后TRIPS協(xié)定時代的著作權(quán)刑法保護國際化及中國立場

摘 要：在所有有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際公約中，TRIPS協(xié)定首先規(guī)定了保護知識產(chǎn)權(quán)的刑事程序條款，尤其強調(diào)了針對盜版犯罪的刑事處罰，開啟了著作權(quán)刑法保護的國際化時代。在后TRIPS協(xié)定時期，隨著數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，歐盟、美國、法國，以及日本、韓國等國家都通過不斷地立法修法來滿足著作權(quán)保護發(fā)展的現(xiàn)實需求，加大對著作權(quán)的刑法保護力度，進一步推動了著作權(quán)刑法保護的國際化進程。中國的著作權(quán)刑法保護制度也是在后TRIPS協(xié)定時期、在締約國義務(wù)的壓力之下確立起來的，面對著作權(quán)刑法保護不斷加強的國際化趨勢，中國的著作權(quán)刑法保護應(yīng)堅持國際化基礎(chǔ)之上的本土化原則，堅持刑法謙抑之下的適度性原則，積極構(gòu)建新時期的、符合中國國情的著作權(quán)刑法保護文化。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；TRIPS協(xié)定；刑法保護；國際化；中國立場

作者簡介：朱磊，女，大連海事大學(xué)法學(xué)院博士研究生，黑龍江省社會科學(xué)院編輯，從事刑法學(xué)、著作權(quán)法研究。

基金項目：黑龍江省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃專項項目“國際化背景下的著作權(quán)刑法保護研究”，項目編號：13C078

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）02-0091-09

知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性，對于21世紀(jì)知識經(jīng)濟時代的國家發(fā)展來說已經(jīng)無須贅言?？梢哉f，與知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)的國際條約的締結(jié)是近兩個世紀(jì)以來最活躍的法律國際化活動。1994年，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡稱TRIPS協(xié)定）的生效，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)正式從智力創(chuàng)造領(lǐng)域進入國際貿(mào)易領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)法第一次直接與國際貿(mào)易發(fā)展聯(lián)系起來，知識產(chǎn)權(quán)保護進入了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的新階段。[1]（P74）作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，著作權(quán)保護因其與個人和國家利益緊密相連的特性而一直受到國際社會更多的關(guān)注，TRIPS協(xié)定的生效也帶來了著作權(quán)國際保護領(lǐng)域的新變化，即著作權(quán)刑法保護的國際化。在TRIPS協(xié)定締結(jié)前，有關(guān)著作權(quán)的國際條約并不涉及刑法保護，刑法保護并未被作為國際條約義務(wù)而提出；但在TRIPS協(xié)定生效后，根據(jù)其第61條刑事程序條款的規(guī)定，使用刑法手段保護著作權(quán)就成為締約國必須履行的義務(wù)。TRIPS協(xié)定不僅對主導(dǎo)這一機制建立的發(fā)達國家的著作權(quán)保護發(fā)揮著作用，而且對像中國這樣的發(fā)展中國家的著作權(quán)刑法保護也產(chǎn)生了重要的影響，同時，開啟了著作權(quán)刑法保護國際化的新時代。

一、TRIPS協(xié)定開啟著作權(quán)刑法保護國際化時代

20世紀(jì)七八十年代，世界經(jīng)濟形勢呈現(xiàn)穩(wěn)定、快速發(fā)展的態(tài)勢，經(jīng)濟全球化進程逐步加快，知識產(chǎn)權(quán)所蘊含的巨大經(jīng)濟價值開始顯現(xiàn)，以美國為代表的發(fā)達國家提高知識產(chǎn)權(quán)國際保護的意愿不斷增強。當(dāng)時國際上適用的知識產(chǎn)權(quán)保護條約在某些方面已經(jīng)不能滿足發(fā)達國家提高知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)的迫切需要，表現(xiàn)出了明顯的缺陷和軟弱性，因此，把知識產(chǎn)權(quán)立法融入國際貿(mào)易規(guī)則領(lǐng)域，成為了加強國際知識產(chǎn)權(quán)保護、推進國際貿(mào)易談判深入進行的有效手段。正如有的學(xué)者所理解的：“在關(guān)貿(mào)總協(xié)定框架內(nèi)解決知識產(chǎn)權(quán)問題，不是知識產(chǎn)權(quán)法的協(xié)調(diào)，而應(yīng)是消除由于一些國家未能將其知識產(chǎn)權(quán)保護制度提高到國際標(biāo)準(zhǔn)而造成的貿(mào)易扭曲現(xiàn)象?！?經(jīng)過復(fù)雜的政治、經(jīng)濟、文化斗爭，歷經(jīng)7年之久，TRIPS協(xié)定終于生效，至今已經(jīng)實行二十余年。隨著2015年7月27日哈薩克斯坦加入，世界貿(mào)易組織成員方已經(jīng)發(fā)展到162個，其影響力不斷增強，TRIPS協(xié)定的適用范圍也在不斷擴大。

