黃麗倍　呂小紅　劉柯延　朱艷琳

摘要：網(wǎng)上訂餐食品安全作為民生問題一直為人們所關注，新《食品安全法》與我國網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管息息相關，其所起到的積極作用與不足之處都值得探討。本文由此為主線，對網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管體系中現(xiàn)存問題進行探索并試圖解決監(jiān)管體系的不足之處。

關鍵詞：網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管問題；新《食品安全法》；第三方平臺提供者

中圖分類號：F203文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0078-02

作者簡介：黃麗倍（1996-），女，上海人，吉林大學法學院，法學專業(yè)本科，研究方向：法學；呂小紅（1995-），女，內蒙古赤峰人，吉林大學法學院，法學專業(yè)本科；劉柯延（1994-），女，山西晉中人，吉林大學法學院，法學專業(yè)本科；朱艷琳（1994-），女，吉林四平人，吉林大學法學院，法學專業(yè)本科。

外賣平臺是網(wǎng)絡大時代的產(chǎn)物，既滿足了工作、學生群體的需求，又使商家在實體店經(jīng)營模式外找到了新的生財之道。而現(xiàn)有法律法規(guī)卻跟不上外賣平臺發(fā)展速度，不能滿足消費者的權益保障。筆者將以新《食品安全法》（下文簡稱為：“新法”）為主線，闡述新法與網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管的關系，其所起的積極作用與不足，和現(xiàn)存問題，又針對現(xiàn)存問題試圖找出完善網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管體系的途徑。

一、新法對網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管的積極作用

在敘述積極作用前先明確：何為網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者？（下文簡稱為：“第三方平臺提供者”）

現(xiàn)有第三方平臺提供者主要可分為兩種：一種是其為獨立的第三方，獨立于商家和消費者；另一種是第三方平臺提供者兼為商家。而現(xiàn)有的“美團外賣”、“餓了么”等訂餐APP屬于前者。新法第62、133條中規(guī)定的第三方平臺提供者也指前者，它表述為“第三方平臺提供者”，強調“第三方”和他的中立地位。

（一）新法對第三方平臺提供者法定、約定義務的明確

新法規(guī)定的法定義務主要為：實名登記、形式審查、制止報告、停止服務、忠實告知五種義務。第一，新法62條規(guī)定第三方平臺提供者在事前階段應承擔實名登記、形式審查義務，實際上是新法將本應由基層政府工作人員承擔的食品安全監(jiān)管職責下放給了第三方平臺提供者。該責任分配符合危險控制理論：誰最能控制風險，誰就應承責，相較于政府，第三方平臺提供者無疑對商家擁有更強控制力。此外，這也相當于在事前階段就對商家進行了篩選，更保障了消費者權益。第二，新法規(guī)定第三方平臺提供者在事中階段應承擔制止報告、停止服務義務。這兩個義務的承責基礎不同——前者是在商家一般違法情形下，應立即制止并且報告監(jiān)督管理部門；而后者是在商家嚴重違法情形下，應立即停止提供平臺服務。也就是說，第三方平臺提供者承擔的制止報告義務是停止服務義務的前置義務，而反之則不然。第三，新法規(guī)定當消費者合法權益受到損害時，第三方平臺提供者在事后階段應承擔忠實告知義務。此忠實告知義務及先行賠付義務促進了更嚴格的審查，也可看成對事前義務的鞏固。

新法第131條規(guī)定第三方平臺提供者應有條件地承擔約定義務：“更有利于消費者的承諾”。筆者認為該約定義務應包括先行賠付義務和由第三方平臺提供者單向提供的更有利于消費者權益保護的格式條款。

（二）新法對第三方平臺提供者民事、行政責任的明確

新法規(guī)定第三方平臺提供者應承擔的民事責任可分為連帶責任與附條件不真正連帶責任。首先，第三方平臺提供者應承擔的連帶責是指其若未履行上文所述的事前與事中義務，則要與違法商家承擔連帶賠償責任。這里的連帶責任不應僅作字面解釋，實質上第三方平臺提供者承擔的是侵權責任——不履行作為義務的不作為侵權，例如：不履行報告和制止義務，從而形成了幫助侵權。其次，第三方平臺提供者應承擔的附條件不真正連帶責任可細分為：法定和約定附條件不真正連帶責任。其中，約定附條件不真正連帶責任的承責基礎是第三方平臺提供者違反了約定義務。而法定附條件不真正連帶責任指的是第三方平臺提供者未履行忠實告知義務而與侵權商家承擔的連帶賠償責任，這是由于只有在第三方平臺提供者未履行忠實告知義務的條件下，才能讓其承擔賠償責任，并且其先行賠付后，可向商家追償，消費者看似可以選擇，但終究責任主體只有一人——商家，這完全符合不真正連帶責任的形態(tài)。

新法第126條規(guī)定若違反新法則要被處以責令改正、警告、罰款以及停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證五種行政處罰。

