(四川大學(xué) 四川 成都 610000)

論反壟斷法的適用除外

鄧鈔元李小霜

(四川大學(xué)四川成都610000)

反壟斷法是經(jīng)濟(jì)法的核心，適用除外制度是反壟斷法的重要組成部分。適用除外制度是為實現(xiàn)國家利益目標(biāo)，競爭政策對產(chǎn)業(yè)政策的讓步。適用除外制度的產(chǎn)生根源于壟斷對社會經(jīng)濟(jì)作用具有“孿生”的效果，它與各國的政治經(jīng)濟(jì)政策有著密切的關(guān)系，對一國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要的意義。本文從我國反壟斷法適用除外制度和國外反壟斷法適用除外制度的分析，為我國適用除外制度的完善提出幾點建議

反壟斷；反壟斷法；適用除外制度

一、我國反壟斷法適用除外制度現(xiàn)狀

適用除外制度是維持市場經(jīng)濟(jì)正常秩序的“經(jīng)濟(jì)憲法”的重要構(gòu)成要素，是指在某些特定的行業(yè)排除適用競爭政策，并且許可在這些行業(yè)范圍中可以有壟斷狀態(tài)或者壟斷行為的一種法律政策，達(dá)到其維護(hù)社會整體利益，增強(qiáng)國家的軟硬實力，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，保障經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展。由此可見，適用除外并非對反壟斷法的抗衡，而是與其有共同的價值追求，兩者相互配合共同實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的立法宗旨。在堅持基本競爭政策的同時實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策，即堅持效率優(yōu)先兼顧公平原則，維護(hù)社會公共利益，實現(xiàn)國家整體利益最大化。

(一)我國適用除外制度立法

雖然在我國的法律條例中沒有明確提出適用除外的概念，但是從本國競爭法立法過程來看，存在符合適用除外制度的條款，隨著立法者的高度關(guān)注，可以認(rèn)為我國基本上開始初步確定了該制度。在《反壟斷法》中，第7、55和56條的內(nèi)容則是適用除外制度的具體規(guī)則體現(xiàn)。

1.我國適用除外制度在國家壟斷和自然壟斷上的規(guī)定。

反壟斷法第七條是對具有支配能力的國有經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營者的規(guī)制，在該條中提到了關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)安全的專營專賣的行業(yè)，而這些行業(yè)則是屬于自然壟斷或國家壟斷。這些行業(yè)關(guān)系到國家的經(jīng)濟(jì)命脈，關(guān)系到國民生活，是國家能夠迅速落實其競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策的陣地，并對國家財政收入的增加和國民經(jīng)濟(jì)的國際競爭力有重大影響，所以在這些行業(yè)法律允許存在壟斷因素。也即是說，國家基于社會公共利益考慮，為維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全，提高國民經(jīng)濟(jì)的國際競爭力，追求國家整理利益最大化，通過法律手段將在這些行業(yè)貫徹的產(chǎn)業(yè)政策上升為體系國家意志的法律，允許這些行業(yè)存在壟斷，且不受反壟斷法制約。

2.我國適用除外制度在權(quán)利壟斷上的規(guī)定。

本法第五十五條，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的適用除外的規(guī)定，該條規(guī)定了權(quán)利享有者基于知識產(chǎn)權(quán)而依法實施的行為不受反壟斷法的約束。這種反壟斷法不禁止的獨占性行使權(quán)力的行為是所謂的權(quán)利壟斷。對著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等專有性知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立適用除外制度，實質(zhì)上是對私法領(lǐng)域權(quán)利人享有的專有權(quán)的一種保護(hù)，是競爭政策對私權(quán)的讓步。但同時該條規(guī)定了經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，擾亂公平有序的競爭秩序，損害消費者合法權(quán)益，危害國家經(jīng)濟(jì)效益的行為需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。質(zhì)言之，對這類專有權(quán)確立適用除外制度是反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的客體的特殊保護(hù)，但權(quán)力壟斷上的適用除外制度并不是絕對的，濫用權(quán)利損害競爭和社會利益的行為則要由反壟斷法制止。

3.我國適用除外制度在農(nóng)業(yè)上的具體體現(xiàn)。

該法第五十六條是對涉農(nóng)聯(lián)合及協(xié)同行為法律適用的規(guī)定，對農(nóng)業(yè)及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)設(shè)立適用除外制度。農(nóng)業(yè)在三大產(chǎn)業(yè)中具有基礎(chǔ)性的地位，是國民經(jīng)濟(jì)中最薄弱的環(huán)節(jié)。農(nóng)業(yè)發(fā)展的狀況關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的其他部門的發(fā)展，因此，我國高度重視“三農(nóng)”問題，“三農(nóng)”問題解決的如何直接關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)、文化和政治等是否能健康發(fā)展。我國《反壟斷法》在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域設(shè)置適用除外制度，是國家實施貫徹農(nóng)業(yè)政策的手段，反映了農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的戰(zhàn)略地位。