在所有有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際公約中，TRIPS協(xié)定是第一個引入刑法保護條款的[2]（P80），在知識產(chǎn)權(quán)國際保護上邁出了一大步。TRIPS協(xié)定第61條規(guī)定了關(guān)于著作權(quán)刑法保護的內(nèi)容2，雖然只有一個條文，但涉及面較廣。從保護著作權(quán)角度來理解，對于侵犯著作權(quán)行為尤其是盜版行為，該規(guī)定對締約國有如下五點要求：其一，應(yīng)當(dāng)使用刑法禁止的主要是侵犯著作權(quán)的盜版行為，對于其他侵犯著作權(quán)行為，也可以使用刑法加以禁止；其二，對于使用刑法禁止的盜版行為，在主觀方面必須具有“故意”，不鼓勵追究過失侵權(quán)行為；其三，使用刑法所禁止的盜版行為必須達到“商業(yè)規(guī)?！?；其四，對盜版犯罪所使用的刑罰既可以是監(jiān)禁，也可以是罰金，還可以兩者并處，必須起到能夠威懾犯罪的作用，必須與嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)水平一致；其五，應(yīng)使用扣留、沒收或銷毀等手段處理侵犯著作權(quán)的商品，以及任何主要用于從事盜版犯罪的原料和工具。雖然該規(guī)定對于“商業(yè)規(guī)模”和“故意”的表述還過于籠統(tǒng)，含義與標(biāo)準(zhǔn)不是十分清晰，但是按照這五點要求，刑法應(yīng)該被作為締約國懲罰侵犯著作權(quán)犯罪的基本手段。

TRIPS協(xié)定生效后，對締約國和準(zhǔn)加入國的著作權(quán)刑法保護都產(chǎn)生了重要的影響，在世界各國掀起了一股知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的浪潮。一些發(fā)達國家如美國、歐盟成員國的著作權(quán)保護水平在TRIPS協(xié)定要求的基礎(chǔ)上仍在不斷提高，而對于像中國這樣當(dāng)時正在進行加入WTO談判的準(zhǔn)加入國來說，正是按照TRIPS協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)和要求開始重視著作權(quán)刑法保護的，2001年中國加入世貿(mào)組織時，基本建立了達到要求的著作權(quán)刑法保護制度。事實上，一個國家如何使用刑法手段保護著作權(quán)與其他國家并沒有關(guān)系，但在加入WTO之后，尤其是在TRIPS協(xié)定對刑法保護著作權(quán)有了具體明確的要求之后，著作權(quán)刑法保護原本具有的純粹“國內(nèi)法”性質(zhì)就具有了遵守國際義務(wù)的責(zé)任。[3]（P18） 因此，TRIPS協(xié)定不但建立了國際知識產(chǎn)權(quán)保護的新機制，同時也開啟了著作權(quán)刑法保護的國際化時代。

二、后TRIPS協(xié)定時期著作權(quán)刑法保護國際化的表現(xiàn)和特點

毋庸置疑，著作權(quán)保護國際化首先是從民法保護開始的，民法保護國際化早已是不爭的事實，《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》等國際公約就是最好的證明。自TRIPS協(xié)定規(guī)定了締約國的著作權(quán)刑法保護義務(wù)以后，著作權(quán)刑法保開始走上國際舞臺。分析著作權(quán)刑法保護國際化的表現(xiàn)，總結(jié)其發(fā)展趨勢和特點，既有利于處理好國際條約與國內(nèi)規(guī)則的銜接問題，也有利于在與著作權(quán)相關(guān)的國際立法中掌握更多、更有效的話語權(quán)，維護本國利益，表達發(fā)展中國家的整體訴求，從而使本國的著作權(quán)保護更好地融入世界知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展之中。

（一）著作權(quán)刑法保護國際化的主要表現(xiàn)

在一般理論意義上，法的國際化包括密切聯(lián)系的三個層面：國家法之間的相互影響、國家間法（國際法）的形成、國際法與國內(nèi)法的互動。[4] （P15-16）國家法之間的相互影響是法的國際化的初級形式，國家間法（國際法）的形成是法的國際化的高級形式，而國際法與國內(nèi)法的互動則可以說是法的國際化的主要途徑。因此，著作權(quán)刑法保護國際化也離不開這三個層面，而且著作權(quán)刑法保護國際化的表現(xiàn)主要體現(xiàn)在后TRIPS協(xié)定時期一些國家及地區(qū)的著作權(quán)立法上。

