孫洪山　陳文昊

摘 要：歸謬法在法律論證，尤其是對(duì)命題進(jìn)行證偽的過程中，起到了至關(guān)重要的作用。在結(jié)論的檢驗(yàn)中，可以通過設(shè)置參考系進(jìn)行對(duì)比證明結(jié)論的不合理：如果結(jié)論違反了罪刑均衡原則，前提就可以被證偽；如果客觀行為完全相同，只是由于主觀上或行為人以外的客觀因素不同，在處理結(jié)論上也可能存在差異。同時(shí)，也可以根據(jù)結(jié)論違反公眾法感情而否定前提的成立，例如利用正當(dāng)防衛(wèi)制度、錯(cuò)誤理論、共犯制度進(jìn)行歸謬。最后，也可以通過單純的形式邏輯進(jìn)行歸謬。

關(guān)鍵詞：歸謬；罪刑均衡；公眾法感情；形式邏輯

作者簡(jiǎn)介：孫洪山，男，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生，從事刑法學(xué)、刑事政策學(xué)研究；陳文昊，男，北京大學(xué)法學(xué)院研究生，從事刑法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2017）02-0082-09

一、問題的提出

正如有學(xué)者指出的，法學(xué)的理性來自于論證的理性，換言之，在于依據(jù)理性論證的標(biāo)準(zhǔn)考察法律論證的可能性。[1]（P462）這就表明，在很大程度上，論證的合理性決定了結(jié)論的可采性大小。在筆者看來，刑法中論證思維的旨?xì)w在于，在得出結(jié)論的同時(shí)，必須給出理由；而與自然學(xué)科不同，在個(gè)案裁判的過程中，既然何為絕對(duì)正確這一目標(biāo)猶如航海員眼中的北極星一般永遠(yuǎn)無法到達(dá)，那么，認(rèn)同理論就是將“正確性”界定為能夠被對(duì)話者接受。[2]（P412-441）當(dāng)然，所謂“可接受”是以合邏輯性作為前提的，正如有學(xué)者指出的，“在法庭上倘若不運(yùn)用邏輯的形式規(guī)則，我們不可能主張自己的立場(chǎng)公正而持久，不可能單憑法令便做出結(jié)論判斷；謹(jǐn)守邏輯形式并避免謬誤可以說服別人，并給予司法判決正當(dāng)性，將迷惑與含混不清的事物一掃而空”[3]（P22）。

總體而言，實(shí)證研究經(jīng)歷了一個(gè)從證實(shí)到證偽的發(fā)展歷程，并形成了以孔德的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義和波普爾的經(jīng)驗(yàn)理性主義為代表的歸納主義和反歸納主義兩大流派。[4]（P269）正如有學(xué)者指出的：“證偽還是最終替代了證實(shí)”[5]（P180），在對(duì)己方結(jié)論的論證上，證明對(duì)方觀點(diǎn)的謬誤是必要而關(guān)鍵的一環(huán)?！白C偽”這一方法在刑法論證中占有不可替代的一席之地，而“歸謬法”的運(yùn)用更是在其中起到了至關(guān)重要的作用。

古典邏輯中的歸謬法（decuctio ad absurdum）被作為間接的證明方式（apagogischer Beweis），認(rèn)為“如果命題X蘊(yùn)含著它的對(duì)立命題X，那么X就是假的”。但是，正如有學(xué)者指出的，“在法學(xué)領(lǐng)域，所考慮的更多是目的論上的正確性，尤其是它們?cè)谕粋€(gè)語境中論及了倫理與經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)”[6]（P205）。因此，在刑法當(dāng)中，對(duì)某個(gè)觀點(diǎn)的論證需要達(dá)到何種程度，才能證明其具有謬誤呢？在筆者看來，這不僅是一個(gè)實(shí)質(zhì)合理性的問題，更是一個(gè)形式妥當(dāng)性的問題，需要重點(diǎn)考察。

二、設(shè)置參考系進(jìn)行歸謬

在很多情況下，針對(duì)單一的結(jié)論，人們難以做出妥當(dāng)與否的評(píng)價(jià)。但是，如果在個(gè)案之外找到一個(gè)參考系進(jìn)行對(duì)照的話，常常可以發(fā)現(xiàn)其中的問題。例如，行為人殺害一人，被判處死刑，這本身無可非議，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中本身就存在法官的自由裁量與個(gè)案平衡于其中。但是，倘若另一個(gè)行為人以同樣的手段殺害兩人，而免于死刑處罰，這樣就違背了一般公民的法感情，在結(jié)論上可以評(píng)價(jià)為“不合理”。實(shí)際上，正如有學(xué)者指出的：“由于刑罰的施加必須考慮現(xiàn)實(shí)的社會(huì)政治需要，公共政策才可能成為影響刑事立法與司法的重要因素”[7]，刑罰本身具有安撫社會(huì)一般公眾、緩解社會(huì)矛盾、避免私力救濟(jì)的重要機(jī)能。因此，符合一般公眾觀念的刑罰順位體系是至關(guān)重要的，這也是刑法積極一般預(yù)防效能的必然要求。具體而言，設(shè)置參考系進(jìn)行歸謬的方法包括以下內(nèi)容：