(二)我國反壟斷適用除外制度存在的問題

通過上述對我國當(dāng)前反壟斷適用除外制度的立法現(xiàn)狀的分析，可以看出，我國已經(jīng)確立了適用除外制度。適用除外制度在我國的初步確立反映了立法者的立法傾向和主觀意圖。雖然立法者的初衷是確保宏觀經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，但由于該制度在我國剛剛確立，以及立法工作具有滯后性的缺陷和執(zhí)法工作缺乏必要監(jiān)督等因素，導(dǎo)致我國適用除外制度當(dāng)下存在些許問題。

1.我國適用除外立法體例有待完善

適用除外制度在我國不是以專章或者專節(jié)的形式立法，而是以幾條單行條款的形式分散于《反壟斷法》中，第七條，第五十五條和第五十六條?？梢?，我國在適用除外制度上還存在立法形式上單一化，立法體例非系統(tǒng)性的的不足。

2.適用除外的范圍需要進(jìn)一步劃定

從我國適用除外制度立法情況看，我國明確在知識產(chǎn)權(quán)和農(nóng)業(yè)這兩大領(lǐng)域確立了適用除外制度的法律條文，雖然在《反壟斷法》第7條中規(guī)定了實行專營專賣的行業(yè)的適用除外，但就我國目前的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀看，這些專營專賣只涵蓋了電力、郵政、煙草等，而未涉及國防、金融、保險、廣播等行業(yè)，因此，關(guān)于這些行業(yè)如何健康、持續(xù)和平衡發(fā)展，就需要國家審慎把握。

3.適用除外與適用豁免混同

一般情況下，不仔細(xì)區(qū)分適用除外制度和適用豁免制度是可以的，但是為了具體落實產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策，協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關(guān)系，完善相關(guān)立法和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)科學(xué)執(zhí)法，厘清兩種制度之間的區(qū)別是非常重要的。適用除外和適用豁免是兩種不同的制度類型，但我國《反壟斷法》未作具體明確區(qū)分，其實兩種制度都是對產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關(guān)系的規(guī)定，前者是產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先于競爭政策，是競爭政策對產(chǎn)業(yè)政策的讓步。后者是有條件地扶持產(chǎn)業(yè)政策，是競爭政策對產(chǎn)業(yè)政策的兼容，因此，事實上，這兩種制度在對政策協(xié)調(diào)方面是有差別的。

除了上述存在的問題外，我國適用除外仍有其他方面的不足。首先，雖然該制度規(guī)定于反壟斷法中，但仍有很多人沒有認(rèn)識到其價值內(nèi)涵，認(rèn)為它是對反壟斷基本目的的反動，因此明確兩者之間的實質(zhì)性的關(guān)系尤為重要。其次，我國的經(jīng)濟(jì)環(huán)境不穩(wěn)定，執(zhí)法監(jiān)督也不健全，很多封閉性的地區(qū)地方保護(hù)主義較為嚴(yán)重，政府打著適用除外的旗號大張旗鼓的濫用權(quán)力推行行政壟斷。

二、外國適用除外制度概況

反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，適用除外制度是現(xiàn)代國家在市場經(jīng)濟(jì)條件下將反壟斷法律實踐與國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會資源最優(yōu)配置相結(jié)合而誕生并發(fā)展起來的。美國、日本和西歐資本主義國家不僅是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，而且也是反壟斷立法較為完善，執(zhí)法和司法活動頻繁的國家。進(jìn)而，我們可以把國外適用除外制度的立法情況當(dāng)作參照，進(jìn)行思考和研討。

(一)美國立法情況

美國的《謝爾曼法》被認(rèn)為是世界上最早的反壟斷法，是反壟斷法誕生的標(biāo)志。除了《謝爾曼法》，美國的反壟斷法還包括《克萊頓法》以及《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》。其壟斷適用除外制度主要反映在交通、銀行、通訊、保險、農(nóng)業(yè)等經(jīng)濟(jì)部門。比如，1913年美國制定的聯(lián)邦儲備法；1922年《凱普—伏爾斯蒂德法》和1926年的《合作推銷法》等政策和法律把美國的農(nóng)產(chǎn)品市場作為美國的反壟斷除外領(lǐng)域。