1. 歐盟統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立法嘗試

世界上最早使用法律手段保護著作權(quán)的正是歐洲國家，而且最早的著作權(quán)保護國際條約和公約也誕生在歐洲。歐盟是當(dāng)今世界上一體化程度最高的區(qū)域性組織，自成立以來一直秉持傳統(tǒng)，重視知識產(chǎn)權(quán)保護，強調(diào)通過制定統(tǒng)一的具有法律約束力的“指令”來協(xié)調(diào)各成員國的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法，主張在歐盟范圍內(nèi)進一步加強打擊盜版行為。1998年歐洲委員會曾經(jīng)通過《反對侵權(quán)行為及非法復(fù)制行為的綠皮書》，2004年歐洲議會和歐盟理事會又通過《關(guān)于執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的指令》，制定了25條更具約束力的打擊盜版和假冒的防御措施。[5] （P40）2005年7月12日，歐盟委員會提出了《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于旨在確保執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的刑事措施指令（建議稿）》和《歐盟理事會關(guān)于打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪加強刑事法律的框架決定（建議稿）》，此建議稿在歐盟各成員國中引起了很大反響。2007年4月25日，歐洲議會在斯特拉斯堡以374票對278票（另17名議員缺席）一讀通過《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于旨在確保執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的刑事措施指令（草案）》。[6] 草案與TRIPS協(xié)定的要求一致，把專利權(quán)的刑法保護明確排除在外，強調(diào)利用刑法手段的首要目的是對盜版和假冒進行嚴(yán)厲打擊，同時還明確規(guī)定比較模糊的“商業(yè)規(guī)模”和“故意侵權(quán)”的概念。應(yīng)該說，這一草案是對TRIPS協(xié)定第61條刑事條款在歐盟范圍內(nèi)的具體落實，也是歐盟范圍內(nèi)首次對知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立法，具有重要的現(xiàn)實意義。

2. 美國針對數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展立法修法

TRIPS協(xié)定生效時，美國的著作權(quán)刑法保護已經(jīng)發(fā)展得較為完備。20世紀(jì)末，為有效應(yīng)對數(shù)字技術(shù)發(fā)展帶來的盜版猖獗問題，美國于1997年、1998年分別通過了《反電子盜竊法》和《美國數(shù)字千禧版權(quán)法》，對著作權(quán)法、聯(lián)邦刑法等相關(guān)法律進行了部分修正，強化了對以數(shù)字方式實施侵犯著作權(quán)行為的刑事處罰，加強了對著作權(quán)人的刑法保護。[7]進入新世紀(jì)以來，特別是近幾年，因為數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，美國國內(nèi)修改《版權(quán)法》的呼聲越來越高。2013年4月24日，美國眾議院司法委員會主席鮑勃·谷德萊特（Bob Goodlatte）正式提出修法建議。此后，國會司法委員會組織了20多次各種形式的聽證會。 2015年4月29日，在美國國會眾議院司法委員會舉行的聽證會上，美國版權(quán)局局長帕蘭特做了題為《版權(quán)局關(guān)于版權(quán)法修訂的建議》的報告，描述了美國將對版權(quán)法中包括刑事責(zé)任條款的一些具體內(nèi)容做出修訂，其中該報告第三部分建議美國國會對在線非法實施流傳播行為給予重罪處罰。非法實施流傳播行為侵犯的應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)人公開表演的權(quán)利，而現(xiàn)行的以保護表演權(quán)為中心的《版權(quán)法》無力規(guī)制非法實施的流傳播行為[8] 。

3. 法國加強對互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)的刑法保護

作為較早使用刑法保護著作權(quán)的國家之一，法國關(guān)于著作權(quán)刑法保護的條款主要規(guī)定在《知識產(chǎn)權(quán)法典》中，規(guī)定得比較全面，制度也比較完善。2004年3月，“貝班2號法案（PERBEN Ⅱ）”1出臺，再次加重了對盜版行為的刑事處罰力度。針對互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)越來越嚴(yán)重的問題，2009年6月法國國民會議通過了《創(chuàng)作與互聯(lián)網(wǎng)法》。根據(jù)這項法案要求，政府專門建立了網(wǎng)絡(luò)著作傳播與權(quán)利保護高級機構(gòu)（簡稱HADOPI），以保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)為其主要責(zé)任。對于網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)行為，該機構(gòu)將首先發(fā)出警告，若警告無效，將實施“三大打擊”——斷網(wǎng)一年、罰款30萬歐元或者處以兩年監(jiān)禁。這部法案雖然在法國引起了廣泛的爭論——法國憲法委員會判定其“侵犯人權(quán)，違背言論自由”1，但修改后的法案最終仍通過了法國最高法院的審查。修改后的法案規(guī)定，經(jīng)過該機構(gòu)的兩次警告無效后，將由法官經(jīng)過審理后決定是否對非法下載者實施“三大打擊”[9]（P22-23）。根據(jù)HADOPI的最新報告顯示，自2010年法案實施至2015年6月，他們共發(fā)出近490萬封首次警告郵件，48萬多封二次警告郵件，向司法機關(guān)移送361起網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。法國音樂網(wǎng)絡(luò)盜版率自法案實施以來下降了50%，常規(guī)侵權(quán)行為大幅度減少，盜版資源已經(jīng)不是很好找到了。2

