食藥監(jiān)管中“取締”概念的法律屬性

●文/王滌非

江蘇省鎮(zhèn)江市食品藥品監(jiān)督管理局

《藥品管理法》在第七十三條中規(guī)定：“未取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》生產(chǎn)藥品、經(jīng)營(yíng)藥品的，依法予以取締……”其中“取締”的法律屬性在食品藥品監(jiān)管實(shí)踐中一直存在理解與操作上的爭(zhēng)議。歸納來(lái)說(shuō)，目前對(duì)此有三種不同理解：一是認(rèn)為“取締”是行政強(qiáng)制；二是認(rèn)為屬于行政處罰；三是認(rèn)為屬于集合性的行政行為（既是強(qiáng)制又是處罰）。筆者認(rèn)為這些觀點(diǎn)都不正確。

“取締”不屬行政強(qiáng)制

“取締”既不是行政強(qiáng)制措施，也不是行政強(qiáng)制執(zhí)行?！缎姓?qiáng)制法》第二條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施是“為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為”。其實(shí)施是為了維護(hù)法定的管理秩序而做出的緊急控制或者為行政處罰所做的準(zhǔn)備性工作。其特點(diǎn)在于，強(qiáng)制措施之目的有明顯的“預(yù)防性”，強(qiáng)制措施的行為上有“暫時(shí)性”和“中間性”。但是，“取締”大多數(shù)是針對(duì)未經(jīng)許可的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為所實(shí)施的，必須達(dá)到終結(jié)的違法行為之目的，絕非只停留在“暫時(shí)性”和“預(yù)防性”的程度。

同樣，按照《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行是指“行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為”。其重點(diǎn)是對(duì)已經(jīng)生效的行政行為予以強(qiáng)制履行，而“取締”則是針對(duì)違法行為的初期處置階段。所以，“取締”不屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。

“取締”不屬行政處罰

之所以說(shuō)“取締”不屬于行政處罰，并不是因?yàn)椤缎姓幜P法》中未將“取締”明確規(guī)定為一個(gè)罰種?！缎姓幜P法》在第八條第（七）項(xiàng)中對(duì)未列舉的罰種已經(jīng)作了兜底性規(guī)定，即法律與行政法規(guī)有權(quán)規(guī)定其他行政處罰，只要可以依法歸類為處罰的自當(dāng)屬于處罰。筆者認(rèn)為，作為一種行政處罰，它的表述應(yīng)該是清晰而明確的，如：給予警告等，可以制作成明白無(wú)誤的法律文書(shū)用以拘束當(dāng)事人。但是，“取締”沒(méi)有這個(gè)特征，其表述抽象模糊，沒(méi)有可操作性的明確授權(quán)。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，許多法律法規(guī)，包括《藥品管理法》都將“取締”設(shè)在“法律責(zé)任”一章中與其他罰種并列，由此得出，“取締”是行政處罰的一個(gè)罰種。這個(gè)觀點(diǎn)顯然沒(méi)有說(shuō)服力，很多法律把“構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)處理”也置于法律責(zé)任章節(jié)，并不代表移送行為也是行政處罰。

“取締”不是集合性行政行為

“集合性”或者“兼有”的行政行為本身沒(méi)有法理依據(jù)。任何一種行政行為，都有其單一的法律歸屬，要么是行政許可，要么是行政處罰，要么是行政強(qiáng)制措施等。換言之，一個(gè)行政行為如果不能放進(jìn)具體法條框架內(nèi)，是不可能合法存在的。

“取締”之目的，當(dāng)然是行政執(zhí)法部門(mén)為了制止違法行為，而對(duì)公民、法人或其他組織采取的強(qiáng)制性、拘束性的行政行為，但絕非是行政強(qiáng)制措施、行政處罰二合一的“集合性、兼有的行政行為”，這樣的歸類既沒(méi)有理論依據(jù)，也不科學(xué)。

《藥品管理法》意義上的屬性

對(duì)“取締”行政行為法律屬性的理解出現(xiàn)諸多分歧的根源，在于立法時(shí)未予以明確定性。原《食品衛(wèi)生法》中列有“取締”條款，但現(xiàn)行《食品安全法》中已經(jīng)刪除了“取締”。《藥品管理法》第七十三條中仍有“取締”。值得一提的是，全國(guó)人大法工委主編的《〈中華人民共和國(guó)藥品管理法〉釋義與適用指南》一書(shū)，也將“取締”解釋為一種行政強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為，該書(shū)編輯出版時(shí)，《行政強(qiáng)制法》還未出臺(tái)，這是在行政強(qiáng)制法定概念缺失情況下作出的法律釋義，在當(dāng)前的情況下不能生搬硬套此書(shū)對(duì)“取締”的解讀。

筆者認(rèn)為，在《藥品管理法》意義上，取締是食藥監(jiān)管部門(mén)強(qiáng)行制止當(dāng)事人在未獲得藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可的情況下擅自實(shí)施藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的非法行為，并予以查處的若干行為流程的總稱。在法律屬性上，“取締”并不是某一類行政處罰，也不是一種行政強(qiáng)制，其本身并不具有處罰或強(qiáng)制內(nèi)容，它只是一種法律上的概括的確認(rèn)或指引，引起有關(guān)的后續(xù)行為。當(dāng)食藥監(jiān)管部門(mén)發(fā)現(xiàn)無(wú)證生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)藥品的行為后，首先應(yīng)依法取證，在證據(jù)可以證明違法存在的基礎(chǔ)上予以責(zé)令改正、進(jìn)行行政指導(dǎo)、查封或扣押、沒(méi)收違法所得及違法標(biāo)的物藥品、進(jìn)行罰款、若構(gòu)成犯罪的須依法移送。這些行為過(guò)程細(xì)致而明確，可以冠以“取締”的名字。這其中，每一種行政行為都有獨(dú)立類別歸屬，而且延伸到了“責(zé)令改正”這一非處罰措施和“行政指導(dǎo)”這一柔性措施。