□ 謝俊龍 李 騰

刑法立法正當(dāng)性基本原則之構(gòu)建

□ 謝俊龍 李 騰

刑法立法正當(dāng)性依據(jù)在于獲得民眾情感的認(rèn)同及內(nèi)心的尊重，并普遍遵守之。為使刑法立法具有正當(dāng)性根基，在刑法立法中應(yīng)當(dāng)堅持將社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征。一方面，刑法立法應(yīng)當(dāng)將主文化群體作為社會危害性的評價主體，排除民意的不當(dāng)干擾。另一方面，刑法立法應(yīng)當(dāng)以比例原則作為社會危害性的評判標(biāo)準(zhǔn)：首先，以適當(dāng)性原則協(xié)調(diào)罪刑配置，防止出現(xiàn)輕罪配置重刑或者重罪配置輕刑的矛盾局面；其次，以必要性原則來限制刑法立法的前置化傾向，保證刑法的謙抑性特征；最后，以均衡性原則審視刑法的立法效益，對于新生事物的調(diào)整應(yīng)慎重運用刑法規(guī)制。

刑法正當(dāng)性 社會危害性 主文化群體 比例原則

一、刑法立法“正當(dāng)性”之內(nèi)涵

為了應(yīng)對不斷出現(xiàn)的復(fù)雜局面，立法應(yīng)當(dāng)隨之做出應(yīng)對。刑法作為其他部門法的保障法，本應(yīng)體現(xiàn)著被動性與穩(wěn)定性，但自97刑法實施以來我國已出臺了九個刑法修正案和一個決定，在不到20年的時間里，刑法共修改了包括總則在內(nèi)的170個條款，修改條文數(shù)目占總條文數(shù)目的37.6%，如此高的修改率不禁使人驚呼，我們已步入了高速的“修法時代”。[1]

高頻修法使我們反思：這到底是我們的社會出了問題，還是立法本身的技術(shù)不足所導(dǎo)致的呢？不可否認(rèn)，每一次修法都能引起學(xué)術(shù)界對于相關(guān)議題的熱議，但學(xué)者們對于刑法修改的探討也往往集中于“就事論事”的層面，在每次刑法修改期間對于個罪修改提出大量中肯的、有針對性的意見，甚至從體系角度論述修法利弊的文章如雨后春筍般大量產(chǎn)生。而一旦修法終止，對于修法反思的爭論也就戛然而止，這種“應(yīng)景式”的學(xué)術(shù)探討并沒有從深層次探討刑法立法的正當(dāng)性根基。

對于“正當(dāng)性”概念的理解與辨析一直是法哲學(xué)領(lǐng)域的深刻命題。有學(xué)者認(rèn)為“正當(dāng)性”與“合法性”本就是同一概念；[2](P128)有學(xué)者從道德入法的角度來論證法律正當(dāng)性之根基；[3]還有學(xué)者從立法是對民眾呼聲回應(yīng)的角度論證刑事立法的正當(dāng)性內(nèi)涵。[4]面對“正當(dāng)性”這一宏大而深刻的概念，如果不對其基本內(nèi)涵予以厘定，自然無法把握其外延，但是上述觀點均只對“正當(dāng)性”概念進(jìn)行了部分把握，因此其論述不免有“盲人摸象”之感。筆者認(rèn)為，“正當(dāng)性”概念尤其是刑法立法“正當(dāng)性”概念應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進(jìn)行把握：首先，正當(dāng)性無疑是從一種更高的價值規(guī)范來對刑事立法進(jìn)行評價的標(biāo)準(zhǔn)，因而將更高層次的道德作為立法的一個衡量標(biāo)準(zhǔn)并非不可，但立法正當(dāng)性絕非僅限于道德入法這一方面；其次，既然正當(dāng)性概念是從更高層次對刑事立法進(jìn)行評價，“正當(dāng)性”與“合法性”概念必然不是同一含義，合法性是刑法立法效力的基礎(chǔ)，正當(dāng)性則是提升刑法立法效力的標(biāo)準(zhǔn)；最后，之所以要以更高價值位階的標(biāo)準(zhǔn)對刑事立法進(jìn)行評價是因為這種價值觀念、價值標(biāo)準(zhǔn)更能為民眾樸素的自然情感所接受。因而，筆者認(rèn)為刑事立法具有正當(dāng)性的評價目的在于“被大多數(shù)人認(rèn)為是正義的”，[5]為民眾情感所認(rèn)同，后者能夠發(fā)自內(nèi)心地尊重和遵守。如果從這個角度來理解刑法立法的正當(dāng)性，則能從“正當(dāng)性”抽象概念本身回到對“正當(dāng)性”目的落實的層面。