4.日本、韓國、新加坡等亞洲國家的著作權(quán)刑法保護

日本在2002年頒布的《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》中明確提出了“知識產(chǎn)權(quán)立國”的國家戰(zhàn)略。在后TRIPS協(xié)定時代，日本多次修訂其保護著作權(quán)的基本法律《著作權(quán)法》，不斷提高著作權(quán)類犯罪的法定刑，使用刑法手段打擊侵犯著作權(quán)犯罪的態(tài)度十分堅決。在起刑點問題上，著作權(quán)類犯罪同其刑法典中的犯罪一樣，罪狀描述中沒有數(shù)額、情節(jié)等定量方面的規(guī)定，這也是日本一直向國際社會宣稱自己對著作權(quán)的刑法保護在過去、現(xiàn)在和將來都完全符合TRIPS協(xié)定第61條之要求的重要原因。3與其他亞洲國家相比，日本的著作權(quán)刑法保護已經(jīng)走在世界前列。近十年來，日本更是在修訂中強化了對著作權(quán)的刑法保護。2010年1月1日實施的著作權(quán)法修正案中，禁止在明知非法傳播音樂、視頻的行為是違法的前提下而進行的下載行為，將明知是盜版DVD而進行的非法復(fù)制通過網(wǎng)絡(luò)拍賣的方式銷售的行為認(rèn)定為犯罪，將處以5年以下徒刑及500萬日元以下的罰金[9]（P24）。2016年1月日本政府宣布，將修改小說、音樂、影視作品著作權(quán)受侵犯時的損害賠償制度以應(yīng)對跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（TPP）生效，并擬進一步修改相關(guān)的刑法保護條款，以應(yīng)對TPP協(xié)定的高標(biāo)準(zhǔn)要求。4

在TRIPS協(xié)定生效后，韓國于1994年、2000年、2003年、2006年分別修訂著作權(quán)法，不斷加重對侵犯著作權(quán)犯罪的處罰力度，著作權(quán)的刑法保護逐步達到國際水平。雖然韓國的著作權(quán)犯罪在主觀上也以“故意”為條件，但過失犯罪也要受到行政處罰。2007年韓美簽署了自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）后，賦予了司法當(dāng)局對著作權(quán)的侵犯不經(jīng)控訴即可起訴的權(quán)限，擴大了著作權(quán)非親告罪的適用范圍。通過不斷修訂完善著作權(quán)相關(guān)法律，韓國實現(xiàn)了著作權(quán)對象的擴大化和著作權(quán)刑法保護的不斷強化。[10]

2005年新加坡修訂后的新《版權(quán)法令》生效，其中一項十分引人注目的規(guī)定就是使用侵犯著作權(quán)的軟件被視為刑事犯罪。如果有人故意非法復(fù)制大量的盜版軟件或利用盜版物品取得商業(yè)利益，實施侵犯著作權(quán)的行為，將獲得最長6個月監(jiān)禁或者最高2萬新加坡元罰款，或者兩者兼施的刑事處罰。2007年，兩名在互聯(lián)網(wǎng)上非法下載和傳播大量歌曲的青年分別被判處3個月和4個月的監(jiān)禁。此外，新加坡的知識產(chǎn)權(quán)保護組織商業(yè)軟件聯(lián)盟為了打擊盜版行為，還在媒體上刊登懸賞廣告，鼓勵公眾舉報使用盜版軟件的行為。5新加坡針對盜版行為的立法和行動，極大地遏制了個人和一些組織的盜版行為，其已經(jīng)成為全球盜版率較低的國家之一。

（二）著作權(quán)刑法保護國際化的特點

以上典型國家的立法及所采取的刑法措施雖然沒能完全展現(xiàn)著作權(quán)刑法保護的國際化，但至少從一個側(cè)面、在一定程度上反映了自TRIPS協(xié)定締結(jié)以來著作權(quán)刑法保護國際化的發(fā)展趨勢。分析以上所列國家的著作權(quán)刑法保護表現(xiàn)，可以總結(jié)出后TRIPS協(xié)定時代國際著作權(quán)刑法保護具有以下四個方面的特點。

第一，刑法保護日益受到各國重視。 20世紀(jì)90年代以來，世界各國對著作權(quán)法律的修訂日趨頻繁，刑法作為最有效、最嚴(yán)厲的保護手段日益受到重視。TRIPS協(xié)定生效后，許多國家對于著作權(quán)刑法保護都進行了或多或少的調(diào)整，沒有刑法保護的，開始增設(shè)刑事責(zé)任條款，例如我國1994年通過《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》這一單行法開始對著作權(quán)進行刑法保護，1997年修訂刑法時才基本確立著作權(quán)刑法保護體系；已經(jīng)具有刑法保護制度的國家，又根據(jù)不斷發(fā)展的社會現(xiàn)實，對著作權(quán)刑法保護進行調(diào)整，如上文提到的著作權(quán)保護制度相對完備的西方發(fā)達國家美國、法國等。此外，日本從1994年到2007年曾對著作權(quán)法進行過9次修正1，其中多次修正涉及刑法保護；2016年7月越南新生效的《刑法典2015》第一次規(guī)定了法人應(yīng)為幾類犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，其中包括侵犯著作權(quán)罪和鄰接權(quán)罪（第225條），法人承擔(dān)刑事責(zé)任將會提高對知識產(chǎn)權(quán)有組織犯罪調(diào)查和起訴的有效性，根除制造銷售侵犯知識產(chǎn)權(quán)商品尤其是著作權(quán)的重復(fù)犯罪。2這些國家的修法和立法規(guī)定體現(xiàn)了著作權(quán)刑法保護在世界各國越來越受到重視。