（一）以罪刑不均衡為切入點(diǎn)

其實(shí)，在罪刑均衡的要求下建立起罪與刑之間階梯式的對(duì)應(yīng)關(guān)系，正是刑法教義學(xué)所要求的。[8]罪刑均衡原則要求同等案件同等對(duì)待，不同案件不同處理，在定罪量刑上形成順位而合理的梯度。事實(shí)上，在功利主義者眼中，犯罪與刑罰早就呈現(xiàn)出價(jià)目表的關(guān)系，而這張價(jià)目表遵循罪刑均衡原則而設(shè)計(jì)。正如貝卡利亞指出的：“只有重罪重刑，輕罪輕刑，公民才確信不同犯罪會(huì)帶來不同的社會(huì)危害，因而不會(huì)去實(shí)施重罪；如果輕罪重刑，重罪輕刑，公民就會(huì)寧愿犯重罪而不愿犯輕罪。”[9]（P44）因此，如果在論證過程中出現(xiàn)了罪刑不均衡的情形，就可以在某種程度上據(jù)此否定前提的成立。

進(jìn)一步來說，所謂的罪刑不均衡，就是行為人的社會(huì)危害性與罪質(zhì)的輕重呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)，或者說，在行為社會(huì)危害性越大的情況下，如果成立罪名的罪質(zhì)更輕，或者法定刑更低，就可以認(rèn)定存在罪刑不均衡的現(xiàn)象。當(dāng)然，在運(yùn)用罪刑不均衡原則進(jìn)行歸謬的時(shí)候，需要堅(jiān)守住罪刑法定原則的底線，這是由于“社會(huì)危害性”理論過于抽象而造成了實(shí)踐中的恣意裁量的可能性[10]，因此，在對(duì)客觀危害性的大小判定上，需要遵守“同一素材”的原則。

例如，事實(shí)一中具有要素A，事實(shí)二中具有要素A以及加重處罰要素B，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為事實(shí)二的客觀危害性高于事實(shí)一。也就是說，在事實(shí)一和事實(shí)二具有相同的要素A，而事實(shí)二中具有加重要素B的場(chǎng)合，事實(shí)二的社會(huì)危害性就應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為高于事實(shí)一，這便是“同一素材”原則。

最典型的例子比如，我國《刑法》第十七條第二款規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。那么，這里的八類犯罪能否理解為最終認(rèn)定的罪名呢？為了證偽這一命題，可以構(gòu)建出這樣一個(gè)假想例：

十五周歲的甲故意殺人的，屬于《刑法》第十七條第二款規(guī)定的八類犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。十五周歲的乙綁架被害人后并殺害的，成立綁架罪的升格刑。如果認(rèn)為這里的八類犯罪是指最終認(rèn)定的罪名，而綁架罪又不在這八類犯罪當(dāng)中，那么乙不承擔(dān)任何責(zé)任。但是，如果做這樣的理解，就會(huì)得出不合理的結(jié)論：

采用要素分析的方法，甲的行為包括故意殺人，而乙的行為包括綁架加故意殺人。在故意殺人這一要素具有一致性的前提下，乙比甲還多出了綁架這一值得加重處罰的行為，因此，無論是在社會(huì)危害性還是預(yù)防必要性來講，乙在罪質(zhì)和處斷上都應(yīng)當(dāng)重于甲。但是，倘若肯定“《刑法》第十七條第二款規(guī)定的八類犯罪是指最終認(rèn)定的罪名”這一命題，會(huì)得出甲承擔(dān)責(zé)任，乙不承擔(dān)責(zé)任這一結(jié)論，這便違反了罪刑均衡原則。因此，這一命題是偽命題。如果采用公式，上述論證過程可以表述為：

待證命題：《刑法》第十七條第二款規(guī)定的八類犯罪是指最終認(rèn)定的罪名。

子結(jié)論1：十五周歲的甲殺害他人承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任。

子結(jié)論2：十五周歲的乙綁架并殺害他人不承擔(dān)責(zé)任。

論證：乙比甲多出“綁架行為”這一要素，處罰上卻輕于甲。

結(jié)論：違反罪刑均衡原則，命題不成立。

再舉一例說明以罪刑不均衡為切入點(diǎn)的歸謬推理。我國《刑法》第二百六十九條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！睆谋砻嫔峡矗胺副I竊、詐騙、搶奪罪”的語義射程中不包括普通搶劫罪，因此，行為人犯普通搶劫罪后為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，看似不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。但是，如果以之為前提，得出的結(jié)論可能出現(xiàn)罪刑不均衡的現(xiàn)象：