刑法是對嚴(yán)重危害社會行為所做出的價值上的否定評價，這就意味著，刑法的評價對象必然是那些危害性較大的惡行。因此，“就犯罪同非危害行為相比，犯罪的本質(zhì)在于具有社會危害性?！盵6](P129)我國刑法學(xué)界長期以來堅持社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，即便近年來信仰德日刑法的部分學(xué)者對于社會危害性理論提出過質(zhì)疑之聲，但并未撼動社會危害性作為犯罪本質(zhì)特征的地位。有學(xué)者由此提出社會危害性可以作為研究犯罪正當(dāng)化的界限，但不能視為刑法立法的正當(dāng)性原則，并在此基礎(chǔ)上提出對于犯罪正當(dāng)化的事由應(yīng)秉持法益侵害理論，以法益來限制公權(quán)力的界限，限制立法機(jī)關(guān)借保護(hù)公共利益之名而對私權(quán)利進(jìn)行侵犯。[7]筆者在此無意對“法益侵害說”與“社會危害說”的是非進(jìn)行辯駁，但是應(yīng)當(dāng)看到無論是“法益侵害說”，還是“社會危害說”，兩者焦點均是對“惡行”進(jìn)行價值評價，只是“法益侵害說”將刑法評價的對象予以具象化，而“社會危害說”是在一個宏觀層面將刑法評價對象進(jìn)行抽象化表述，兩者所處的層次具有一定的差異，但兩者表達(dá)出對犯罪的實質(zhì)評價標(biāo)準(zhǔn)是相同的，即行為必須是“惡”的，對于行為之“惡”的最根本體現(xiàn)還是行為具有嚴(yán)重的社會危害性。

因為“社會危害性”這一概念不僅包含著立法對行為危害性的客觀評價，亦包含著主觀的價值判斷，即社會危害性概念本身是隨著時代的變化而不斷改變的。因此，對于行為危害性的考量需要從以下幾個角度出發(fā)，以保證刑法立法的正當(dāng)性。