第二，刑事處罰呈現(xiàn)加重之勢。社會的發(fā)展決定了犯罪的發(fā)展，犯罪的發(fā)展決定了刑法的發(fā)展，這大概是一個社會規(guī)律。[11]（P122） 伴隨知識經(jīng)濟時代的到來，知識產(chǎn)權(quán)越來越表現(xiàn)出巨大的經(jīng)濟價值。正是知識產(chǎn)權(quán)的這種高價值性、流動性、無形性和易受侵犯性，使得全球性的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪日益猖獗起來。侵犯著作權(quán)犯罪不僅侵犯權(quán)利人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，阻礙知識經(jīng)濟的發(fā)展，甚至危害國家的經(jīng)濟安全和經(jīng)濟利益。因此，當(dāng)一種違法行為具有嚴(yán)重的社會危害性且使用其他法律手段不足以控制此種違法行為時，訴諸最嚴(yán)厲的刑法保護手段就是社會發(fā)展的必然要求。后TRIPS協(xié)定時代，對于侵犯著作權(quán)罪的刑事處罰，在一些國家出現(xiàn)了日益加重的趨勢。例如，2004年法國修訂后的《著作權(quán)法》對侵犯著作權(quán)行為的處罰從原來的處以3個月至2年的徒刑和6000至12萬的法郎的罰金，修改為5年以下有期徒刑和50萬歐元以下的罰金（如果該行為是犯罪集團所為）；如果是累犯或是與受害人有合同關(guān)系的人侵犯著作權(quán)的，最高可處以10年有期徒刑或150萬歐元的罰金3。再如，韓國2006年修訂后的《計算機程序保護法》將“三年以下有期徒刑或者五千萬圓以下的罰金”的起刑點調(diào)整為“五年以下有期徒刑或者五千萬圓以下的罰金”，對于累犯，則處以“七年以下有期徒刑或者七千萬圓以下罰金”[10]。

第三，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護正在成為新的趨向。1996年12月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》兩項條約，試圖在國際范圍內(nèi)指導(dǎo)各國因互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而帶來的著作權(quán)保護問題。雖然這兩項條約不涉及著作權(quán)的刑法保護，但也預(yù)示著網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護正在成為新時代的新問題。滿足人在創(chuàng)造性活動中自由與平等的價值需要、推動歷史進步和促進經(jīng)濟增長的社會功能是著作權(quán)在應(yīng)有權(quán)利層面和實有權(quán)利層面的正當(dāng)性依據(jù)[12]（P18） ，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)作為著作權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)中的擴展權(quán)利，也當(dāng)然地繼承了著作權(quán)的正當(dāng)性價值。在知識經(jīng)濟時代，版權(quán)產(chǎn)業(yè)及其延伸到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的部分對于一國經(jīng)濟的貢獻越來越大，甚至已經(jīng)成為一些國家經(jīng)濟的支柱，對于如此重要而又極易受到侵害的法益，刑法保護必然不應(yīng)缺席。正如前文所述，美國的《反電子盜竊法》和《美國數(shù)字千禧版權(quán)法》就是為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)的全新挑戰(zhàn)而制定的兩部標(biāo)志性法律。進入21世紀(jì)以后，面對洶涌的網(wǎng)絡(luò)盜版，歐盟、日本、法國等國家也都適時地在立法中體現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護。雖然對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護還有質(zhì)疑之聲，但也只是在介入手段、范圍和程度上還需進行考量，對于刑法介入的必要性并不存在疑問。1網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護正在成為新的立法趨向。

第四，國際組織發(fā)揮重要的助推作用。在著作權(quán)保護國際化的進程中，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和世界貿(mào)易組織發(fā)揮了重要的助推作用。隨著第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后聯(lián)合國的成立，一些國際組織的作用開始發(fā)生巨大的變化。為了使與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的國際組織在國際社會更加受到重視，1967年巴黎聯(lián)盟和伯爾尼聯(lián)盟在斯德哥爾摩簽署了《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織條約》，該公約于1970年生效，標(biāo)志著保護知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局正式成為世界知識產(chǎn)權(quán)組織。作為聯(lián)合國的正式機構(gòu)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織具有了國際社會承認(rèn)的權(quán)威性后，在促進著作權(quán)國際保護方面就開始扮演重要的角色，發(fā)揮更大的作用。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的主要目的就是促進全世界對知識產(chǎn)權(quán)的保護，推進締結(jié)新的國際條約和各國立法與國際條約的接軌，給予發(fā)展中國家技術(shù)援助，加強各國和各知識產(chǎn)權(quán)組織間的密切合作。目前，世界知識產(chǎn)權(quán)組織擔(dān)任著管理《伯爾尼公約》《日內(nèi)瓦公約》等多個國際知識產(chǎn)權(quán)條約的重要職責(zé)。1996年底，世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》兩個條約，對數(shù)字技術(shù)特別是互聯(lián)網(wǎng)所提出的挑戰(zhàn)做出了反應(yīng)，其著作權(quán)國際保護的專門機構(gòu)地位不斷得到加強。雖然世界知識產(chǎn)權(quán)組織推進的主要是著作權(quán)民法保護的國際化，但所締結(jié)的這些條約也是著作權(quán)刑法保護國際化得以實現(xiàn)的重要基礎(chǔ)。