例如，甲盜竊了B的財(cái)物之后，為了抗拒抓捕對(duì)A實(shí)施暴力，將A打成重傷。根據(jù)《刑法》第二百六十九條的規(guī)定，轉(zhuǎn)化為搶劫罪，適用十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的法定刑。乙搶劫了B的財(cái)物之后，為了抗拒抓捕對(duì)A實(shí)施暴力，將A打成重傷。如果認(rèn)為無法轉(zhuǎn)化為搶劫，只能認(rèn)定為搶劫罪的普通情節(jié)與故意傷害罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰1，而搶劫罪的基本刑與故意傷害罪的法定刑都是三年以上十年以下有期徒刑，因此，即使數(shù)罪并罰也限于有期徒刑之內(nèi)進(jìn)行處罰。這樣一來就不難發(fā)現(xiàn)，甲與乙在行為結(jié)構(gòu)上的唯一差別在于甲先前實(shí)施了盜竊行為，乙先前實(shí)施了搶劫行為，毫無疑問，乙的客觀危害性高于甲，但在法定刑上限上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于甲，因此違反了罪刑均衡原則。因此結(jié)論是，《刑法》第二百六十九條中的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，包含了罪質(zhì)更重的搶劫罪。這一論證過程可以做以下表述：

待證命題：普通搶劫不能成為轉(zhuǎn)化搶劫的前提罪名。

推論1：甲盜竊后抗拒抓捕致人重傷轉(zhuǎn)化為搶劫罪，最高刑死刑。

推論2：乙搶劫后抗拒抓捕致人重傷轉(zhuǎn)化為搶劫罪，最高刑有期徒刑。

論證：先前行為上，乙的搶劫在罪質(zhì)上高于甲，處罰上卻輕于甲。

結(jié)論：違反罪刑均衡原則，命題不成立。

由此可見，罪刑均衡原則在命題的證偽過程中，起到了十分重要的作用。如果能夠合理設(shè)置參照系，并且根據(jù)前提得出罪刑不均衡的結(jié)論，就可以借此證明待證命題的不合理性。

（二）罪刑不均衡作為歸謬方法的界限

以上通過罪行不均衡現(xiàn)象論證命題虛假的做法具有一定的論證力，但是并非在所有的情況下可以普遍適用。換言之，符合罪刑均衡原則的結(jié)論具有體系協(xié)調(diào)性，但是并非不違反罪刑法定原則。

在筆者看來，在某些情況下，罪刑法定原則與罪刑均衡原則存在一定的緊張關(guān)系。如果一律主張罪刑均衡的優(yōu)先，在某些情況下會(huì)導(dǎo)致對(duì)罪刑法定原則的公然違反。正如有學(xué)者指出的：“人們同樣也可以作這樣的理解，即‘禁止牛、馬通行，其原意僅僅指牛、馬不能通行，其他動(dòng)物可以通行。因?yàn)榕ｎ^上有角可以傷人，馬腳上有鐵蹄可以踢人，而且跑得比較快，所有這條路牛、馬不可以通行。駱駝不僅頭上沒有角，而且腳上也無鐵蹄，跑得又比較慢，所以駱駝通行不會(huì)有什么問題?！?

例如，我國《刑法》第二百二十七條第二款規(guī)定：倒賣車票、船票，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處票證價(jià)額一倍以上五倍以下罰金。問題在于，行為人倒賣飛機(jī)票的，能否成立該罪呢？從表面上來看，飛機(jī)票不僅在價(jià)值上高于車票、船票，而且隨著社會(huì)的發(fā)展越來越普及，保護(hù)必要性不斷提高，因此更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為倒賣車票、船票罪加以處罰。但正如張明楷教授指出的：“車票、船票的概念不能包含飛機(jī)票，所以，不可能根據(jù)《刑法》第227條第2款的規(guī)定處罰倒賣飛機(jī)票的行為。”[11]李翔教授也指出：“當(dāng)然解釋還要接受罪刑法定原則的檢驗(yàn)，以不違反罪刑法定原則為其解釋的限度?！盵12]

再如，為了收養(yǎng)而強(qiáng)行搶走他人手中寵物的成立搶劫罪，如果在此過程中導(dǎo)致他人死亡的，根據(jù)我國刑法中搶劫罪的規(guī)定，處于十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑。問題在于，行為人為了收養(yǎng)而強(qiáng)行搶走他人懷中嬰兒的應(yīng)當(dāng)如何處理呢？顯然，搶劫嬰兒的行為當(dāng)然要比搶劫寵物的行為更加嚴(yán)重，因此，如果僅僅從罪刑均衡的角度出發(fā)，既然為了收養(yǎng)而強(qiáng)行搶走他人手中寵物的成立搶劫罪，致人死亡的最高可以處死刑，那么為了收養(yǎng)而強(qiáng)行搶走他人懷中嬰兒的更應(yīng)當(dāng)包含死刑的法定刑。但是，根據(jù)我國《刑法》第二百六十二條拐騙兒童罪的規(guī)定，上述的情況最高只能處以五年有期徒刑。在這種情況下，要想處以被告人死刑，唯一的解釋路徑就是將兒童解釋為“財(cái)物”，將強(qiáng)搶兒童的行為解釋為搶劫罪，方能滿足罪刑均衡的要求。但是，將兒童解釋為“財(cái)物”明顯是違反罪刑法定原則的解釋，無法為一般人所接受。

