王一璠

（寧夏大學(xué)政法學(xué)院，銀川 750021）

安全軟件不正當(dāng)競爭行為類型化分析（三）

王一璠

（寧夏大學(xué)政法學(xué)院，銀川 750021）

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》并未對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域軟件不正當(dāng)競爭行為作出規(guī)定。在司法實踐中，法官對于類似案件多引用《反不正當(dāng)競爭法》的原則性條款作為法律依據(jù)對個案作出裁判。因此，本文以安全軟件為研究對象，以案例為研究出發(fā)點(diǎn)歸納互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式及其本質(zhì)，運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法原理，探討安全軟件不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成條件，在此基礎(chǔ)上，希望對我國反不正當(dāng)競爭法律制度的研究提供一定的思路。

安全軟件；不正當(dāng)競爭；誠實信用原則

（接上期）

5 第三方安全軟件的不正當(dāng)競爭行為

5.1 第三方安全軟件的概念

第三方安全軟件是指原軟件著作權(quán)人以外的其他組織或個人通過直接修改軟件程序或通過攔截、更改軟件數(shù)據(jù)傳遞的方式來影響或改變原軟件具體應(yīng)用功能的輔助性軟件。第三方安全軟件主要針對某軟件在應(yīng)用功能上的不足或者漏洞而開發(fā)，其目的是為了提升原軟件的性能，以用戶體驗作為出發(fā)點(diǎn)輔助原軟件的運(yùn)行。筆者借奇虎360與騰訊公司“扣扣保鏢”案件對該類型的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行分析。

理論界對破壞軟件正常功能行為的法律性質(zhì)有以下幾種觀點(diǎn)：外掛說加侵犯著作權(quán)說、外掛加不正當(dāng)競爭說、侵害自主經(jīng)營權(quán)說。對于上述幾種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為稱“扣扣保鏢”為外掛稍有不妥。根據(jù)新聞出版總署、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局等國家部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》規(guī)定，外掛的構(gòu)成要素主要有以下幾點(diǎn)：第一，是未經(jīng)著作權(quán)人同意；第二，侵犯他人著作權(quán)并從中獲利的行為；第三，適用的對象是互聯(lián)網(wǎng)游戲作品。所以通常來說“外掛”一般是指侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)，并且具有違法性質(zhì)的概念。

從技術(shù)中立的角度而言，筆者贊成使用“第三方軟件（或插件）”這一概念。開發(fā)“扣扣保鏢”的目標(biāo)群體是使用QQ軟件的用戶，是屬于第三方開發(fā)的以QQ軟件運(yùn)行為前提，為提高或改進(jìn)該軟件性能而開發(fā)使用的軟件，具有輔助原軟件運(yùn)行的功能。未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件開發(fā)者因為沒有原軟件主要的接口函數(shù)，一般會采用修改或攔截等技術(shù)手段來改變軟件的應(yīng)用功能。此時修改原軟件的第三方軟件開發(fā)者可能涉及侵犯著作權(quán)的情況。

5.2 第三方安全軟件不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定

5.2.1 區(qū)分第三方軟件侵犯著作權(quán)的情形

若第三方軟件開發(fā)者通過修改被輔助軟件的主程序源代碼，對該軟件功能的改變可能涉及侵犯著作權(quán)中的修改權(quán)?！吨鳈?quán)法》第10條和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第8條、第2條、第3條規(guī)定，修改“軟件”指對程序代碼和文檔進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)或改變指令的行為?！队嬎銠C(jī)軟件保護(hù)條例》第16條第3款規(guī)定，軟件的合法復(fù)制品所有人享有為提升軟件性能而進(jìn)行必要的修改權(quán)利。此種情況下如果有效改進(jìn)了原軟件性能，其合法復(fù)制品所有人的修改行為就不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。但第三方軟件經(jīng)營者若為了排擠競爭對手，違背意思自治原則采用技術(shù)手段欺騙或強(qiáng)制用戶作出修改的，第三方插件開發(fā)者就應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

從“扣扣保鏢”案來看，若奇虎公司未經(jīng)QQ軟件著作權(quán)人許可，修改QQ軟件的程序代碼、過濾其廣告、修改軟件功能，可能會違反《著作權(quán)法》。但根據(jù)資料顯示，“扣扣保鏢”的網(wǎng)絡(luò)攔截模式僅改變了騰訊公司和傳輸客戶端服務(wù)器網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)包，但“未修改QQ軟件靜態(tài)數(shù)據(jù)的主程序代碼，是通過動態(tài)數(shù)據(jù)攔截系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中數(shù)據(jù)信息傳遞”?！翱劭郾ｇS”只改變與原軟件之間的調(diào)用方式，并未侵犯權(quán)利人的著作權(quán)。

