題，否則會出現(xiàn)罪刑的不相適應(yīng)。還有學(xué)者認(rèn)為，挪用公款罪是一種數(shù)額犯，而數(shù)額犯又是一種即成犯，當(dāng)行為人的行為事實(shí)符合法定的構(gòu)成要件，達(dá)到法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就成立犯罪，反之則不成立犯罪，并不存在預(yù)備、中止、未遂以及既遂的犯罪形態(tài)。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)及理由難稱合理。首先，刑法并未對三種類型的挪用公款行為均采取了定性結(jié)合定量的立法模式，對于意圖或?qū)嶋H利用公款從事非法活動(dòng)的行為只作了定性規(guī)定，既無數(shù)額也無時(shí)間的要求；其次，即使在定性結(jié)合定量的立法模式下承認(rèn)特定類型的挪用公款行為屬于數(shù)額犯，也并非沒有存在犯罪形態(tài)的可能性。例如盜竊罪作為一種典型的數(shù)額犯，刑法對其采取了定性結(jié)合定量的立法模式，然而刑法理論與司法實(shí)踐普遍承認(rèn)盜竊罪存在犯罪預(yù)備、中止、未遂以及既遂的犯罪形態(tài)，最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日公布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第12條“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的；（二）以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的；（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的規(guī)定便是對此種觀點(diǎn)的規(guī)范肯認(rèn)。應(yīng)當(dāng)說，數(shù)額犯中的數(shù)額規(guī)定是立法者為行為社會危害性程度設(shè)置的靜態(tài)的量化要求，犯罪停止形態(tài)則是故意犯罪推進(jìn)過程中的動(dòng)態(tài)產(chǎn)物，二者并非同一層面的法律概念。但是由于犯罪預(yù)備、中止、未遂以及既遂均以犯罪成立為前提，而數(shù)額是否滿足法定標(biāo)準(zhǔn)決定著犯罪的成立與否，故而數(shù)額犯的犯罪形態(tài)又受制于具體的數(shù)額規(guī)定。因此，“營利活動(dòng)型”挪用公款行為在符合“1萬元至3萬元”的數(shù)額要求下可以成立犯罪預(yù)備、中止、未遂或者既遂。如行為人意欲挪用2萬元公款去炒股，但由于涂改的轉(zhuǎn)款憑證被發(fā)現(xiàn)而未能得逞，應(yīng)當(dāng)成立挪用公款罪的未遂。對于“非法活動(dòng)型”挪用公款行為，如果數(shù)額符合“5000元至1萬元”的要求，當(dāng)然也存在各種犯罪停止形態(tài)。至于“其他活動(dòng)型”挪用公款行為，由于刑法對之既規(guī)定了數(shù)額要求，又設(shè)定了時(shí)間條件，即在達(dá)到法定的“1萬元至3萬元”的前提下須超過三個(gè)月未歸還公款才能構(gòu)成挪用公款罪，因而此類挪用公款行為只涉及是否構(gòu)成犯罪的問題，不存在任何犯罪形態(tài)。原因在于預(yù)備、中止、未遂以及既遂的犯罪停止形態(tài)即時(shí)產(chǎn)生于犯罪行為的停頓，行為一停頓，特定的犯罪停止形態(tài)便會形成和固定，既然刑法為“其他活動(dòng)型”挪用公款行為設(shè)置了具有一定跨度的豁免時(shí)間，如果承認(rèn)其具有犯罪停止形態(tài)，則可能產(chǎn)生行為人在已經(jīng)構(gòu)成挪用公款罪既遂的情況下，因?yàn)榧皶r(shí)歸還了公款而最終不被認(rèn)定為犯罪的情形，這顯然與刑法的基本原理相悖。

既然“非法活動(dòng)型”與“營利活動(dòng)型”挪用公款行為存在犯罪形態(tài)，那么與之相對應(yīng)的兩種挪而未用行為在構(gòu)成犯罪的前提下，究竟屬于何種犯罪形態(tài)？意欲解決這一問題，須先明確挪用公款罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于故意犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)的刑法理論體系中主要存在“犯罪意圖滿足說”、“犯罪結(jié)果發(fā)生說”以及“犯罪構(gòu)成要件齊備說”三種學(xué)說，其中“犯罪構(gòu)成要件齊備說”屬于學(xué)界的現(xiàn)行通說。然而，“犯罪構(gòu)成要件齊備說”存在諸如混淆了“犯罪構(gòu)成”與“犯罪既遂”的界限、具有“形式主義”之嫌以及其賴以生存的“刑法分則規(guī)范乃‘犯罪既遂模式”的邏輯前提并不真實(shí)的固有缺陷，因此在理論嬗變的過程中日益遭受質(zhì)疑和否定。我們認(rèn)為，對于犯罪既遂的認(rèn)定，宜采納新興的、足以克服“犯罪構(gòu)成要件齊備說”之不足的“法益侵害說”，即以刑法分則規(guī)范具體保護(hù)的法益是否受到實(shí)質(zhì)性侵害作為犯罪既遂與否的判斷依據(jù)。如果行為符合刑法分則具體罪名的犯罪構(gòu)成，但卻僅對該項(xiàng)罪名具體保護(hù)的法益構(gòu)成潛在的危害或現(xiàn)實(shí)的威脅，則只能成立預(yù)備、中止或者未遂的犯罪未完成形態(tài)。具體到挪用公款罪，由于其保護(hù)的法益集中體現(xiàn)為單位對于公款的使用權(quán)，公款被挪出單位之后即使尚未實(shí)際投入使用，單位也會因?yàn)槭畹膶?shí)際控制而喪失對于公款的使用權(quán)，因此在此情形中挪用公款罪保護(hù)的法益已經(jīng)受到實(shí)質(zhì)意義上的侵害。易言之，挪用公款罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)設(shè)定為單位對于公款的失去控制，即“失控說”，而“非法活動(dòng)型”與“營利活動(dòng)型”挪而未用行為在符合數(shù)額要求的情況下，構(gòu)成挪用公款罪的既遂。

5 結(jié)語

在存在確實(shí)而充分的證據(jù)證明行為人具體意圖的情況下，“非法活動(dòng)型”挪而未用行為若符合“5000元至1萬元”的數(shù)額要求，應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪，且屬于犯罪既遂；“營利活動(dòng)型”挪而未用行為若符合“1萬元至3萬元”的數(shù)額要求，也應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪，且屬于既遂；“其他活動(dòng)型”挪而未用行為若符合“1萬元至3萬元”的數(shù)額要求以及“超過三個(gè)月未還”的時(shí)間要求，則僅成立挪用公款罪。如果不存在足以證明行為人具體意圖的證據(jù)，則挪而未用行為須同時(shí)滿足“1萬元至3萬元”的數(shù)額要求以及“超過三個(gè)月未還”的時(shí)間要求，才能成立挪用公款罪。

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