發(fā)展中國家加入世界知識產(chǎn)權(quán)組織后，這一國際組織的普遍性進一步提高，但是組織內(nèi)發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間對于著作權(quán)國際保護的矛盾也在不斷升級，一國一票的表決制使得發(fā)達國家進一步提高知識產(chǎn)權(quán)國際保護標(biāo)準(zhǔn)的目的無法順利實現(xiàn)，所以加強知識產(chǎn)權(quán)國際保護的目的就被轉(zhuǎn)移到WTO的框架內(nèi)去推行。作為當(dāng)今世界知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域內(nèi)保護水平最高、力度最大，且具有較強約束力的一個多邊國際公約，TRIPS協(xié)定的簽訂使得世界貿(mào)易組織成為了推動知識產(chǎn)權(quán)國際保護的最重要國際組織。尤其是TRIPS協(xié)定中著作權(quán)刑事保護條款的規(guī)定，推動著作權(quán)國際保護的進一步向前發(fā)展，使得國際著作權(quán)刑法保護從此進入了一個新的歷史時期。因此，在著作權(quán)刑法保護國際化的進程中國際組織還將發(fā)揮更大的助推作用，這不僅是國際組織職能不斷強化的重要表現(xiàn)，也是國際組織承擔(dān)更多國際責(zé)任、協(xié)調(diào)各國著作權(quán)保護立法，推進世界經(jīng)濟發(fā)展的體現(xiàn)。

三、中國著作權(quán)刑法保護應(yīng)堅持的立場

TRIPS協(xié)定引入刑事程序規(guī)定并不是著作權(quán)保護發(fā)展中的偶然巧合，而是著作權(quán)保護現(xiàn)實發(fā)展的必然要求。這是由經(jīng)濟全球化發(fā)展所帶來的侵犯著作權(quán)犯罪日益國際化的形勢所決定的。經(jīng)過三百余年的發(fā)展，著作權(quán)已經(jīng)不僅僅是單一的法律問題，在當(dāng)今社會，其已成為與政治、經(jīng)濟、文化、人權(quán)等緊密相關(guān)的復(fù)雜議題。在經(jīng)濟全球化的背景下，一國的著作權(quán)保護制度早已與國際著作權(quán)保護發(fā)展緊密相連，脫離國際環(huán)境的獨自保護既是不可能的，也是不現(xiàn)實的。中國的著作權(quán)刑法保護制度確立較晚，正是在后TRIPS協(xié)定時代、按照WTO締約國義務(wù)的要求建立起來的，因此，對于后TRIPS協(xié)定時代著作權(quán)刑法保護的國際化發(fā)展趨勢，中國應(yīng)該給予更多的關(guān)注并積極確定應(yīng)堅持的立場，在此基礎(chǔ)上完善中國的著作權(quán)保護制度，從而維護本國的著作權(quán)利益，融入知識經(jīng)濟的發(fā)展大潮。具體來看，筆者認(rèn)為，應(yīng)對著作權(quán)的國際化發(fā)展趨勢，中國首先應(yīng)堅持以下三個基本立場。

（一）堅持國際化基礎(chǔ)之上的本土化原則

國際化現(xiàn)象在古代社會就已經(jīng)出現(xiàn)，其以國家間的相互交往為前提。而法律國際化是整個國際化進程中的一部分，主要指各個國家在法律（包括法律觀念、法律制度、法律運作體制、法律教育與研究等）上相互聯(lián)系、相互影響的程度。[4]（P15）不同國家在某一法律領(lǐng)域達成的共識越多，相互影響越深、聯(lián)系越密，也就意味著這一領(lǐng)域的法律國際化程度越深、范圍越廣。雖然著作權(quán)保護只有三百多年的歷史，但包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度卻可以說是當(dāng)今世界國際化程度最高的法律部門。[9]（P15）特別是在后TRIPS時代，可以說，著作權(quán)保護的國際化程度達到了前所未有的高度。

而國際化壓力正是推動中國著作權(quán)刑法保護制度確立和發(fā)展的主要因素。TRIPS協(xié)定生效后，中國著作權(quán)刑法保護的國際壓力開始增大，知識產(chǎn)權(quán)保護達不到國際條約要求，就無法進行加入世界貿(mào)易組織的談判。由此，中國開始建立著作權(quán)刑法保護制度，從單行刑法到刑法典，再到具體適用的司法解釋，在正式成為世貿(mào)組織成員之前，基本確立了符合國際義務(wù)要求的著作權(quán)刑法保護制度。因此可以說，中國的著作權(quán)刑法保護制度完全是法律國際化的結(jié)果。但是，我們在追趕國際腳步、積極參與國際化的過程中亦不能忽視本土化的問題。移植而來的西方法制因素只有真正融入中國的文化土壤，才能更好地為中國的發(fā)展服務(wù)。這里的法律本土化，就是指對于從國際引進的法律理念、法律制度，要根據(jù)自己國家的經(jīng)濟發(fā)展水平、歷史傳統(tǒng)、文化背景和風(fēng)俗習(xí)慣等特點進行內(nèi)化，以適用于本國國情。