5.2.2 “針對性開發(fā)”對經(jīng)營者過錯認(rèn)定的影響

第三方安全軟件通常為了提升某款軟件的運(yùn)行效果而專門針對其所做的開發(fā)。在判斷第三方軟件不正當(dāng)競爭行為時，這種“針對性開發(fā)”可否作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為過錯的因素，對此法院有兩種不同的態(tài)度。在“扣扣保鏢”案中，廣東高院認(rèn)定其專門針對QQ通訊軟件開發(fā)的一款只用于屏蔽QQ廣告和功能插件的產(chǎn)品，是專門用于修改QQ產(chǎn)品和服務(wù)的工具。由此認(rèn)為這種“針對性開發(fā)”構(gòu)成判斷主觀惡意的因素之一。

而在“360隱私保護(hù)器”一案中，對于這種“針對性開發(fā)”，北京市二中院認(rèn)為涉案軟件僅針對QQ軟件進(jìn)行監(jiān)測，并不能據(jù)此證明其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。只要軟件設(shè)計合理，不違背行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德，法律都不應(yīng)予以禁止?！?60隱私保護(hù)器”在運(yùn)行過程中，其能否準(zhǔn)確的表述和顯示客觀的監(jiān)測結(jié)果，是否會造成消費(fèi)者的誤解的不適當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)，才是確定行為合法性的關(guān)鍵。

可見“針對性開發(fā)”并不是一個判斷是非有無的標(biāo)準(zhǔn)，不能僅憑“針對性開發(fā)”就推定被告存在過錯。但這種針對性在不正當(dāng)競爭案件審判中并非是毫無意義的。作為一種典型性行為，它可以成為法院進(jìn)行推理認(rèn)定的參考要素，法官可以綜合考慮軟件的針對性和反復(fù)誘導(dǎo)性、擅自修改默認(rèn)設(shè)置、制造軟件沖突等多種行為，對其主觀狀態(tài)進(jìn)行認(rèn)定。筆者認(rèn)為二審中最高法院的判斷比較可取，其邏輯順序是：“扣扣保鏢”專門針對QQ軟件開發(fā)——破壞QQ軟件的安全性、完整性——減少騰訊公司的經(jīng)濟(jì)收益和增值服務(wù)交易機(jī)會——違反誠實善良的、行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的商業(yè)習(xí)慣——構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

6 軟件不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制

6.1 立法框架內(nèi)的規(guī)制

如前所述，我國《反不正當(dāng)競爭法》所列舉的不正當(dāng)競爭行為不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)時代出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為。而就我國現(xiàn)行立法和行業(yè)自律規(guī)范而言，工信部頒布的《若干規(guī)定》和中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的兩公約，都對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為有系統(tǒng)的規(guī)定。這些行業(yè)自律規(guī)范基本涵蓋了網(wǎng)絡(luò)時代出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為，但可操作性較差：《若干規(guī)定》中對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的處罰額度為一萬元至三萬元，上述處罰金額無法有效地對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行震懾，特別是缺乏民事責(zé)任的規(guī)定，導(dǎo)致受害的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者無法獲得有效救濟(jì)；兩公約并無強(qiáng)制執(zhí)行力，只能依靠網(wǎng)絡(luò)企業(yè)自覺遵守。當(dāng)然，《若干規(guī)定》和《自律公約》中比較成熟的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的規(guī)范，可以吸收并入，不斷完善反不正當(dāng)競爭法律制度。

因此，網(wǎng)絡(luò)時代的到來提醒《反不正當(dāng)競爭法》在制度設(shè)計上需要增加一些軟件不正當(dāng)競爭行為。由于具體法律規(guī)定的缺位，法院在審理軟件不正當(dāng)競爭案件時，只能援引一般性條款。而我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定不屬于嚴(yán)格意義上的一般條款，“違反本法的規(guī)定”其實就將法律否定的競爭行為嚴(yán)格限定在第二章所列舉的11種情形下。對此我國可以在《反不正當(dāng)競爭法》之外出臺對第2條如何適用的司法解釋，根據(jù)發(fā)生在司法實踐中的具體案例來界定適合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“公認(rèn)的商業(yè)道德”，增強(qiáng)法官適用法律的可操作性。