因此，“舉輕以明重、舉重以明輕”的當(dāng)然論證方式必須在不違反罪刑法定的原則下進(jìn)行，毫無疑問，無論是罪刑均衡原則，還是罪刑法定原則，都是以公民的一般認(rèn)知與可接受為原則展開的。如果單方面強(qiáng)調(diào)邏輯上客觀危害性與罪質(zhì)、處斷輕重的順位，很可能導(dǎo)致違反罪刑法定的類推解釋，而正如有學(xué)者指出的：“如果允許將刑法規(guī)范類推適用于法律沒有明確規(guī)定的行為，實(shí)質(zhì)上就是默認(rèn)議會(huì)之外還有其他立法權(quán)的存在?！盵13]（P14）

（三）以客觀行為一致為切入點(diǎn)

在歸謬法的論證中，有學(xué)者設(shè)置參考系，表明客觀行為完全一致但主觀不同的兩種情況，其結(jié)論不一致，進(jìn)而否認(rèn)前提的成立。這一論證的核心在于，犯罪是對(duì)行為的描述，在客觀行為完全彌合的情況下，即使行為人以外的客觀因素存在差異，或者行為人的主觀不同，從理論上來講也不影響罪名的認(rèn)定。

例如，張明楷教授在論證偶然防衛(wèi)合理性的時(shí)候有這樣一段論述：

丙正在非法殺害丁時(shí)，甲與乙沒有意思聯(lián)絡(luò)卻同時(shí)開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在非法殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價(jià)值論會(huì)得出如下結(jié)論：乙開槍是違法的，構(gòu)成故意殺人罪；但甲不違法，不成立犯罪。言下之意，只有在知道丙殺丁時(shí)，挽救丁的生命才是合法的；不知道丙在殺丁時(shí)，挽救丁的生命的行為是非法的。不難看出，行為無價(jià)值對(duì)客觀上完全相同的行為得出了截然相反的結(jié)論，這便難以令人贊成。[14]（P207）

不難發(fā)現(xiàn)，張明楷教授的論證思路是，從客觀上來看，甲和乙都是開槍殺害丙的行為，并導(dǎo)致了丙死亡的結(jié)果，這一客觀事實(shí)是完全一致的。唯一存在的不同在于，甲明知丙正在殺害丁的事實(shí)，乙不知道丙正在殺害丁的事實(shí)。但是，由于刑法僅規(guī)制人的行為，不對(duì)行為人的主觀惡性進(jìn)行懲罰，因此，在對(duì)甲和乙的定性和處斷上，不應(yīng)當(dāng)存在差異。不難發(fā)現(xiàn)，這樣的論證在邏輯上完全自洽，至于論證的有力性與合理性，后文將進(jìn)行詳盡闡述。

再舉一例說明，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月9日公布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二條的規(guī)定，同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的，可以認(rèn)定為誹謗罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”。對(duì)于這一規(guī)定，有學(xué)者指出，“假如有人與該行為人有矛盾，發(fā)現(xiàn)了這條信息并感到有可乘之機(jī)，于是乎就拼命點(diǎn)擊或轉(zhuǎn)發(fā)，如此就造成了所謂的較大社會(huì)影響，尤其達(dá)到了《解釋》第2條第1項(xiàng)所謂的‘被點(diǎn)擊5000次，或者被轉(zhuǎn)發(fā)500次的‘犯罪標(biāo)準(zhǔn)，即構(gòu)成犯罪。試問這樣的情況對(duì)于最初利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布誹謗他人信息的人來說公平嗎？顯然，答案不言自明”[15]。

考察其論證思路，其實(shí)是設(shè)置了兩組情況進(jìn)行對(duì)比：第一種情況中，行為人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布誹謗信息，沒有人轉(zhuǎn)發(fā)，行為人不成立犯罪；第二種情況中，行為人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布誹謗信息，被轉(zhuǎn)發(fā)500次，根據(jù)《解釋》，行為人成立誹謗罪。兩種情況中，行為人的客觀行為完全一致，只是外界的客觀因素不同。由于刑法懲罰的是行為，因此針對(duì)兩種情況的定性不應(yīng)當(dāng)存在差異。由此其認(rèn)為，作為前提的《解釋》第二條本身就是存在問題的。

毫無疑問，以上的兩個(gè)例子中，都是以客觀行為一致而定性不同作為歸謬的基礎(chǔ)事實(shí)。在筆者看來，這種論證思路可以為對(duì)證偽對(duì)方的結(jié)論提供一定的合理性，但并不全面。實(shí)際上，“刑法處罰行為”這一命題固然正確，但這并不代表，犯罪論體系中只考慮行為人的客觀行為，對(duì)行為人的主觀與行為人以外的客觀要素完全忽視。因此，即使客觀行為完全相同的兩起案件，僅僅基于主觀上的差異，也完全可能得到截然不同的定性。事實(shí)上，將行為人的主觀要素納入評(píng)價(jià)的體系當(dāng)中加以考量，并不是主觀歸罪抑或行為人刑法的體現(xiàn)；在定性過程中兼顧行為人以外客觀因素綜合導(dǎo)致的結(jié)果，也并不是結(jié)果歸罪。

事實(shí)上，張明楷教授本人也承認(rèn)目的要素，這就表明，即使客觀行為完全一致，在罪名認(rèn)定上也完全可以存在差異。例如，同樣是傳播淫穢物品的行為，如果行為人具有牟利目的，成立傳播淫穢物品牟利罪；如果行為人不具有牟利目的，成立傳播淫穢物品罪。再如，同樣是非法羈押的行為，如果不具有非法占有目的，行為人成立非法拘禁罪，如果具有非法占有目的，行為人成立綁架罪或搶劫罪。由此可見，客觀上完全相同的行為只能說明二者的不法程度相同，但是在罪名的界定問題上做出截然不同的定性，也是完全沒有問題的。