因此，筆者認(rèn)為，面對著作權(quán)刑法保護的國際化趨勢，中國應(yīng)理性處理好國際化與本土化的關(guān)系問題——既不能全面地國際化，一味地迎合西方國家的著作權(quán)刑法保護標(biāo)準(zhǔn)，但也不能不重視國際化，簡單地忽視國際因素。我們要堅持的是國際化基礎(chǔ)之上的本土化，即在重視國際化發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上應(yīng)該履行基本的國際義務(wù)，在履行義務(wù)的基礎(chǔ)上注意結(jié)合本國的現(xiàn)實情況與文化傳統(tǒng)。

（二）堅持刑法謙抑之下的適度性原則

刑法謙抑原則是指刑法對一些違法行為要保持克制的態(tài)度，只在不得已的情況下才使用刑罰手段懲罰違法行為的原則。有些國內(nèi)學(xué)者經(jīng)常以是否符合刑法謙抑原則為由質(zhì)疑著作權(quán)刑法保護的國際化。但事實是，只有不適當(dāng)?shù)?、不合乎社會發(fā)展現(xiàn)實的、與所犯罪行不相符的著作權(quán)刑法保護才違反刑法謙抑原則，對于民事、行事手段無法制裁、社會危害性極其嚴(yán)重的侵犯著作權(quán)行為采用刑法手段加以保護并不違背刑法謙抑原則。

刑法謙抑原則強調(diào)刑法的補充性。當(dāng)代意大利學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼曾論述道：“當(dāng)一種制裁措施直接或潛在地涉及到剝奪人身自由時，立法者是不能隨心所欲的：只有在最適當(dāng)，即‘完全必要的情況下，立法者才有權(quán)規(guī)定刑事制裁”[13]（P5-6）；在不用刑事制裁就足以有效地處罰和預(yù)防某種行為時，就不允許將該行為規(guī)定為刑事制裁。著作權(quán)刑法保護正是這一理念的體現(xiàn)。在著作權(quán)刑法保護之初，由于經(jīng)濟的不斷發(fā)展和科技的不斷進步，著作權(quán)主體日益多元化，除作者外，表演者、錄音錄像制作者等從事作品傳播的個人和組織也成為著作權(quán)主體；著作權(quán)保護范圍不斷擴大，除傳統(tǒng)的文字作品、藝術(shù)作品和圖形外，民間文藝作品、計算機軟件和視聽作品等逐步被納入著作權(quán)保護范圍；著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容逐步擴大，除確立了人身權(quán)以外，傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)中的權(quán)項也在增加，如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和出租權(quán)等。著作權(quán)的不斷發(fā)展變化及其具有的越來越易受侵犯的特點使得民事保護和行政法保護已顯得力不從心，此時不使用刑法手段不足以懲罰侵犯著作權(quán)行為。這正是刑法作為補充法性質(zhì)的體現(xiàn)。20世紀(jì)末期以來的著作權(quán)刑法保護國際化也并沒有脫離刑法謙抑原則。因此，刑法謙抑原則也是中國著作權(quán)刑法保護必須堅持的原則。

在刑法謙抑原則之下，我們還要考慮適度性，尤其是對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護，要堅持刑法謙抑原則之下的適度性。適度性要求我們不宜單純通過加重刑罰來防控網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪行為，而應(yīng)考慮到網(wǎng)絡(luò)的特殊性質(zhì)和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實證效果，在刑法介入的程度上進行適度的限制，不盲目追求國際上發(fā)達國家的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)刑法謙抑原則，逐漸地、有步驟地加強對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護。

（三）構(gòu)建新時期著作權(quán)刑法保護文化

與國際不斷發(fā)展的著作權(quán)刑法保護水平相比，中國的著作權(quán)刑法保護制度還有很多不完善的方面，但從立法技術(shù)來看，因與國際接軌的水平較高，也屬于比較“先進的”法律制度。然而，與這一保護制度并存的卻是不容樂觀的法律實施狀況。盡管與沒有建立著作權(quán)法律制度以前相比，中國的著作權(quán)保護狀況已經(jīng)有了很大的進步，但現(xiàn)實中發(fā)人深省的盜版狀況也還依然存在。一方面，社會上呼吁打擊盜版的聲音從來沒有停止過，制定法律、展開打擊行動、積極宣傳、媒體報道，各種方式都在進行；另一方面，盜版現(xiàn)象依然普遍，盜版商們堂而皇之地在公共場所售賣，消費者們心安理得地購買，甚至有的消費者一邊跟著呼吁，一邊還到處尋找、預(yù)定盜版產(chǎn)品，直接地支持著盜版產(chǎn)業(yè)鏈，盜版所造成的經(jīng)濟損失數(shù)額還在逐漸增大。包括刑法手段在內(nèi)的著作權(quán)法律保護制度并沒有完全發(fā)揮預(yù)防和懲罰犯罪的社會功效。由此，是什么原因?qū)е铝诉@一悖論現(xiàn)象的存在呢？從表面來看，是社會對智力成果的尊重認(rèn)同還沒有完全形成，法律權(quán)威受到漠視，民眾對著作權(quán)的保護意識還沒有達到一定的高度，但從更深層的根源來看，著作權(quán)刑法保護文化傳統(tǒng)缺失才是導(dǎo)致這一悖論現(xiàn)象的根本原因。

