(山西大學(xué)法學(xué)院 山西 太原 030006)

我國小商販商主體地位合法化探討

陳照君

(山西大學(xué)法學(xué)院 山西 太原 030006)

隨著我國市場經(jīng)濟深入發(fā)展，小商販這一群體在服務(wù)社會的同時也產(chǎn)生了諸多的糾紛，如近些年頻發(fā)的城管與小商販之間的暴力沖突。究其原因，是我國現(xiàn)行法律并未規(guī)定小商販適格的商主體地位。鑒于此，筆者在分析小商販現(xiàn)狀與其存在正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，闡明我國現(xiàn)行法律對小商販法規(guī)規(guī)制的空白，并對我國未來規(guī)范小商販商主體地位提出自己的法律構(gòu)想。

小商販；營業(yè)權(quán)；商主體

一、小商販基本概述

(一)小商販概念界定。小商販?zhǔn)侵笡]有經(jīng)過工商登記注冊，無固定經(jīng)營場所，利用路邊空地、廣場等公共空間從事小規(guī)模商業(yè)經(jīng)營活動的經(jīng)營者。[1]通過該定義可以看出，小商販的顯著特點是無合法證件，經(jīng)營大多擺攤設(shè)點有的甚至是走街串巷，同時他們的經(jīng)營范圍和地點靈活，可以隨時根據(jù)市場需求及時調(diào)整。正式基于小商販靈活機動的特點，其極大的服務(wù)和便利了社會生活。

(二)小商販發(fā)展現(xiàn)狀。小商販普遍存在于我國各大城市，由于城管經(jīng)常將小商販與環(huán)境污染、擾亂交通、影響市容等不良現(xiàn)象聯(lián)系到一起，所以小商販在城管執(zhí)法的面前毫無生存空間。但是，我們必須正視小商販的發(fā)展現(xiàn)狀。為了讓子女有更好的受教育和就業(yè)機會，更多的農(nóng)民進人城市謀生，以及隨著城市下崗人員和無業(yè)人員數(shù)量在增加,做小商販成為生存的必然選擇。小商販屬于“無證經(jīng)營”,其經(jīng)營的商品有時不經(jīng)過質(zhì)量、衛(wèi)生部門檢驗，經(jīng)營過程中垃圾隨意堆放、噪音超標(biāo)、堵塞交通,影響市容的現(xiàn)象時有發(fā)生。

(三) 小商販存在的正當(dāng)性。大陸法系國家和英美法系國家在對待小商販的問題上都最大限度的承認(rèn)和保護小商販的合法地位。盡管大陸法系目前已經(jīng)不存在“小商人”的概念，但其實質(zhì)并未消失，不完全商人即小商人制度的產(chǎn)物。[2]

1、人權(quán)理論和現(xiàn)代商法理論的必然要求。所謂人權(quán)，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質(zhì)和尊嚴(yán)享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。[3]

現(xiàn)代商法理論認(rèn)為，小商販的經(jīng)營活動具有營業(yè)性質(zhì)，是一種商行為。依據(jù)我國已批準(zhǔn)加入的聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第六條的規(guī)定“人人應(yīng)有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權(quán)利”，所以作為弱勢群體的小商販也享有選擇從事經(jīng)營與選擇職業(yè)的自由。有學(xué)稱之為營業(yè)權(quán)，即民事主體享有平等的營業(yè)機會,可以作為獨立的投資主體,自主地選擇特定產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域或特定商事事項作為其主營事項進行經(jīng)營、從事以營利為目的的營業(yè)活動而不受國家法律不合理限制和其他主體干預(yù)的權(quán)利。[4]

2、市場資源優(yōu)化配置的結(jié)果。一方面，小商販經(jīng)營成本低，經(jīng)營方式靈活，適應(yīng)市場能力強，通過營業(yè)活動增加社會財富，繁榮市場經(jīng)濟；另一方面，小商販這種職業(yè)模式有利于緩解我國就業(yè)壓力、縮小收入分配差距。

二、我國小商販的法律規(guī)制空白

(一)小商販超出我國商主體界定范圍。我國法律沒有明確規(guī)定商主體的界定范圍，但是我從國目前生效的民商事部門法規(guī)定可以看出，商主體大致分為個體工商戶和企業(yè)。個體工商戶按照規(guī)定需要登記方可取得經(jīng)營資格，而小商販屬于無證經(jīng)營，顯然都不符合二者的要求。根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第條規(guī)定“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定,從事無照經(jīng)營，這是城管、工商等部門執(zhí)法的依據(jù)，然而由于此規(guī)定過于抽象，各級部門在具體執(zhí)法中自由裁量權(quán)運用不當(dāng)時有發(fā)生。