二、以社會主文化群體作為危害性的評價主體

因為社會危害性這一概念本身就是非客觀評價的概念，其本身已經(jīng)包含了主體對某一行為的負(fù)價值的評價。因而，確立社會危害性的評價主體無疑是第一要務(wù)。盧梭曾說，法律是公意的正式表示。[8](P39)這里就要對“公意”進(jìn)行準(zhǔn)確地解讀，因為在很多時候，“公意”與“民意”存在著混同，立法應(yīng)當(dāng)尊重民意，但民意絕不是刑法立法正當(dāng)性的基礎(chǔ)。立法作為當(dāng)政者對公民權(quán)利與義務(wù)的再劃分，要求立法過程必須是理性的、冷靜的、克制的，必須是建構(gòu)在大量實證分析基礎(chǔ)上所做出的“類型性”定構(gòu)，而民意則因具有隨意性、從眾性以及被操縱性而容易導(dǎo)致非理性的立法。[9]這一立法特點在《刑法修正案(九)》中對于收買被拐賣的婦女、兒童罪的修改中體現(xiàn)得尤為明顯，刑法第241條第6款原本規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被收買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被收買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任?！钡S著拐賣兒童案件在修法之前頻頻被媒體曝出，不斷沖擊著民眾越發(fā)脆弱的心理防線，加之拐賣兒童這種挑戰(zhàn)著人類憐憫和正直情感的犯罪更容易在民眾的道德譴責(zé)中形成重罰的共識，因而無論是在網(wǎng)絡(luò)上還是在其他媒體平臺上，對于拐賣兒童行為進(jìn)行嚴(yán)懲的呼聲一浪高過一浪。甚至在“刑修九”草案審議的過程中，在微信等自媒體平臺上瘋傳著《人販子一律當(dāng)判死刑》的帖子。[9]民意的非理性在此問題上體現(xiàn)得淋漓盡致。然而，針對民眾的“憤怒”，刑法立法對此亦予以了積極回應(yīng)，“近些年來，打擊拐賣婦女、兒童犯罪的形勢依然嚴(yán)峻，有關(guān)方面提出，收買婦女、兒童的買方市場存在，是這類犯罪屢禁不止的原因之一，強(qiáng)烈呼吁加大對收買婦女、兒童犯罪的懲治?！盵10](P103)在隨后的刑法修正過程中，直接刪去了“可以不追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，而代之以“對被收買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰”、“按照被買婦女的意志，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定。由此，徹底堵截了收買者的退路，對于已經(jīng)收買婦女、兒童的行為人無論是否阻礙對兒童的解救，是否阻礙婦女返回原居住地均要受到刑事制裁。刑罰的報應(yīng)性功能與預(yù)防性功能由此陷入了矛盾對立的境地：如果收買者想盡辦法阻礙對婦女、兒童的解救，反而可能因為刑事證據(jù)的不足而無法對其進(jìn)行刑事評價。面對這樣的矛盾性評價，但凡正常收買者均會阻礙司法機(jī)關(guān)對司法機(jī)關(guān)對婦女、兒童的解救，大大增加司法成本。刑法立法的動機(jī)固然是善的，但在民眾非理性的呼聲之中，亦進(jìn)行了非理性的回應(yīng)，不免有“好心辦壞事”之嫌疑。立法者對于民意應(yīng)當(dāng)尊重，傾聽民意的訴求，但立法是公意的體現(xiàn)是為了追求最大多數(shù)人的最大幸福。因而，立法務(wù)必謹(jǐn)慎、克制。

那么，何謂“公意”呢？無疑國民才是“公意”的體現(xiàn)，才是社會危害性的判斷主體，而評價的標(biāo)準(zhǔn)乃是社會成員在某一方面共同的利益訴求。我國實行人民代表大會制度，人民代表大會無疑是社會成員表達(dá)訴求之場所。人民作為權(quán)力的享有者，本該由人民直接表達(dá)自己的心聲，但是在任何時代都不可能實行直接民主，即便間接民主制也存在各種弊端，但間接民主制無疑是當(dāng)代最為優(yōu)化的制度設(shè)計，維護(hù)了大多數(shù)人的利益訴求。人民由于生理、心理、地域等差異必然會產(chǎn)生不同利益訴求，要制定一部讓所有人滿意的法典無異于癡人說夢。因此，奠基于現(xiàn)代民主制度的理念通過“少數(shù)服從多數(shù)”原則的設(shè)定很好地解決了這一技術(shù)性難題。[11]通過對社會主文化群體利益訴求的把握，來對刑法的價值取向進(jìn)行定位。社會主文化群體并非一個固定的概念，因為社會主文化群體其實是依據(jù)自身的利益訴求而對某一事物所做出的主觀價值評價，因而隨著個人利益訴求的變化，其對不同事物的評價亦會有所不同。從這個意義上講，亞文化群體同主文化群體的主要劃分標(biāo)志僅僅在于“重要價值觀念”的不同。[6](P129)然而，正是因為代議制民主制度實施的“少數(shù)服從多數(shù)”原則使得亞文化群體的利益可能被忽視。即便是代議制的民主，在涉及人身、財產(chǎn)、自由等最基本人權(quán)的問題上，應(yīng)盡可能多地傾聽不同階層的意見，這在我國的刑事立法中體現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會來對刑法立法進(jìn)行表決。然而，當(dāng)前所產(chǎn)生的九個刑法修正案以及一個決定無一不是全國人大常委會一百多名組成人員表決的結(jié)果。雖然這樣的修訂程序并不違反《憲法》與《立法法》的規(guī)定，但是應(yīng)當(dāng)看到，“法律的正當(dāng)性既來自于人民代表大會組成的民主性(由選舉產(chǎn)生)，又來自于運作程序的民主性”，“全國人大通過的法律的權(quán)威性大于全國人大常委會制定的法律，也就是說，由全國人大產(chǎn)生的法律共識較之全國人大常委會產(chǎn)生的法律共識的正當(dāng)性基礎(chǔ)更為雄厚?！盵4]正是在這個意義上，全國人大較之全國人大常委會更能代表公意。因此，要保證最大多數(shù)人的最大利益的最佳路徑應(yīng)當(dāng)是盡量擴(kuò)大刑法立法審議、表決的涉眾面，讓刑法更加體現(xiàn)公意。