同樣的道理，在兩種情況下，行為人具有完全相同的客觀行為，只是其他要素上存在差異，也完全可能導(dǎo)致罪名認(rèn)定上的差異。德日刑法理論中，學(xué)者使用“客觀處罰條件”（die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit）或“外部處罰條件”（die auberen Bedingungen der Strafbarkeit）或“可罰性之客觀條件”（die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit）來作為限制刑罰之條件。[16]（P112）例如，《日本刑法典》第一百九十七條第二款規(guī)定，“將要成為公務(wù)員或仲裁人之人，就其將來承擔(dān)的職務(wù)，接受請(qǐng)托，收受、要求或者約定賄賂，事后成為公務(wù)人員或仲裁人，處五年以下有期徒刑”1，就是典型的“客觀處罰條件”的規(guī)定。在這種場(chǎng)合，不能認(rèn)為“無論行為人是否成為公務(wù)人員或仲裁人，其客觀行為是一樣的，在處罰上不應(yīng)當(dāng)存在區(qū)別”。這是因?yàn)?，刑法在處罰行為的同時(shí)也會(huì)考慮到行為所造成的結(jié)果，而在很多情況下，刑法并不要求這些結(jié)果的發(fā)生是行為人可以左右的。正如日本通說當(dāng)中認(rèn)為的，“在事后受賄罪的情況下，只有成為公務(wù)員之后才會(huì)侵害對(duì)公務(wù)的信賴”[17]（P510）。正是行為人成為公務(wù)員這一“事件”使得針對(duì)法益侵害的危殆化，在此意義上，即使兩種情況中的客觀行為完全一致，基于行為人主觀要素或者其他要素的差異，也可能導(dǎo)致在最終的罪名認(rèn)定上有所差異。

由此可見，以“客觀行為一致、罪名定性不同”作為歸謬依據(jù)論證思路可以為對(duì)證偽對(duì)方的結(jié)論提供一定的合理性，但并不全面。

三、利用結(jié)論違反公眾法感情進(jìn)行歸謬

正如有學(xué)者指出的：“刑法社會(huì)化即意味著刑法不再是政治精英會(huì)議之后的備忘錄，而是蕓蕓眾生草根生活中的晴雨表。”[18]基于此，自然法學(xué)者認(rèn)為法律必須實(shí)現(xiàn)某種外在的正義訴求，正如拉德布魯赫認(rèn)為的，法律來自正義，正義先于法律，正義是一種決定的價(jià)值，因此，應(yīng)當(dāng)用正義衡量法律，而不是相反。[19]（P34）因此，刑法理論推導(dǎo)出的結(jié)論可能不像自然科學(xué)一樣以絕對(duì)的真?zhèn)巫鳛榱?chǎng)，但是，一旦得出的結(jié)論是民眾難以接受的，就可以在一定程度上證偽前提。因此，利用公眾法感情作為據(jù)點(diǎn)批判對(duì)方觀點(diǎn)的邏輯，被作為一種常用的論證方法。

（一）通過正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行歸謬

正當(dāng)防衛(wèi)制度的要義在于，倘若不存在“不法侵害”，就不得進(jìn)行防衛(wèi)。因此，對(duì)于某行為合法的觀點(diǎn)，可以通過正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行證偽。從邏輯上講，如果行為A符合整體法秩序，那么它就不屬于“不法侵害”，就不可以被正當(dāng)防衛(wèi)。如果“不能被正當(dāng)防衛(wèi)”這一結(jié)論無法被公眾的法感情所接受，那么就可以推翻前提的成立。這一推理過程可以表述為：

命題：A行為合法

推論：不得對(duì)A防衛(wèi)

論證：“不得對(duì)A防衛(wèi)”違反了公眾法感情

結(jié)論：命題不成立

例如，錢葉六教授在對(duì)“自殺具有違法性”的論證中指出：“如若認(rèn)為自殺合法，生命系個(gè)人自己決定的范疇，那么，在他人自殺時(shí)，為了體現(xiàn)對(duì)自殺者權(quán)利的保護(hù)和自由的尊重，他人就不得加以制止，也不得予以救助。但從毫無例外地尊重和保護(hù)每個(gè)人生命的憲法立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)自殺者予以積極救助這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)健康社會(huì)的常態(tài)和國民所具有的美德，應(yīng)得到大力提倡和弘揚(yáng)?！盵20]

