(上海海事大學 上海 201306)

論違禁作品著作權的保護

王月杰石科

(上海海事大學上海201306)

WTO爭端解決專家組認為我國《著作權法》第4條第1款完全否認了部分違禁作品的著作權，未能履行著作權保護最低標準的國家義務，也不符合知識產(chǎn)權實施措施的最低要求。我國刪除了《著作權法》第4條第1款，但是并未對此問題作出明確界定。對于違禁作品概念的準確定位，是分析違禁作品著作權的基礎，也是解決違禁作品保護問題的關鍵。；并根據(jù)著作權自動取得原則以及出版權與著作權的區(qū)別，應當肯定違禁作品享有著作權。著作權保護的是作品的表達方式，而不問作品內(nèi)容如何，至于作品的出版、傳播應該交給國家行政法來規(guī)定。

違禁作品；著作權自動取得；出版

一、中美知識產(chǎn)權WTO爭端

2007年4月美國就中國知識產(chǎn)權的保護與實施問題訴諸WTO爭端解決機構。其中一項訴訟請求就是針對中國《著作權法》不保護“依法禁止出版、傳播的作品”的。美國方面認為，中國政府對相關作品采取內(nèi)容審查，導致很多作品在中國被侵權卻無法追究。2009年3月20日，WTO針對美國訴中國知識產(chǎn)權保護與實施措施(WT/DS362)案作出裁決。其中一項裁決就是認定《著作權法》第四條第一款違反了我國加入的著作權國際公約《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》①的第五條第1點和WTO《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》②第41條第1點下應承擔的義務。2010年2月26日，十一屆全國人大常委會第十三次會議通過了關于修改《中華人民共和國著作權法》③(以下簡稱《著作權法》)的決定，刪除了《著作權法》第四條第一款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”。

二、什么是違禁作品

原著作權法第四條第一款的立法意圖，正是對于內(nèi)容違法的作品的出版、傳播及出版、傳播相關的權利予以限制。這是為了防止作者濫用其著作權出版、傳播內(nèi)容違法的作品，從而制止這些作品的出版、傳播，以此保護國家、社會以及公民個人的利益。

因此，違禁作品主要是指《出版管理條例》(2011年修訂)第25條、第26條所規(guī)定的內(nèi)容?！冻霭婀芾項l例》(2011年修訂)第25條規(guī)定，任何出版物不得含有下列內(nèi)容：(一)反對憲法確定的基本原則的；(二)危害國家統(tǒng)一、主權和領土完整的；(三)泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；(四)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；(五)宣揚邪教、迷信的；(六)擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；(七)宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；(九)危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；(十)有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的?！冻霭婀芾項l例》(2011年修訂)第26條規(guī)定，以未成年人為對象的出版物不得含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內(nèi)容，不得含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內(nèi)容。④

三、違禁作品是否享有完整的著作權

1、有權說與無權說

在違禁作品是否享有著作權的問題上，學術界主要有“無權說”和“有權說”兩種觀點?！盁o權說”的學者主張，“創(chuàng)作行為是一種民事行為，行為人的行為需要符合相關的客觀標準才能產(chǎn)生民事法律后果。因此，創(chuàng)作行為不僅要有創(chuàng)作行為，而且創(chuàng)作行為必須符合法律規(guī)定的有效條件。而民事行為有效條件之一是不得違反法律和社會公共利益?！雹菀驗檫`禁作品的內(nèi)容違反了民法對于民事行為要件的規(guī)定，所以應該被認定為無效民事行為，不應該享有著作權，也不可能產(chǎn)生任何法律上的效果。其他主張“違禁作品無權說”的學者也認為，“那些內(nèi)容違反我國法律規(guī)定的作品，如淫穢作品、宣揚封建迷信的作品、丑化攻擊黨和國家領導人的作品等等，在我國是依法禁止出版的，根本談不上著作權的保護問題。”⑥由此可知，主張違禁作品“無權說”的學者認為，內(nèi)容違法是違禁作品不應當受到保護的主要理由。

如江平、費安玲等學者則主張“違禁作品有權說”。他們認為違法作品的作者仍享有著作權。主要理由包括:“作品內(nèi)容是否屬違禁很難判斷，否定違禁作品的著作權會增加著作權法實施過程中的困難；創(chuàng)作作品是事實行為而不是法律行為，因此創(chuàng)作違禁作品的行為并不必然是無效民事法律行為；《伯爾尼公約》第17條規(guī)定的僅僅是對外國作品的最低保護，并沒有規(guī)定違禁作品沒有著作權?！雹?/p>