三、社會危害性評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合比例原則

寬容是立法者的美德。[12](P610)學(xué)界對此問題的另一種表述是刑法應(yīng)當(dāng)堅守謙抑性，而謙抑精神最原初的體現(xiàn)，即是立法條文的寬和、適度。學(xué)界在對刑法謙抑精神進(jìn)行論述時多以一筆帶過的方式就事論事，且這種論述多集中于司法適用之中，對于立法的謙抑精神鮮有論述，即便提及也大多止步于宏觀闡釋而并未闡明謙抑性的標(biāo)準(zhǔn)究竟為何。

在對行為危害性進(jìn)行評價時，應(yīng)秉持何種原則？社會危害性理論在刑法立法中又當(dāng)如何體現(xiàn)？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以比例原則作為衡量社會危害性之標(biāo)準(zhǔn)。所謂比例原則是指法律的手段與目的、各種手段之間以及受犧牲之權(quán)利與所保護(hù)的利益之間應(yīng)當(dāng)符合一定的比例關(guān)系。[13]該原則本是行政立法中的基本原則。然而，立基于現(xiàn)代民主制度的法治社會要求公權(quán)力邊界應(yīng)當(dāng)明晰，只有公眾讓渡出的權(quán)利才能作為公權(quán)力行使之依據(jù)。從這個角度而言，縱然刑法與行政法的立法目的存在差異(刑法更加注重公平，而行政法則更加強(qiáng)調(diào)行政效率)，但兩者同屬公法，在“授權(quán)法”的屬性上亦無差別，即兩者的立法根基并無差別，對于公權(quán)力行使的限制亦無差別，因而比例原則在刑法立法中亦可適用。只是在援引至刑事立法中時應(yīng)當(dāng)更加符合刑事立法之特點。

比例原則包含著適當(dāng)性原則、必要性原則以及均衡性原則三個子原則。所謂適當(dāng)性原則是指公權(quán)力行使的手段應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，能夠促進(jìn)所追求的價值目標(biāo)，這在刑事立法中突出體現(xiàn)為刑罰的設(shè)置應(yīng)當(dāng)與行為的惡性相當(dāng)，與行為的危害性相當(dāng)；必要性原則，又稱最小損害原則，是指公權(quán)力行使的手段應(yīng)當(dāng)具有必要性，手段造成的損害應(yīng)當(dāng)最小，這在刑事立法中體現(xiàn)為刑法不得違反“無先而后”的立法原則；而均衡性原則是指，公權(quán)力行使的手段所增進(jìn)的公共利益起碼應(yīng)當(dāng)大于其所造成的損失，這一點在刑事立法中集中體現(xiàn)為刑法對新生事物的包容性。筆者就結(jié)合上述三原則對刑法立法的情況進(jìn)行說明。