其實(shí)，錢葉六教授的論證思路，就是從正當(dāng)防衛(wèi)這一進(jìn)路出發(fā)的。例如，甲準(zhǔn)備上吊自殺，乙為了救助甲，明知甲摔倒地上會(huì)造成重傷，還是剪斷了繩索，保全了甲的生命，但造成甲重傷的后果。在這種場(chǎng)合，如果認(rèn)為甲的自殺行為合法，那么就不存在“不法侵害”可言，乙切斷繩子的行為就不能視為“為了救甲自己而對(duì)甲的不法行為實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)”，乙的行為成立故意傷害罪。但是，乙的行為可以評(píng)價(jià)為見義勇為的救人行為，法秩序?qū)τ谶@樣的行為采取的顯然是鼓勵(lì)的態(tài)度，因此，將其認(rèn)定為犯罪的結(jié)論難以為公眾法感情所接受。由此可以推出的結(jié)論就是，“自殺不具有違法性”這一命題本身是錯(cuò)誤的，這便是運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行歸謬的完整過程。這一推理過程可以表述為：

命題：自殺合法

推論：不得對(duì)自殺的人防衛(wèi)，否則成立犯罪

論證：“解救自殺者的行為成立犯罪”違反了公眾法感情

結(jié)論：命題不成立

再如，在阻卻責(zé)任緊急避險(xiǎn)的論證上，也可以采用正當(dāng)防衛(wèi)的思路。例如在“瑪格麗特號(hào)案”1的場(chǎng)景中，殺人者為了保全自己的生命殺害了他人的生命以求得生存。這種情況根據(jù)通說不能成立阻卻違法的緊急避險(xiǎn)。這是因?yàn)?，如果認(rèn)為殺人者成立阻卻違法的緊急避險(xiǎn)，就意味著為了自己生命犧牲他人的行為本身是合法的，不屬于“不法侵害”。如此推導(dǎo)得出的結(jié)論是，被犧牲者面對(duì)殺人者的屠刀甚至無權(quán)對(duì)殺人者進(jìn)行防衛(wèi)，但是這樣的結(jié)論顯然難以被一般人接受。因此，對(duì)于以“瑪格麗特號(hào)案”為代表的損害他人生命保全自己生命的情形，不同學(xué)者無論是認(rèn)定有罪還是認(rèn)定成立阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，都不能否定違法性的成立。這一推理過程可以表述為：

命題：“為了保全自己生命殺害他人”合法

推論：不得對(duì)“為了保全自己生命殺害他人”的行為防衛(wèi)

論證：“不得對(duì)‘為了保全自己生命殺害他人的行為防衛(wèi)”違反了公眾法感情

結(jié)論：命題不成立

當(dāng)然，在德日刑法當(dāng)中，由于“防御性緊急避險(xiǎn)”制度的存在，許多行為無價(jià)值者甚至主張將“防御性緊急避險(xiǎn)”比照正當(dāng)防衛(wèi)處罰，視為排除違法事由的“準(zhǔn)正當(dāng)防衛(wèi)”[21]（P253），在本質(zhì)上促成了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)之間的融合與溝通。在上述案例當(dāng)中，不成立正當(dāng)防衛(wèi)不影響通過緊急避險(xiǎn)制度出罪。但是，在我國的傳統(tǒng)理論中，往往將緊急避險(xiǎn)的對(duì)象限定為第三人，對(duì)于侵害人本人實(shí)施的行為被排除在緊急避險(xiǎn)之列2，這就相當(dāng)于從源頭上限制了緊急避險(xiǎn)制度的擴(kuò)張適用，扼殺了“防御性緊急避險(xiǎn)”概念的成立。因此，通過正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行歸謬，在我國的刑法語境下是可行的。

（二）通過中間狀態(tài)進(jìn)行歸謬

利用中間狀態(tài)進(jìn)行歸謬，是指這樣一種情況：根據(jù)命題A，在a1的情況下，得出結(jié)論b1；在a2的情況下，得出結(jié)論b2。如果能夠說a1與a2存在中間狀態(tài)a3，而b1與b2之間又是相互對(duì)立的，那么就可以證偽A。

例如，在否定“秘密竊取說”的論證上，有學(xué)者展開了這樣一段論述：“如，甲拎著包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。乙路過迅速撿起逃離。因?yàn)橐业男袨閷?duì)甲沒有人身危險(xiǎn)性，所以不構(gòu)成搶奪罪。又由于財(cái)物仍為甲占有，所以乙也不構(gòu)成侵占罪。乙只能構(gòu)成盜竊罪。在此，乙的行為是公開的，但仍構(gòu)成盜竊罪。有人會(huì)說，如果甲摔暈了，乙就是盜竊；如果甲醒著，乙就是搶奪。問題是，如果甲半暈半醒怎么辦？不能根據(jù)甲的神志狀態(tài)來決定乙行為的性質(zhì)”1。在這里，就是一段典型的通過中間狀態(tài)進(jìn)行歸謬的論述。

“秘密竊取說”在對(duì)本案的論述上，區(qū)分了兩種情況：甲摔暈了→乙是盜竊；甲醒著→乙是搶奪。但是，“摔暈了”和“醒著”之間存在半暈半醒的狀態(tài)，而盜竊罪與搶奪罪之間卻是對(duì)立的關(guān)系，不可能在當(dāng)中找到一個(gè)折中的狀態(tài)。因此，論者在“半暈半醒”的狀態(tài)上就無法得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。從這一結(jié)論倒過來看前提，就可以說“秘密竊取說”是存在問題的。