2、違禁作品仍享有著作權

第一，依照著作權自動取得原則，即使是違禁作品，在其創(chuàng)作完成之后，即可獲得著作權。這與《伯爾尼公約》和《TRIPS協(xié)議》中對著作權的規(guī)定是相一致的。著作權是依據(jù)創(chuàng)作作品的事實而產(chǎn)生?！爸鳈喾ūＷo的客體(作品)是一種形式，除了對作品內(nèi)容有創(chuàng)新性要求之外，并不要求具備其他條件，對于是否違法無須考察也無法考察。至于其所強調的作品內(nèi)容違法，則是沒有分清出版權與著作權的區(qū)別，混淆了公法和私法的調整范圍。”⑧因此，表達形式才是著作權法保護的客體，作品的思想內(nèi)容是否違法并不影響作品取得著作權。第二，如果違禁作品因為內(nèi)容違法而不受保護，那么，“著作權行政管理部門就要對作品的思想內(nèi)容進行審查，這就賦予其對作品內(nèi)容進行評判的權力，而不同的評判者對同一部作品的理解可能是不同的，而僅僅依靠評判者的主觀判斷，增加了著作權保護中的任意性因素。⑨第三，法律禁止違禁作品的出版和傳播，并非禁止著作權人的其他權能?！皩Τ霭婧蛡鞑嗄艿南拗苹蚪?，并不等于否定作品的著作權。⑩

四、結語

《著作權法》第四條第一款所體現(xiàn)的是公共利益與個人利益的平衡問題?！吨鳈喾ā返谒臈l的第一款的修改更側重于公共利益的保護，這符合我國的國家性質，也符合我國的法律文化傳統(tǒng)。顯而易見，《著作權法》的新修訂旨在調整作品的出版和傳播領域，根本無意于限制甚至否定著作權的行使。非法出版的作品所面臨的不利后果只可能是行政法意義上的，即不能通過行政措施來保護版權，但不影響著作權人在民事領域充分行使著作權賦予的權利。

雖然刪除了《著作權法》第四條，但是并不意味著國家對違禁作品出版?zhèn)鞑サ姆潘?，第四款增加了“國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理?！边@就意味著只是給予違禁作品版權和相關權利及其保護，防止盜版猖獗。而對出版行業(yè)的管理由其他法律另行規(guī)定，可以通過相關審查制度限制其出版與傳播。

【注釋】

①新聞出版總署教育培訓中心.伯爾尼保護文學和藝術作品公約.期刊出版工作法律法規(guī)選編(第三版).中國大百科全書出版社,2012:771-794.

②中華人民共和國國家知識產(chǎn)權局.與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議,2007-03-29.http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/qt/gjty/200804/t20080403_369216.html.

③新聞出版總署教育培訓中心.中華人民共和國著作權法.期刊出版工作法律法規(guī)選編(第三版).中國大百科全書出版社,2012:69-79.

④中華人民共和國國務院.出版管理條例(2011年修訂)第25條，第26條.

⑤趙惜兵.反動、淫穢作品不受我國著作權法保護[J].法學雜志，1990，(6).

⑥李順德，周詳.中華人民共和國著作權法修改導讀[M].北京:知識產(chǎn)權出版社，2002.

⑦費安玲.作品的概述[A].江平，等.中華人民共和國著作權法講析[C].北京:中國國際廣播出版社.

⑧叢立先.違禁作品著作權問題辨析——兼評我國《著作權法》第4條的修改[J].法學，2011，(2).

⑨董炳和.對《著作權法》關于違禁作品規(guī)定的思考[J].法律科學，1994，(4).

⑩韓立余.中美知識產(chǎn)權案的法治意義[A].《WTO法與中國論壇》文集——中國法學會世界貿(mào)易組織法研究會年會論文集[C].2009.http://www.dwto.net/_d274792180.htm.

王月杰(1989.08-)，女，研究生，上海海事大學，專業(yè)民商法；石科(1984.2-)，女，浙江紹興人，中交三航局第二工程有限公司，經(jīng)濟師，主要研究方向為民商法。