(一)適當(dāng)性原則：對罪刑均衡原則之提倡

對于適當(dāng)性原則而言，刑法中的經(jīng)典表達(dá)為“罪刑均衡”原則，這里主要集中于刑罰對行為評價的程度問題。行為的社會危害性越大，對其配置的刑種就應(yīng)越嚴(yán)厲、對其配置的刑罰量就應(yīng)當(dāng)越重。然而，刑法立法卻無法真正做到罪刑均衡，不免會出現(xiàn)對輕罪配置重刑的情況，這將導(dǎo)致民眾對刑法公平性喪失信任，失去立法的正當(dāng)性根基。以組織賣淫罪為例，我國《刑法》第358條第1款關(guān)于組織賣淫罪的規(guī)定如下：“組織他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！备鶕?jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第75條：“以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，組織他人賣淫的，應(yīng)予以立案追訴?！痹撘?guī)定并沒有明確追訴的具體標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實踐中，只要行為人組織兩人或兩次以上賣淫行為的，即滿足刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)，且起刑即為五年以上有期徒刑，這說明立法者將組織賣淫罪視為重罪。但是，組織賣淫罪是否真有如此大的社會危害性？我們可以將組織賣淫罪的法定刑與刑法中規(guī)定的最嚴(yán)重犯罪的法定刑進(jìn)行對比，一探究竟。根據(jù)《刑法》第17條關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人負(fù)刑事責(zé)任的犯罪的規(guī)定、第50條關(guān)于死緩的限制減刑的規(guī)定以及第81條關(guān)于假釋禁止的規(guī)定可知，立法者認(rèn)為的最嚴(yán)重的個罪包括故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪、綁架罪、放火罪、爆炸罪以及投放危險物質(zhì)罪，那么組織賣淫罪與這些犯罪的法定刑相比如何呢？

表1 組織賣淫罪與最嚴(yán)重犯罪法定刑比較

從上表對比可以明顯看出，組織賣淫罪法定刑畸高。即便組織賣淫罪已經(jīng)廢除了死刑設(shè)定，降低了該罪的法定最高刑，但該罪的法定最低刑依舊是這些犯罪中最高的。甚至在立法者眼中組織賣淫罪的社會危害性是與綁架罪的社會危害性相當(dāng)?shù)?兩者的法定最低刑設(shè)置均為5年有期徒刑)。然而，相較于其他七個罪名而言，組織賣淫罪是行為手段中暴力性程度最低的犯罪，而且該罪侵犯的客體是社會管理秩序。根據(jù)自然正義觀，組織賣淫罪并未直接毀傷他人生命(生命權(quán)是人類最寶貴的權(quán)利)，因此其刑罰設(shè)置不應(yīng)比故意殺人罪、放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪更重；其并未直接侵犯婦女對性的自主選擇權(quán)(該權(quán)利是婦女最寶貴的權(quán)利之一)，因此其刑罰不應(yīng)比強(qiáng)奸罪更重；其并未直接損害他人生命財產(chǎn)，因此其刑罰不應(yīng)比綁架罪、搶劫罪更重。[14]這里的法定刑比較不僅指組織賣淫罪的法定最高刑應(yīng)該比上述最嚴(yán)重犯罪的法定刑低，也指組織賣淫罪的法定最低刑應(yīng)當(dāng)比上述最嚴(yán)重犯罪的法定最低刑要低，因為法定最高刑表明的是一個罪名所能達(dá)到的最嚴(yán)重的危害后果，包含了刑法對一種行為社會危害性的極限評價，但實踐中這種能夠達(dá)到最嚴(yán)重后果的情況畢竟是少數(shù)，否則人們將陷入一種朝不保夕的惶恐狀態(tài)、社會也將進(jìn)入一種混亂無序的狀態(tài)之中。而法定最低刑則往往體現(xiàn)立法者對一種行為社會危害性的基本評價，所以法定最低刑在這里更能表明一個罪名的社會危害性程度。這樣，我們就會得出一個自相矛盾的結(jié)論：一方面立法者并未將組織賣淫罪視為最嚴(yán)重的犯罪；但另一方面，組織賣淫罪卻配置了與最嚴(yán)重犯罪基本相當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?，甚至高于它們的法定刑，這在邏輯上難以自圓其說。[15](P345)立法之所以會出現(xiàn)這樣的矛盾之處，其根源在于立法之初對于行為的社會危害性沒有進(jìn)行準(zhǔn)確評價，在修法的過程中對于某一些行為社會危害性之變化亦未進(jìn)行及時把握，考慮到我國刑法分則的排列順序是以刑法所保護(hù)關(guān)系的緊迫性(或者說行為的社會危害性大小)為依據(jù)的，因此越是對于危害性不大的罪名(尤其是刑法分則第六章危害社會管理制度罪)的入刑，越要進(jìn)行充分地考慮與論證，以避免出現(xiàn)輕罪重罰之局面。