另外可以提升工信部《若干規(guī)定》的法律地位，將其上升為行政法律高度，規(guī)定不正當(dāng)競爭經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，賦予行政執(zhí)法部門處罰權(quán)。對于損害結(jié)果明顯，如不及時制止，受害人的損害就難以彌補(bǔ)和恢復(fù)的不正當(dāng)競爭行為，對受害人最好的救濟(jì)并非司法途徑，而在于行政執(zhí)法部門的迅速干預(yù)。在行政執(zhí)法嚴(yán)格實行法定主義的我國，行政執(zhí)法部門對于《反不正當(dāng)競爭法》未列舉的行為，不能按照該法一般性條款將其確認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為。若將《若干規(guī)定》上升為行政法高度，則可以依據(jù)其所規(guī)定的行為進(jìn)行行政處罰。

6.2 立法框架外的規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的行為準(zhǔn)則是自發(fā)生成不斷演化的產(chǎn)物，是自下而上的立法?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)不斷推陳出新，技術(shù)的更迭導(dǎo)致不斷有新的不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)。法律本身具有的滯后屬性不可能完全預(yù)見到將來可能出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。這時行業(yè)協(xié)會或者自律組織通常根據(jù)行業(yè)本身的特點(diǎn)，發(fā)揮其了解市場的優(yōu)勢，將公認(rèn)的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)制定本行業(yè)內(nèi)的自律規(guī)范，這些自律規(guī)范可以成為法院認(rèn)定行業(yè)慣常行為標(biāo)準(zhǔn)和公認(rèn)商業(yè)道德的重要淵源，起到輔助法官判斷的作用。

行業(yè)組織制定的行業(yè)規(guī)范和自律公約是行業(yè)組織作用得以發(fā)揮的保證，是規(guī)范組織成員行為和分配成員權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，其體現(xiàn)了組織成員的共同意愿。制定自律規(guī)范主體應(yīng)由行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)的，該行業(yè)所有的經(jīng)營者都應(yīng)該參與自律規(guī)范的制訂。不應(yīng)該排斥實施或曾經(jīng)實施過不正當(dāng)競爭行為的市場主體，反而更應(yīng)該讓這些經(jīng)營者參與制訂過程，起到內(nèi)在的約束作用。但從整體情況來看，網(wǎng)絡(luò)行業(yè)自律組織在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場的過程中還存在諸多問題，比如行業(yè)組織影響力較弱、自身機(jī)制不健全，難以有效約束組織成員的經(jīng)營行為等。因此對于類似互聯(lián)網(wǎng)這種有別有傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，要加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會和自律公約的作用，可以針對安全軟件行業(yè)，成立專門的行業(yè)自律組織，為安全軟件行業(yè)發(fā)展制定專門的行業(yè)規(guī)范。

安全軟件經(jīng)營者要遵守行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德，為了督促經(jīng)營者遵守這種商業(yè)道德，減少不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生，維護(hù)良好的市場秩序，可以將誠實信用原則作為市場準(zhǔn)入和市場退出的必要條件之一。市場準(zhǔn)入是各國監(jiān)管部門采用的一種監(jiān)管手段，目的是減少市場風(fēng)險，確保市場秩序的安全與穩(wěn)定。安全軟件經(jīng)營者如果符合安全軟件行業(yè)準(zhǔn)入條件，在履行完相關(guān)的程序后，就可以從事安全軟件服務(wù)方面的經(jīng)營，參與安全軟件行業(yè)的競爭。但為了保證安全軟件市場的安全與穩(wěn)定，降低安全軟件行業(yè)發(fā)展過程中的市場風(fēng)險，就需要對安全軟件經(jīng)營者進(jìn)行持續(xù)、全程監(jiān)管。監(jiān)管機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)安全軟件服務(wù)商有違法違規(guī)的、違背誠實信用的不正當(dāng)競爭行為，其繼續(xù)經(jīng)營可能會給市場帶來嚴(yán)重的不良后果的，監(jiān)管機(jī)關(guān)就可以通過市場退出機(jī)制來予以處理，使該經(jīng)營者退出安全軟件行業(yè)的經(jīng)營。對違反法律法規(guī)、侵犯用戶利益和擾亂市場正常經(jīng)濟(jì)秩序的企業(yè)予以嚴(yán)格的處罰。

將安全軟件行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德作為市場準(zhǔn)入和市場退出條件之一，不但可以使相關(guān)主體免遭不良影響，也可以降低不正當(dāng)競爭行為給安全軟件市場帶來的沖擊和風(fēng)險。經(jīng)營者進(jìn)入安全服務(wù)后，重點(diǎn)是對其日常經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)管，在這個過程中，除了經(jīng)營者的自我約束，自我監(jiān)督，嚴(yán)格按照相關(guān)法律和規(guī)章制度的規(guī)定經(jīng)營外，更重要的是要依靠外部的監(jiān)督，包括有關(guān)政府部門、媒體和公眾輿論的監(jiān)督。從企業(yè)發(fā)展角度來看，遵守誠實善良的商業(yè)習(xí)慣也是一個安全軟件經(jīng)營者建立良好的商業(yè)信譽(yù)，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要途徑。