(二)德國立法情況

德國的適用除外制度規(guī)定在《反限制競爭法》中，該法中對九中卡特爾行為可以得到批準(zhǔn)，包括條件卡特爾、結(jié)構(gòu)卡特爾、合理化卡特爾、專門卡特爾等。德國對卡特爾的競爭和適用除外，及發(fā)揮了競爭機(jī)制對市場的調(diào)節(jié)作用，又兼顧了國家對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)，保障了社會資源優(yōu)化配置，體現(xiàn)了德國市場經(jīng)濟(jì)的特色。隨著現(xiàn)代社會的變革，德國《反限制競爭法》的修訂保留了對農(nóng)業(yè)、報紙和雜志行業(yè)反壟斷適用除外制度的規(guī)定。

(三)日本立法情況

日本確立的反壟斷適用除外制度規(guī)定于大量的單行法中，可適用除外的行業(yè)主要有交通、能源、農(nóng)業(yè)等具有自然壟斷性質(zhì)的行業(yè)，以及某些特殊的卡特爾行為如合理化卡特爾、不景氣卡特爾可不受反壟斷法約束。1947年頒布的《關(guān)于禁止私人壟斷和保護(hù)公平交易法》中的第二十四條關(guān)于行業(yè)協(xié)會的行為排除反壟斷法的適用。

(四)歐盟國家立法情況

在歐盟，可適用除外制度的行業(yè)農(nóng)業(yè)、鐵路、航空、保險等行業(yè)，其主要表現(xiàn)形式是專門協(xié)議、獨家銷售協(xié)議、特許協(xié)議等。歐盟的反壟斷適用除外制度有其自身的獨特性，其確立表現(xiàn)為兩方面，首先，確立了除外制度的基本原則。其次，制定適用除外具體條例或者認(rèn)定符合適用除外的具體行為。2004年《經(jīng)營者集中控制條例》的修改，仍規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審查經(jīng)營者集中的過程中，基于考慮產(chǎn)業(yè)政策等因素，可以適當(dāng)?shù)淖孕袥Q定適用除外制度?！蛾P(guān)于處理農(nóng)業(yè)領(lǐng)域協(xié)議的26號法規(guī)》規(guī)定了農(nóng)業(yè)是不宜無限制自由競爭的行業(yè)，也即是可適用除外制度的行業(yè)。歐洲聯(lián)盟對大多數(shù)農(nóng)產(chǎn)品實行統(tǒng)一管理，協(xié)議商定最高和最低價格，建立出口補(bǔ)貼制度。在權(quán)利壟斷方面，歐盟的立法者們用知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法來保護(hù)這種權(quán)利壟斷，同時又禁止濫用這種權(quán)利壟斷排除限制競爭，因此歐盟在競爭法中確立了存在權(quán)與所有權(quán)相區(qū)別、權(quán)利耗盡以及同源這三大原則。

以上對各國反壟斷適用除外制度的分析，可以看出國外反壟斷適用除外制度具有某些共性。(1)普遍性。制定了反壟斷法的各國都在相同的行業(yè)和某些特定的行為確立了反壟斷適用除外制度。(2)多樣性。設(shè)立了適用除外制度的各國采用形式多樣的立法體例來使其反壟斷立法完備。(3)相對性。各國規(guī)定除外制度的的適用并不是絕對的、無條件的，而是有條件的、相對的。在適用除外制度的行業(yè)，法律允許經(jīng)營者可以存在壟斷行為不受反壟斷法的約束，但是經(jīng)營者不得濫用反壟斷法適用除外制度賦予的權(quán)利損害限制競爭，否則就會受到法律的制裁。

三、完善我國反壟斷法適用除外的相關(guān)建議

自從黨的第十八屆全國人民代表大會召開，我國明確提出要轉(zhuǎn)變政府職能，提高資源配置效率，“讓看不見的手”發(fā)揮主要作用，“看得見的手”更好的發(fā)揮協(xié)調(diào)配合作用。目前，我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，很多經(jīng)濟(jì)因素還不穩(wěn)定，完全依靠競爭機(jī)制來調(diào)節(jié)各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系達(dá)不到資源的優(yōu)化配置，甚至可能導(dǎo)致社會資源在無限制的自由競爭中浪費，這就需要“看得見的手”—國家，對市場失靈或者市場達(dá)不到的領(lǐng)域干預(yù)。依據(jù)當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)運行狀況，我國在適用《反壟斷法》和除外制度時，應(yīng)當(dāng)審時度勢，以不斷變化的經(jīng)濟(jì)形勢為背景，動態(tài)協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策，遵守締結(jié)的國際條約和世貿(mào)規(guī)則，嚴(yán)格以國家整體利益最大化為宗旨。通過對我國目前反壟斷適用除外制度以及國外適用外制度的分析，筆者就我國適用除外制度的完善以及為保障該制度的正確適用提出幾點建議：