(二)必要性原則：對謙抑性原則之提倡

對于必要性原則而言，則不應(yīng)違反“無先而后”的入刑演進(jìn)路徑。多年以來，我國立法一直試圖在宏觀層面構(gòu)建起以社會危害性大小為界分的二元法制體系：以民事法律、行政法律作為行為入刑的先決條件，因而以往的刑法多集中于對行為及危害后果的評價，但在處罰體系尚未進(jìn)入“密而不嚴(yán)”的模式之前，刑法的修改率先突破了這一完美的制度構(gòu)想。借助“風(fēng)險社會”而提倡的風(fēng)險刑法觀更是主張刑事法網(wǎng)的前置性，“刑法不再注重實質(zhì)性后果的發(fā)生，而是為了防止‘可能’出現(xiàn)的結(jié)果，甚至為了防止?jié)撛陲L(fēng)險的存在，預(yù)先將某些行為入罪。刑法不知不覺中從保護(hù)法益為基本屬性向保護(hù)社會安全感靠攏?！盵16]在風(fēng)險刑法觀的大力鼓吹下，抽象危險犯的立法喧囂塵上，將二元法制體系推上矛盾極端的正是“抗癌藥代購第一人案”*案件詳情，參見阮占江：《“抗癌藥代購第一人”被不予起訴 檢方詳解緣由》，《法制日報》2015年2月28日。，該案緣自刑法對于生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改，《刑法修正案(八)》的修改使得該罪從原來的“生產(chǎn)銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧a(chǎn)、銷售假藥的”，刑法的修改不僅對于“嚴(yán)重危害人體健康”這一實質(zhì)要件予以否定，同時也對“足以”這一危害程度予以全面的否定，使得該罪成為不折不扣的抽象危險犯，歷經(jīng)了從結(jié)果負(fù)價值向形式犯的立場退卻。[17]“抗癌藥代購第一人案”將該罪適用中罪與非罪、行政罰與刑罰適用的矛盾推向極致。因為生產(chǎn)、銷售假藥罪第2款的規(guī)定中將假藥的判斷權(quán)交由了《藥品管理法》，而放棄了刑法對行為實質(zhì)危害性之評價，這就使得《藥品管理法》中所規(guī)定的具有實質(zhì)危害性的假藥與擬制的假藥(即具有實際的療效，但因缺少生產(chǎn)批號而被行政法規(guī)定為“假藥”)均成為刑法評價行為惡性之標(biāo)準(zhǔn)，但在《藥品管理法》區(qū)分行政處罰與刑事處罰的前提下，刑法卻將這些生產(chǎn)、銷售行為均納入刑事規(guī)制范圍，直接導(dǎo)致了刑法與行政法規(guī)制范圍的重合。由此，便形成了陸勇等身患癌癥的患者如果堅持遵守實定法之規(guī)定，從醫(yī)院購買每盒價格高達(dá)2萬元的瑞士進(jìn)口藥“格列衛(wèi)”以維持生命，則遲早會面臨人財兩空的局面；如果不遵守實定法之規(guī)定從海外代購具有同類藥效，但價格僅為200余元的印度進(jìn)口的“假藥”則面臨刑事處罰的尷尬境地。這種守法與求生之間的矛盾正是因為刑事立法的前置化規(guī)定，放棄對社會危害性原則的堅守所導(dǎo)致的矛盾局面。由此也徹底打亂了二元法制體系的構(gòu)建設(shè)想。

