摘 要：當(dāng)前國(guó)內(nèi)外尤其是國(guó)內(nèi)對(duì)商品房銷售虛假廣告缺乏定量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。文章以廣告語為基本研究單位并將其分為實(shí)質(zhì)性廣告語和非實(shí)質(zhì)性廣告語，提出廣告偏差率的概念并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建合理數(shù)學(xué)模型，以期對(duì)商品房銷售虛假廣告進(jìn)行定量認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：商品房銷售虛假廣告 模型 定量認(rèn)定

中圖分類號(hào)：F713.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2017）02-098-02

房地產(chǎn)行業(yè)早已成為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重要支柱產(chǎn)業(yè)之一。行業(yè)迅猛發(fā)展的同時(shí)，由于監(jiān)管體系不夠健全、執(zhí)法力度不足、認(rèn)定方法不盡合理等因素導(dǎo)致了商品房銷售過程中虛假廣告“遍地開花”。其中，對(duì)商品房銷售過程中虛假廣告的合理認(rèn)定尤顯困難，導(dǎo)致執(zhí)法沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、舉步維艱。當(dāng)前，我國(guó)相關(guān)法律規(guī)范并未明確界定虛假廣告，對(duì)商品房銷售虛假廣告更是缺乏合理、客觀、定量的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。絕大多數(shù)理論界和實(shí)務(wù)界的研究與做法停留在定性層面，給有關(guān)司法實(shí)踐帶來較大困擾，社會(huì)資源豐富、經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的發(fā)布主體往往得不到應(yīng)有懲罰的現(xiàn)狀進(jìn)一步助長(zhǎng)了商品房銷售虛假廣告猖獗。因此，探索合理化、可操作的商品房銷售虛假廣告法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)顯得頗具意義。

一、問題提出

黃某某等控訴某房地產(chǎn)實(shí)業(yè)公司一案中，開發(fā)商某房地產(chǎn)實(shí)業(yè)公司在晚報(bào)和售樓書中承諾的1800平方米綠化面積縮水到不足600平方米；聲稱的“地下電纜化”與一般小區(qū)的電纜架設(shè)并沒有區(qū)別等。一審認(rèn)為被告就其承諾的1800平方米花園縮水不足600平方米構(gòu)成違約，但其他項(xiàng)廣告內(nèi)容的違反并不構(gòu)成違約。原告不服上訴后，二審法院則判決被告未按其承諾實(shí)現(xiàn)“地下電纜化”也構(gòu)成了違約。李某等訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案中，開發(fā)商在預(yù)售商品房時(shí)通過大量的宣傳資料稱所開發(fā)的陽光海岸有廣場(chǎng)16000平方米，水面13333平方米，車位200個(gè)，綠地90109.8平方米等，李某等人依據(jù)開發(fā)商的廣告認(rèn)為該樓盤有利于提高生活質(zhì)量，于是購買了該樓盤的商品房。交付后發(fā)現(xiàn)真實(shí)的情況是僅有廣場(chǎng)3222.12平方米，水面878.26平方米，車位45個(gè)，公共綠地及假山景觀5782.6平方米。李某等人大失所望，遂將開發(fā)商訴至法院，一審法院認(rèn)為廣告的內(nèi)容具體確定，應(yīng)視為邀約，開發(fā)商違約應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。開發(fā)商不服并以廣告內(nèi)容未寫入合同為由上訴后，二審法院維持了一審判決。

從上述兩件司法案件中可以看出由于缺乏合理、客觀、定量的標(biāo)準(zhǔn)而容易引起同案不同判或其中一方不服而上訴的情況，損害司法嚴(yán)肅性并造成社會(huì)資源浪費(fèi)的同時(shí)不利于購房者利益保護(hù)和市場(chǎng)秩序的規(guī)范化。

為更好地審理商品房買賣合同中的糾紛案件，2003年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中的第3條做出規(guī)定：出賣人就商品房的開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾如果是具體確定的，并且對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，當(dāng)事人違反的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這一司法解釋的初衷無疑是為了更好地保護(hù)在商品房交易市場(chǎng)中處于弱勢(shì)地位的購房者的利益，但該條規(guī)定也引來了理論界和實(shí)務(wù)界的熱議。

筆者認(rèn)為，關(guān)于該條規(guī)定存在三方面的爭(zhēng)議：一是“商品房的開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”這一規(guī)定不夠合理。首先，開發(fā)商往往不會(huì)在其廣告中注明樓盤的開發(fā)規(guī)劃范圍，購房者很難了解其合法的規(guī)劃范圍；其次，一套房屋的價(jià)值高低并非僅取決于房屋自身及所在小區(qū)，樓盤周圍的外部環(huán)境同樣很重要，如交通便利程度。因此，這樣的限定不僅不利于購房者利益的保護(hù)，且致使開發(fā)商對(duì)規(guī)劃范圍外的事項(xiàng)做虛假廣告宣傳不受法律約束，反而助長(zhǎng)了虛假廣告的泛濫。二是“具體確定”和“重大影響”的規(guī)定過于模糊。對(duì)“具體確定”和“重大影響”的理解與衡量因人而異，法官在審判案件時(shí)沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，很難做出公正判決。三是僅限于“房屋及相關(guān)設(shè)施”是不全面的。按一般理解，“綠化”并不屬于房屋及相關(guān)設(shè)施的范疇，但現(xiàn)實(shí)中綠化覆蓋率對(duì)絕大部分人的購房決策是有較大影響的，未將其納入保護(hù)范圍是不盡合理的。