再如，針對(duì)侵占罪當(dāng)中遺失物與遺忘物的區(qū)分，也存在這樣一個(gè)問題。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，遺失物“與遺忘物不同，主要在于遺忘物的物主一經(jīng)回憶較容易找回，而遺失物的物主則很難知道遺失在什么地方，故難以找回”[22]（P576）。對(duì)此，張明楷教授指出：“行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強(qiáng)弱，其合理性值得懷疑；而當(dāng)被害人起先不知失落何處，后經(jīng)回憶知道財(cái)物所在位置時(shí)，行為人的行為又由無罪變?yōu)橛凶?，這并不合適?！盵14]（P969-970）實(shí)際上，這里論者采用的也是一種通過中間狀態(tài)進(jìn)行歸謬的邏輯。傳統(tǒng)理論在遺失物與遺忘物的區(qū)分上提出了兩種情況：回憶可以找回→遺忘物；回憶不能找回→遺失物。但是，正如論者指出的，在“回憶可以找回”和“回憶無法找回”這兩個(gè)概念之間，存在一個(gè)折中的特殊狀態(tài)，即“起先不知失落何處，后經(jīng)回憶知道財(cái)物所在位置”。在這種情況下應(yīng)當(dāng)如何處理呢？根據(jù)邏輯，可以得出“行為又由無罪變?yōu)橛凶铩钡慕Y(jié)論，但這樣的結(jié)論顯然不具有妥當(dāng)性。由此可見，通過中間狀態(tài)進(jìn)行歸謬的方式找到兩個(gè)前提之間的中間狀態(tài)或不確定狀態(tài)，在論證上使得對(duì)方陷入兩難境地，具有很強(qiáng)的說服力。

（三）通過認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論、共犯理論進(jìn)行歸謬

通過刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論，也可以起到歸謬的作用，這往往用以證明罪名之間不是排斥關(guān)系。采用認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論歸謬的常用邏輯是，客觀上行為人符合了A罪的構(gòu)成要件，主觀上行為人以為自己符合B罪的構(gòu)成要件。如果認(rèn)為A罪與B罪是互斥關(guān)系，行為人不能認(rèn)定為任何犯罪。由此可以說，A罪與B罪不是互斥關(guān)系，而是可以包容評(píng)價(jià)的、存在程度上高低的關(guān)系。

陳洪兵教授在論證盜竊罪與詐騙罪關(guān)系的時(shí)候采用了這樣一段描述：

甲與乙共同對(duì)丙實(shí)施欺騙，騙取丙的財(cái)物，甲認(rèn)識(shí)到丙是高度的精神病患者，乙誤以為丙是精神正常的人……如果不承認(rèn)盜竊罪與詐騙罪之間存在競(jìng)合關(guān)系，上述案件就難以處理。[23]

考察以上論述不難發(fā)現(xiàn)，論者的核心思路在于：乙客觀上以平和手段侵奪了丙的財(cái)物，成立盜竊罪；主觀上認(rèn)為自己以欺騙手段取得他人財(cái)物，成立詐騙罪。如果將兩罪理解為對(duì)立或互斥觀點(diǎn)，對(duì)于乙無法認(rèn)定為任何犯罪。但是，這樣的結(jié)論并不妥當(dāng)。這是因?yàn)?，雖然甲與乙在對(duì)于被害人的認(rèn)識(shí)上存在很大的差異，但是從罪質(zhì)上來講，甲的行為與乙的行為并不存在本質(zhì)性的區(qū)別。因此，如果認(rèn)為甲成立盜竊罪，而乙不成立任何犯罪，這樣的結(jié)論顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｓ纱丝梢?，只有承認(rèn)盜竊是“沒有被害人處分的詐騙”，認(rèn)為盜竊是詐騙的高階評(píng)價(jià)罪名，才能認(rèn)定為乙在主客觀一致的場(chǎng)合成立低階形式的詐騙罪。

另外，共犯理論也可以作為歸謬的手段加以使用。我國《刑法》第二十五條第二款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！边@一規(guī)定為很多旨在證偽的論證推理提供了依據(jù)，因?yàn)槿绻軌蜃C明正犯成立過失犯罪，就可以得出共犯不罰的結(jié)論，如果這一結(jié)論與公眾法感情以及刑事政策期許相違背，就可以達(dá)到推翻結(jié)論的目的。

例如，對(duì)于“交通肇事罪是過失犯罪”這一命題，可以采取這樣的論證方式進(jìn)行歸謬。假設(shè)，案情一：甲教唆乙醉酒駕駛，乙因此醉酒駕駛了一公里，在這種場(chǎng)合，乙成立危險(xiǎn)駕駛罪的正犯，甲成立危險(xiǎn)駕駛罪的教唆犯?，F(xiàn)在，改變案情，案情二：如果甲教唆乙醉酒駕駛，乙因此醉酒駕駛一公里，并撞死一人，在這種場(chǎng)合，乙成立交通肇事罪的正犯。此時(shí)，如果認(rèn)為交通肇事罪只能由過失犯罪構(gòu)成，又因?yàn)檫^失犯罪的場(chǎng)合不存在共犯，甲不成立交通肇事罪這一過失犯罪的教唆犯，只能以無罪處理。但是，這樣的結(jié)論并不合理，因?yàn)樵诎盖槎?dāng)中，乙在危險(xiǎn)駕駛罪的基礎(chǔ)上另外還撞死一人，甲反而由案情一中交通肇事罪的幫助犯變?yōu)榘盖槎袩o罪的結(jié)論，這顯然不妥當(dāng)。由此推出的結(jié)論是，“交通肇事罪是過失犯罪”這一命題存在疑問，至少不夠全面。