此類的立法情景在近年來的刑事修法過程中屢見不鮮，《刑法修正案(九)》中更是體現(xiàn)出了預(yù)備行為實行化、既遂形態(tài)前置化、行政民事違法行為不斷進(jìn)入刑法制裁視野的特征。[17]刑法不僅具有了超前置化的特征，更是在歷次的修法之后變得臃腫不堪。因此，這樣的修法是否有必要值得深思。筆者認(rèn)為，這種修法特征的核心問題在于沒有樹立以社會危害性為核心的評價標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)為沒有厘清前置法與刑法的關(guān)系，沒有厘清刑法自身體系性建設(shè)的關(guān)系。刑法的過度擴(kuò)張只會反映出其他法律的無效、行政機(jī)關(guān)在社會管理中的無能以及其他立法與刑法的矛盾。因而，在刑事立法中必須堅守必要性原則，最起碼應(yīng)當(dāng)對刑法與前置法中對行為危害性的評價進(jìn)行比較，刑法所規(guī)制行為的社會危害性應(yīng)當(dāng)大于前置法所規(guī)制的同類行為的危害性，而在缺乏前置法的條件下，對某一行為入刑則更需克制。前置法尚未做出規(guī)定，說明該行為的危害尚未達(dá)到需要法律介入的程度，更勿言達(dá)到需要刑法介入的程度。

(三)均衡性原則：對立法效益衡量之提倡

均衡性原則的核心則在于衡量立法的效益：即刑法通過禁止某一行為所帶來的利益惟有大于通過禁止某一行為所造成的損害，方能獲得立法正當(dāng)性之基礎(chǔ)。因為立法尤其是刑事立法是對權(quán)利和義務(wù)的再分配，是對權(quán)力與權(quán)利界限的重新劃定，公權(quán)力每擴(kuò)張一步，私權(quán)的空間就狹小一點。因此，當(dāng)刑法將某一類行為規(guī)定為犯罪時，就意味著實施此類行為正成為禁地，若立法的效益小于其對公民自由限制所造成的損失，則此立法無疑會失去公民的信賴，亦會喪失法理上的正當(dāng)性。

古代中國的刑法是以“禮法結(jié)合”的形式創(chuàng)制的刑法典，加之刑民不分導(dǎo)致法律顯現(xiàn)出泛刑法化的特征，法律呈現(xiàn)出道德評價的特征。然而，隨著近代以來民主、法治的發(fā)展，行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)相互制衡成為西方國家的主導(dǎo)思想，越來越多的犯罪不再體現(xiàn)為侵犯人們樸素正義觀的自然犯罪，而是體現(xiàn)為因違反了行政法的規(guī)定而具備了違法性前提。在晚近的刑事修法過程中所體現(xiàn)出的犯罪化與非犯罪化傾向也多是就行政犯的立法增減而言的。[18]這就更要求刑法在將某一些行政違法的行為納入刑事規(guī)制范疇時，必須小心求證其社會危害性是否確實達(dá)到需要科以刑事處罰的地步。這點在刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定中體現(xiàn)得尤為明顯。