二、新法對網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管的不足之處

（一）立法尚有漏洞

第一，新法規(guī)定第三方平臺提供者違反制止報告義務的承責基礎具有局限性，限于《食品安全法》。換句話說，如果商家違反的是《食品安全法》以外的法律，第三方平臺提供者就不負有制止報告義務，也無法律責任。這就假設了一個前提：新法已囊括了所有互聯(lián)網(wǎng)商家可能違法行為。該假設在信息幾乎分秒更迭的時代下，顯然是不成立的——法律不可能一成不變。到那時，根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，因為不滿足其承責基礎，從而認定第三方平臺提供者無責任，這與立法宗旨背道而馳。

第二，新法并未涵蓋食品安全公益訴訟。

第三，新法僅在62、131條規(guī)定了第三方平臺提供者的義務與責任，這顯然不足以建立起一個完善的食品安全監(jiān)管體系。

（二）在執(zhí)法上有法不遵、執(zhí)法不嚴

新法雖規(guī)定了第三方平臺提供者的責任，但其承責終究是有限的。以形式審查義務為例，其所承擔的僅是形式上的審查，只要表面相符即可免責，此外，也可能并未遵守法律。因此，第三方平臺提供者對平臺下的商家仍無法有效控制，監(jiān)管不力仍是普遍現(xiàn)象。據(jù)上海市消保委、食品藥品監(jiān)督管理局對外賣平臺提供者的調查顯示：超七成外賣“證照不符”。

此外，雖規(guī)定了不法商家違反法定、約定義務，就要承擔諸如損害賠償、吊銷營業(yè)執(zhí)照等民事、行政責任，但由于懲罰力度不強或執(zhí)法不嚴，不法商家的不法收益也未必可以通過賠償損失、行政罰款、沒收違法所得等措施予以窮盡，仍有利可圖。

（三）實體法理想層面與現(xiàn)實情況相悖

雖新法規(guī)定了損害賠償責任，但因“禁止獲利原則”，該損害賠償責任更多為補償性而非懲罰性，一般是損害有多少，就賠償多少，主張?zhí)钇?。但在現(xiàn)實中，并非所有受害者都會積極行使自己的損害賠償請求權或行使了請求權但因舉證不力而不能保護合法權益，最終導致私人成本與社會成本不平衡（往往商家因不安全食品而要承擔的違法成本要遠遠低于實際上不安全食品已對消費者或者社會所造成的損害），這就造成了實體法理想層面與現(xiàn)實情況相悖、違反了立法宗旨。

三、新法下網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管體系的探索與完善

（一）對新法現(xiàn)有基礎的完善

首先，針對新法仍存漏洞，第三方平臺提供者違反制止報告義務的承責基礎具有局限性，可以在之后的立法或司法解釋中進一步對“違反本法規(guī)定”作擴大解釋，將承責基礎擴大為商家違反了《食品安全法》以外的其他法律規(guī)定的義務，同樣也應承責。

其次，網(wǎng)上訂餐作為近幾年發(fā)展的新興事物，與之匹配的安全監(jiān)管體系也在初步探索中，因此可以借鑒他國經(jīng)驗。以美國為例，在立法上，成文法與判例法上均很重視食品安全公益訴訟；在執(zhí)法上，美國設立了網(wǎng)絡監(jiān)管專門部門與行業(yè)協(xié)會，由協(xié)會分擔政府職能，規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)商家行為；在司法上，美國設立了食品安全公益訴訟，以保護消費者權益為原則，對敗訴違法商家嚴厲懲罰——不僅對受害者民事賠償，還承擔巨額行政罰款，更甚至追究刑事責任。此外，為鼓勵受害者行使損害賠償請求權，保護合法權益，規(guī)定了勝訴受害者可以額外得到20%左右罰金的獎勵。

（二）落實具體標準、增加違法成本

第一，以形式審查義務為例，新法對形式審查義務僅作原則性規(guī)定，但具體標準并未落實，可以結合《消費者權益保護法》第44條加以確定——對有線下實體店的商家審查其食品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證等證件，明確形式審查到底審什么。

第二，不安全食品的出現(xiàn)還是由于違法商家仍有利可圖，若增加違法成本，則可從根源上控制不安全食品。新法對行政手段的具體標準基本未作明確規(guī)定，在罰款幅度上，也是概括性規(guī)定。因此，執(zhí)法者具有懲罰力度標準的自由裁量權，可據(jù)實際適當提高賠償標準，增加違法成本。此外，服務步驟也可細化，提高操作難度。以澳大利亞為例，該國法律對外賣食品要求的嚴格程度不亞于實體餐館，例如：肉類與雞蛋的貯存——必須5度以下、食品容器不可以混雜使用等等。

（三）危險分擔，商業(yè)投保

根據(jù)危險分擔理論，可以由商品價格機能自主調控或商業(yè)保險將不安全食品對消費者權益造成的風險進行分擔。例如：“餓了么”外賣訂餐平臺與中國人保聯(lián)合推出的食品安全保單“外賣?！薄Ｒ簿褪钦f，消費者投商業(yè)保險時，其風險由全體投保人進行分擔，多方保障消費者權益。

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