7 結(jié)束語

經(jīng)過總結(jié)梳理安全軟件行業(yè)發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為的共性特點(diǎn)，筆者認(rèn)為對于一些競爭手段新穎，但是仍符合傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為的，可以依據(jù)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款加以規(guī)制；對于一些與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在表現(xiàn)方式和責(zé)任承擔(dān)上差異顯著的新型不正當(dāng)競爭行為，需要以具體條款加以規(guī)定。另外還可制訂有關(guān)《反不正當(dāng)競爭法》一般條款適用的司法解釋；將《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》增加具體認(rèn)定經(jīng)營者過錯的標(biāo)準(zhǔn)，增加行政機(jī)關(guān)職責(zé)和行政責(zé)任的規(guī)定，將其上升為行政法律規(guī)范，彌補(bǔ)現(xiàn)行立法的缺位。

要發(fā)揮行業(yè)協(xié)會或自律公約在安全軟件行業(yè)的積極作用，可以針對安全軟件成立專門的自律協(xié)會，制定專門的自律公約；還要努力健全行業(yè)協(xié)會組織機(jī)制，增強(qiáng)其影響力，能夠有效約束成員的不正當(dāng)競爭行為。除此之外還可以借用市場準(zhǔn)入和市場退出機(jī)制理論，將經(jīng)營者應(yīng)該遵守該行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)習(xí)慣作為經(jīng)營主體進(jìn)入市場的必備要件之一，如果發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者有重大違背該行業(yè)商業(yè)習(xí)慣的行為，造成重大損失的，可以要求其推出該市場的經(jīng)營。

反不正當(dāng)競爭法的核心內(nèi)容應(yīng)該是遵循誠實善良的商業(yè)習(xí)慣。誠實信用原則不僅是民法中的帝王條款，也是判斷競爭行為是否正當(dāng)?shù)母緲?biāo)準(zhǔn)。判斷競爭者是否遵循誠實善良的商業(yè)習(xí)慣，并將誠實信用原則運(yùn)用到具體案件中，可以克服當(dāng)前《反不正當(dāng)競爭法》的局限性、封閉性，還起到判斷法律未明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，減少個案認(rèn)定的隨意性。因此，以誠實信用原則為核心的反不正當(dāng)競爭法的基本原則和認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是懸掛在所有市場競爭主體上方的達(dá)摩克利斯之劍，同時也應(yīng)約束著司法機(jī)關(guān)的自由裁量行為，以使得法律的價值得到保障，法治的目標(biāo)得以實現(xiàn)。（全文完）■

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[30] 北京市第一中級人民法院（2007）一中民終字第10849號民事調(diào)解書

[31] 最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第5號判決書

[32] 廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第1號

[33] 北京市第一中級人民法院（2012）一中民初字第5718號行政判決書

[34] 北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第136號行政判決書

[35] 北京市第一中級人民法院（2010）一中民初字第10831號民事判決書

[36] 北京市高級人民法院（2011）高民終字第2585號民事判決書

[37] 北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝民初字第37626號民事判決書

[38] 北京市第二中級人民法院（2011）二中民初字第12237號判決書

[39] 保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約

[40] 規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定

[41] 互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約

[42] 計算機(jī)軟件保護(hù)條例

[43] 中華人民共和國著作權(quán)法

[44] 中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法

[45] 中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法

[46] 中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法

[47] 日本反不正當(dāng)競爭法，2006

[48] 德國反不正當(dāng)競爭法，2004

On Unfair Competition of Security Software(3)

Wang Yifan
(Ningxia University, Yinchuan,750021)

There is no relevant article to regulate unfair competition of the internet in the Anti-Unfair Competition Law. In judicial practice, judges usually refer to the general clauses in Anti-Unfair Competition Law to make judgments in particular cases. So the research towards the constitutive elements of this sort of unfair competition and the characterization of behaviors, as well as the research towards the amendment and improvement of current legal regulations of anti-unfair competition, assume very important practical values.

Security Software; Unfair Competition; Consumer rights Principle of Honesty and Credibility

10.3969/J.ISSN.1672-7274.2017.02.016

TP3，D9

A

1672-7274（2017）02-0064-04

寧夏大學(xué)社會科學(xué)研究基金資助項目，項目編號SK15027。