基于網(wǎng)絡(luò)的匿名性強(qiáng)、擴(kuò)散性快以及涉眾性廣的特點，使得行為人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的危害性可能呈現(xiàn)出成倍放大的趨勢，同時也給司法部門的調(diào)查取證帶來一定的困難。然而，網(wǎng)絡(luò)因其整體性特征而給社會生活帶來的極大便利，甚至已經(jīng)改變了人們傳統(tǒng)的生活方式。其中，支付寶已經(jīng)成為當(dāng)今都市人不可或缺的支付工具，而微信則成為全民交流的媒介平臺。因此，網(wǎng)絡(luò)之于現(xiàn)代社會始終是以兩面性的方式而存在的。對于這種具有不同面向的新生事物，如果貿(mào)然動用刑罰的手段發(fā)動制裁，則有可能扼殺該事物的發(fā)展動力。然而，刑法在立法過程中卻將網(wǎng)絡(luò)運行與管理納入了刑事規(guī)制的視野之中，尤其是刑法第287條關(guān)于幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的立法對網(wǎng)絡(luò)運營商附加了過多的注意義務(wù)，卻并未給予其相應(yīng)之權(quán)利。無論將該條立法視為片面共犯的體現(xiàn)，還是視為中立幫助行為之體現(xiàn)，均無法回避一個最為現(xiàn)實的問題，“一個行為可能在某些場合創(chuàng)造了風(fēng)險，但同時它又在日常生活中大量出現(xiàn)，被這個社會生活秩序允許和接納，那么，這個行為創(chuàng)設(shè)風(fēng)險的后果，究竟是要規(guī)則為這個行為人，還是要作為社會存續(xù)和進(jìn)步所必付的代價，由這個社會自己消化、自我答責(zé)呢？”[19]如果將這種社會進(jìn)步所必付的代價加之于個人無疑會阻礙社會發(fā)展的創(chuàng)新性。立法者在對網(wǎng)絡(luò)可能導(dǎo)致的負(fù)面影響加之過度關(guān)注的同時，似乎并未深入思考該種行為的刑事可罰性與社會發(fā)展之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。即便是國家層面也關(guān)注到了網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展是利大于弊，因而才有了國家大力倡導(dǎo)下的互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展。既然國家認(rèn)同并鼓勵創(chuàng)新采用試錯機(jī)制，其風(fēng)險至少不應(yīng)以刑事責(zé)任的方式進(jìn)行分配，不應(yīng)以刑罰的手段進(jìn)行規(guī)制。否則，可能會使得公民在涉及網(wǎng)絡(luò)的創(chuàng)新試驗中顯得無所適從，亦會扼殺網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新動力，延緩社會前進(jìn)步伐。

刑事立法在此過程中缺乏對立法效益的思考，其本質(zhì)還是在于對行為社會危害性沒有進(jìn)行細(xì)致的分析與考量，僅僅立足于行為的應(yīng)受懲罰性之程度而提出的立法建議，其實質(zhì)是司法權(quán)及行政權(quán)對立法權(quán)的侵入，權(quán)力的主導(dǎo)性在立法過程中得到了充分的體現(xiàn)。

四、結(jié) 語

刑法作為調(diào)整社會關(guān)系的最后一道防線，其應(yīng)當(dāng)具有滯后性，而滯后性的根本性表現(xiàn)就在于堅持以嚴(yán)重的社會危害性作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，作為刑罰啟動的前提性條件，也只有在刑法立法中堅持社會危害性原則才能厘清刑法與行政法、民事法律的邊界，也才能理順刑事關(guān)系與行政關(guān)系、民事關(guān)系的界限，使得刑法獲得正當(dāng)性根基。

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(責(zé)任編輯：蔡金榮)

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1243(2017)02-0081-006

作者：謝俊龍，華東政法大學(xué)博士生，上海市人民檢察院一級檢察官、職務(wù)犯罪預(yù)防處科長。主要研究方向：刑法學(xué)；李騰，華東政法大學(xué)博士生，荷蘭Erasmus大學(xué)訪問學(xué)者，主要研究方向：比較刑法學(xué)。郵編：200042