同樣是通過共犯理論進(jìn)行歸謬，張明楷教授也是用這一論證進(jìn)路否定丟失槍支不報(bào)罪成立過失犯罪：“例如，警察甲與警察乙一起出差，途中，甲丟失了槍支，打算立即報(bào)告。但乙勸甲說：‘如果報(bào)告你就當(dāng)不了警察了，你不要報(bào)告；你需要用槍時(shí)，可以使用我的槍。經(jīng)乙反復(fù)勸說，甲沒有及時(shí)報(bào)告，最終導(dǎo)致發(fā)生嚴(yán)重后果。一旦將丟失槍支不報(bào)罪確定為過失犯罪，就意味著乙與甲不成立共同犯罪?？墒牵绻粚⒁易鳛閬G失槍支不報(bào)罪的教唆犯處罰，則明顯不合適?！盵24]（P486）。

這也是通過共犯理論進(jìn)行歸謬的典型。論者的邏輯線在于，如果將丟失槍支不報(bào)罪成立過失犯罪，那么教唆丟槍者不要報(bào)告，或者對(duì)其不報(bào)告的行為進(jìn)行幫助的就不能成立任何犯罪，因?yàn)楦鶕?jù)我國《刑法》第二十五條的規(guī)定，過失共同犯罪不構(gòu)成共同犯罪。但是這樣的結(jié)論不利于刑事處罰的要求，可能造成刑事法網(wǎng)的漏洞，由此反推前提的不妥當(dāng)。

四、單純的邏輯歸謬

以上的兩種歸謬方法，要么是設(shè)置參照系的對(duì)比，要么是以公眾法感情作為參考，都是從合理性的角度進(jìn)行攻訐。當(dāng)然，也存在單純從形式邏輯角度進(jìn)行歸謬的情形，這種方法采用的邏輯鏈條往往比較單一：以A作為前提，如果能夠得出非A的結(jié)論，就可以表明A是偽命題。以下的一個(gè)論證過程就是一個(gè)完整的通過形式邏輯進(jìn)行歸謬的過程，它是以“偶然防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)”作為批判對(duì)象的。

設(shè)想：甲意圖殺乙向乙開槍，而乙此時(shí)意圖殺丙向丙開槍（甲不知情），與此同時(shí)，丙意圖殺甲向甲開槍（丙對(duì)甲殺乙不知情），槍聲同時(shí)響起，三人均受傷。在這種情形下，我們能得出什么判斷呢？如果說甲向乙開槍是偶然防衛(wèi)，因此不具有違法性，那么丙向甲開槍就是違法的，但既然丙的行為是違法的，那么，乙的行為就是正當(dāng)?shù)模ㄍ瑯邮桥既环佬l(wèi)）。如果乙的行為是正當(dāng)?shù)模敲醇椎男袨榫筒辉偈钦?dāng)?shù)?，而是違法的。于是，典型的悖論便產(chǎn)生了：如果甲的行為是正當(dāng)?shù)?，那么甲的行為就是違法的（即如果A，則非A），反之亦然。[25]（P45-46）

即使結(jié)果無價(jià)值論者可能在偶然防衛(wèi)“預(yù)防可能性”的要件上存在不同的理解，進(jìn)而否定論者的結(jié)論，但不可否認(rèn)的是，論者對(duì)這一問題的論證邏輯是相當(dāng)完美的。在論者假想的“三元結(jié)構(gòu)”中，如果假設(shè)甲基于偶然防衛(wèi)阻卻違法，那么丙殺害一個(gè)無辜的人就是違法的，那么乙殺害一個(gè)違法的人就成立偶然防衛(wèi)而是合法的，那么甲殺害一個(gè)無辜的人就是違法的。到此為止，可以得出“甲的行為是違法的”這一結(jié)論，這與前提明顯是矛盾的。這便是典型的通過形式邏輯進(jìn)行歸謬的模式。當(dāng)然，純粹運(yùn)用邏輯推理的歸謬方式在法學(xué)領(lǐng)域并不多見，也可能受到價(jià)值判斷的挑戰(zhàn)，但可以從某些側(cè)面論證命題的合理性。

參 考 文 獻(xiàn)

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[責(zé)任編輯 李宏弢]

Abstract： Reduction to Absurdity is very important in legal argument， especially in the falsification process. In the investigation of conclusion， the unreasonableness of conclusion can be proved by adopting a comparison： if the conclusion is against the balance principle of crime， the premise can be proved as false； if the objective behavior is identical， only different in subjective or other objective element， the conclusion can be different. At the same time， the premise can be denied according to the conclusion which is against public law emotion， such as reduction to absurdity according to justifiable defense system， false theory and accomplice system. Finally， pure formal logic can also be used.

Key words： Reduction to Absurdity， balance of crime， public law emotion， formal logic