(一)完善適用除外立法體系

綜觀各國反壟斷法適用除外制度的立法體例，大體可以總結(jié)為以下三種類型：(1)制定單行的與反壟斷法并列的適用除外法，如美國的《韋布—波默林法》。(2)將適用除外制度以專章或?qū)l的形式設(shè)立于的反壟斷法中，如德國的《反限制競爭法》。(3)在其他一般法和特別法中也存在適用除外的情形。如日本的《保險業(yè)法》。我國現(xiàn)行的反壟斷法并沒有明確使用“適用除外”的概念，學(xué)界也沒有對適用除外和適用豁免的做出明確的區(qū)分。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行的《反壟斷法》中，應(yīng)當(dāng)對適用豁免和適用除外做出區(qū)分，而不應(yīng)統(tǒng)一含糊的適用，在確立適用除外制度的領(lǐng)域和行業(yè)的法條中表述為“不適用本法”，對于豁免的情形應(yīng)在法條中表述為“豁免”。我國反壟斷法適用除外制度立法體例的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)參照外國立法體例，以我國實際的法律體系和立法傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，完善適用除外制度體系。

(二)明確、適當(dāng)?shù)貏澏ㄟm用除外制度的適用領(lǐng)域。

適用除外制度是政策性法律制度，與一國的國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢和國家經(jīng)濟(jì)政策具有緊密聯(lián)系，其適用彈性隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要和國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化而變化。為了合理、恰當(dāng)?shù)倪m用該制，在遵循國際條約和國際慣例的基礎(chǔ)上，吸收反壟斷法發(fā)達(dá)的國家的優(yōu)秀成果，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)形勢的不斷變化，協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關(guān)系。我國的適用除外制度應(yīng)當(dāng)增加國防、金融、保險等行業(yè)，把這些行業(yè)納入到《反壟斷法》地第七條規(guī)定的行業(yè)中，同時還應(yīng)增加在對外貿(mào)易領(lǐng)域和對工會、消費者協(xié)會、勞工的等特殊人員的適用除外。

(三)處理好適用除外制度與反壟斷法之間的關(guān)系。

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法過程中必須結(jié)合適用除外制度對壟斷行為進(jìn)行審查，這是對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的基本要求，也是協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策必要的過程，是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)實施反壟斷法需要進(jìn)一步考量的。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)首要的任務(wù)是運用反壟斷法制止壟斷行為保障公平有序的競爭環(huán)境，但是并不是任何的行業(yè)和領(lǐng)域都要一概的制止，在那些法律允許存在壟斷因素的市場競爭領(lǐng)域，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對合法的壟斷應(yīng)當(dāng)排除適用反壟斷法的禁止性規(guī)定。執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)清楚的認(rèn)識到，適用除外制度并不是對反壟斷法的挑戰(zhàn)，而是反壟斷法的構(gòu)成成分，進(jìn)而適用除外制度和反壟斷法可以更好地發(fā)揮其各自的作用，實現(xiàn)立法者的立法意圖。

(五)嚴(yán)格區(qū)分適用除外制度和行政壟斷。

反壟斷法適用除外制度是以社會公共利益、公平與效率和社會倫理道德為價值目標(biāo)的，協(xié)調(diào)反壟斷與發(fā)展范圍經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，貫徹落實國家產(chǎn)業(yè)政策，追求社會整體利益的一項具有法定性、政策性的法律制度。而行政壟斷，則是行政機(jī)關(guān)和具有公共管理職能的組織濫用行政權(quán)利限制損害公平有序的競爭，擾亂正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序，是反壟法所嚴(yán)厲禁止的行為。有的國家機(jī)關(guān)打著“國家利益”的旗號實行壟斷行為，表面上看是適用除外制度的適用，可實際上最終損害了社會整體利益和國家經(jīng)濟(jì)實力。所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分適用除外制度和行政壟斷，預(yù)防和制止行政壟斷給社會造成難以挽回的損害后果。

結(jié)語

反壟斷法適用除外制度是反壟斷法的組成部分，它與反壟斷法的禁止規(guī)范協(xié)調(diào)配合，共同承擔(dān)起維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)健康發(fā)展的重任。適用除外制度并非是反壟斷法的反動，它的價值取向與反壟斷法的總體價值取向相一致，即實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置、提高經(jīng)濟(jì)運行效率和增進(jìn)社會整體福利。但適用除外制度也有其獨特的機(jī)制目標(biāo)，即以貫徹落實國家產(chǎn)業(yè)政策為基礎(chǔ)目標(biāo)，以追求國家整體利益為最終目標(biāo)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢增強(qiáng)和社會的演進(jìn)，各國都制定了反壟斷法適用除外制度，并根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)形勢和經(jīng)濟(jì)政策的變化，適時調(diào)整適用除外制度的適用條件和范圍，協(xié)調(diào)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策關(guān)系，實現(xiàn)利益目標(biāo)最大化。

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