產(chǎn)生于西方的著作權(quán)保護制度具有深厚的文化基礎(chǔ)。雖然有以英美著作權(quán)法律為代表的普通法傳統(tǒng)和以法德著作權(quán)法為代表的大陸法傳統(tǒng)之區(qū)分，但兩種傳統(tǒng)都建立在自然法理論基礎(chǔ)之上，體現(xiàn)了個人權(quán)利本位思想。在西方國家的著作權(quán)觀念中，著作權(quán)也是個人不可剝奪的自然權(quán)利，是作者生來即享有的天賦權(quán)利，比其他財產(chǎn)具有更徹底的私有性，而且這一私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。這一文化傳統(tǒng)深深植根于人們的思想觀念之中。中國著作權(quán)刑法保護制度的產(chǎn)生和確立既不是歷史的自然發(fā)展，也不是利益需求的現(xiàn)實必然，其是一個被動接受西方制度文明的過程，甚至有學(xué)者將近代中國著作權(quán)保護立法稱為“槍口下的法律”1。雖然當(dāng)代中國著作權(quán)刑法保護制度的確立有著自身的利益需要，但總體而言，仍然是“拿來的制度”。因此，面對逐漸提高標(biāo)準(zhǔn)的國際著作權(quán)刑法保護趨勢，中國首先要構(gòu)建的是新時代的著作權(quán)刑法保護文化。

法社會學(xué)家尤金·埃利希認(rèn)為，現(xiàn)在以及任何別的時候，法律發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法律科學(xué)和司法判決，而在于社會本身[14]（P142）。也就是說，法律的有效實施在很大程度上要依賴于社會的文化環(huán)境以及由環(huán)境造就的多數(shù)社會成員的法律觀念。構(gòu)建新時期著作權(quán)刑法保護文化主要依賴于政府以宣傳教育為手段所進行的全社會著作權(quán)道德培育。由于中國著作權(quán)刑法保護制度走的是一條政府主導(dǎo)的強制型變遷道路，所以在著作權(quán)文化耕植和法律實施中，政府仍然應(yīng)該發(fā)揮關(guān)鍵作用。在重視政府作用發(fā)揮的同時，我們還應(yīng)看到法律制度對于文化形成的促進作用。成熟的法律文化和法律意識可以使法律得以真正地實施，反過來，法律制度的完善和施行也能夠促進法律文化的成熟和法律意識的提升。在某個層面上，兩者可以轉(zhuǎn)化為相互促進的關(guān)系。由此，筆者認(rèn)為，在新時期著作權(quán)文化的構(gòu)建上，刑法保護可以發(fā)揮這一作用。通過對侵犯著作權(quán)行為給予刑罰處罰，發(fā)揮刑法的威懾和預(yù)防犯罪功能，培育“尊重知識、崇尚創(chuàng)新、誠信守法”的道德文化。

此外，國際組織在著作權(quán)刑法保護國際化的進程中發(fā)揮了不可替代的重要作用。加入國際組織、積極參與國際條約的制定也是面對著作權(quán)刑法保護國際化趨勢應(yīng)該做出的必然選擇，只有融入國際環(huán)境掌握話語權(quán)，才能更好地維護國家利益。這一立場的意義在此不再過多贅述?？傊?，面對著作權(quán)刑法保護國際化的大趨勢，中國應(yīng)該繼續(xù)以積極的態(tài)度參與其中，在堅持原則的基礎(chǔ)上，完善并發(fā)展既與國際接軌、又適應(yīng)本土國情的著作權(quán)刑法保護制度。

參 考 文 獻

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[責(zé)任編輯 李宏弢]

Abstract： In all international convention of copyright protection， TRIPS first regulates the procedure of the protection， especially emphasizing the criminal punishment of piracy crime， which starts the international era of copyright protection. In Post TRIPS era， along with digital technology and internet development， European Union， America， France， Japan and Korea legislate and modify laws to satisfy the need of protection and further protect copyright， which promotes the internationalization process. Chinese protection law in this regard is also established in Post TRIPS era under the pressure of duty of countries involved in the treaty. Our law should insists on domestic principle along with international basis， on proper principle along with proper criminal law regulation in order to strengthen the trend and the construction of new protection culture with Chinese characteristics.

Key words： copyright， TRIPS， criminal law protection， internalization， Chinese standpoint