(二)小商販不適用我國商事登記制度。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人,為了設(shè)立、變更或終止其主體資格,依照商事登記法規(guī)定的內(nèi)容和程序,向登記機關(guān)提出申請,經(jīng)登記機關(guān)審查核準(zhǔn),將登記事項記載于登記簿的法律行為。[5]我國目前工商登記的例外只有農(nóng)村自產(chǎn)自銷這一特例，除此之外，其他經(jīng)營性行為都需要工商登記，否則就構(gòu)成無證經(jīng)營，受到相關(guān)部門管制。小商販具有機動靈活的特點，投入成本低，適應(yīng)市場能力強，如果將其納入商事登記的范圍，顯然與小商販固有的優(yōu)勢是背道而馳的。因為小商販一旦商事登記，其經(jīng)營優(yōu)勢大大的削弱，對于從事這一職業(yè)的弱勢群體而言，不但加重了其經(jīng)營成本，而且經(jīng)營效益也將受到影響，最終引發(fā)社會矛盾的產(chǎn)生。

(三)小商販營業(yè)權(quán)未在我國法律中得到規(guī)定。從我國目前生效的各民商事部門法規(guī)定可以得出，對自然人的營業(yè)權(quán)并沒有明確規(guī)范，我國法律只承認(rèn)自然人和企業(yè)享有經(jīng)營權(quán)。我國《民法通則》第條規(guī)定“全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán),受法律保護?！苯?jīng)營權(quán)的定義是私有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)是指董事會及經(jīng)理人員代表公司法人經(jīng)營業(yè)務(wù)的權(quán)利。而國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)是指企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用和依法處理的權(quán)利。[6]

三、確立小商販商主體地位的法律構(gòu)想

(一)將小商販規(guī)制為無名商主體。小商販?zhǔn)紫仁敲袷轮黧w，但由于其從事商事活動，如果將其僅僅局限于民事主體，將造成其權(quán)利義務(wù)的不對等。筆者認(rèn)為，小商販游離于我國目前商主體界定范圍之外，將其規(guī)制為無名商主體是目前可行的立法措施。通過無名商主體的規(guī)制，同時對其相關(guān)的權(quán)利、義務(wù)、經(jīng)營規(guī)則等作出明確規(guī)范，小商販獲得了法律的保護，不但使其經(jīng)商有據(jù)，而且緩解了當(dāng)前社會沖突，有利于社會的穩(wěn)定和諧。

(二)確立小商販豁免登記制度。由于小商販自身天然優(yōu)勢，其不適用商事登記制度，于是我們確立對其的豁免登記可參照德國先進立法例。1998年《德國商法典》第2條規(guī)定可知小商販?zhǔn)亲杂傻怯浬倘?可以自由的選擇是否經(jīng)過登記取得、變更或注銷商事資格。可見，在德國小商販?zhǔn)欠竦怯浲耆Q于自身意思表示。正如德國學(xué)者卡斯滕·施密特稱德國自然人“可以隨時下車的為商人,或稱之為 ‘持有返程車票’的為商人”[7]這種自由主義模式，小商販可以承擔(dān)較少義務(wù)獲得其對應(yīng)權(quán)利,有利于小商販從事經(jīng)營活動。

(三)確立自然人的營業(yè)權(quán)?？v觀世界各國，大多數(shù)國家已經(jīng)將營業(yè)權(quán)納入法律規(guī)定，并且貫徹實行。如早在1947年《日本國憲法》第13條規(guī)定對于國民謀求生存、自由以及幸福的權(quán)利,只要不違反公共福社的范圍內(nèi),任何人都有居住、遷徙和選擇職業(yè)的自由。

四、結(jié)語

在當(dāng)前國家提倡“大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”的形勢下，小商販對于服務(wù)社會、活躍經(jīng)濟、緩解就業(yè)壓力、彌補政府職能缺位發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，然而其在我國法律體系里并沒有應(yīng)有的保障。筆者通過對我國小商販商主體地位合法化的探討，希望今后立法能賦予小商販應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，使其成為名副其實的商主體。

[1]李建偉.從小商販的合法化途徑看我國商個人體系的建構(gòu)[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2009,(06).

[2]胥潤蓉 柳彥龍. 我國小商販的法律權(quán)益保護問題研究[J].經(jīng)濟與法，2012,(02).

[3]賀生群.從人權(quán)新定義得出的人權(quán)新結(jié)論[J].西安教育學(xué)院學(xué)報，2004,(04).

[4]肖海軍.營業(yè)權(quán)論[M].北京:法律出版社,2007.

[5]范建.商法[M].北京:高等教育出版社,北京大學(xué)出版社,2007.

[6]張敏.對我國小商販合法化的探討[J].法制與經(jīng)濟，2013,(09).

[7]卡斯滕·斯密特.德國商法改革法[J].法制與社會發(fā)展，1996(06).

陳照君(1987.05-)，男，在職法律碩士，山西大學(xué)法學(xué)院，研究方向民法。