相較于國(guó)內(nèi)，國(guó)外對(duì)虛假廣告的界定范圍更為寬泛，對(duì)廣告主體的約束力更強(qiáng)。比如美國(guó)的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》規(guī)定無論廣告是否造成消費(fèi)者受騙的事實(shí)，只要能認(rèn)證其“有能力”欺騙即為虛假廣告。與之相似的是，《加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》以廣告給予人的總體印象作為判定廣告真實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)。上述兩國(guó)的規(guī)定避開了過強(qiáng)的主觀性和復(fù)雜多變的個(gè)案，轉(zhuǎn)為對(duì)廣告本身是否具有欺騙能力和受眾的總體印象進(jìn)行判定，判定難度有所降低，主觀性也一定程度降低。德國(guó)則在司法實(shí)踐中采用民意測(cè)驗(yàn)方法認(rèn)定虛假廣告，這一認(rèn)定方式具有較強(qiáng)說服力和客觀性，但操作中需要耗費(fèi)較多的人力、物力和財(cái)力。

綜上所述，國(guó)內(nèi)外尤其是國(guó)內(nèi)對(duì)商品房銷售虛假廣告的認(rèn)定仍然停留在定性認(rèn)定，缺乏量化標(biāo)準(zhǔn)，法官在司法實(shí)踐過程中擁有較大的自由裁量空間，加之文字本身的理解因人而異等因素，致使購房者利益訴求異常艱難。因此，確定一個(gè)比較合理、客觀、定量的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)顯得頗有必要。

二、問題分析

為更科學(xué)地研究關(guān)切百姓實(shí)際利益的商品房銷售虛假廣告的定量認(rèn)定問題，筆者采用隨機(jī)抽樣的方法針對(duì)南京市11個(gè)樓盤的住戶或購房者進(jìn)行隨機(jī)問卷調(diào)查，共發(fā)放問卷207份，收回有效問卷200份，對(duì)南京市建鄴區(qū)、江寧區(qū)、鼓樓區(qū)、下關(guān)區(qū)、浦口區(qū)的多個(gè)樓盤開發(fā)或銷售現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行實(shí)地走訪考察，并收集了43份商品房銷售宣傳廣告、宣傳單、售樓書等宣傳材料進(jìn)行整理研究。

根據(jù)筆者的實(shí)地走訪考察和整理研究，一則商品房銷售廣告往往會(huì)由兩條及以上的廣告語組成，尤其是開發(fā)商發(fā)布的樓盤宣傳單和售樓書中的廣告。意思表達(dá)完整的單句廣告語就如同人體的一個(gè)個(gè)器官組成了“廣告”。筆者認(rèn)為把每則廣告中的廣告語作為最小的判定單位進(jìn)行研究會(huì)更有助于我們科學(xué)判斷，這好比醫(yī)生看病要具體到人體的特定器官才能更好地掌握病人的病情，更利于“對(duì)癥下藥”。

有調(diào)查顯示，90%以上的購房者依靠商品房銷售廣告對(duì)樓盤產(chǎn)生第一印象。然而，一則廣告中并非所有的廣告語都含有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也并不是任何一句廣告語都能對(duì)購房者的購房決策產(chǎn)生影響。本文嘗試將商品房銷售廣告的廣告語按是否含有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容分為實(shí)質(zhì)性廣告語和非實(shí)質(zhì)性廣告語。實(shí)質(zhì)性廣告語主要介紹商品房本身或所在樓盤的具體事物（如車位）并且涉及到具體事物的數(shù)量（如200個(gè)）；非實(shí)質(zhì)性廣告語往往并沒有描述實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，只是針對(duì)商品房本身或所處環(huán)境做籠統(tǒng)模糊的描述從而給人整體印象認(rèn)識(shí)，不涉及與商品房本身或所在樓盤有關(guān)的具體事物及具體數(shù)量，一般以優(yōu)美誘人的文字表現(xiàn)，如“純粹洋房生活意境”、“買的放心、住的放心”、“山水傾城”等。

一般而言，非實(shí)質(zhì)性廣告語不會(huì)對(duì)具有正常理性判斷能力的購房者的購房決策產(chǎn)生影響，因而也幾乎不會(huì)由此導(dǎo)致購房者與開發(fā)商或銷售商的糾紛。同時(shí)，由于非實(shí)質(zhì)性廣告語不會(huì)涉及具體事物和數(shù)量，因此定量認(rèn)定是很難實(shí)現(xiàn)且毫無意義的。況且，廣告作為文化藝術(shù)的一種存在形式，應(yīng)該容許其內(nèi)容具有一定的藝術(shù)性。因此，筆者認(rèn)為非實(shí)質(zhì)性廣告語的法律性質(zhì)至多也只能視為要約邀請(qǐng)而不能視為要約。實(shí)質(zhì)性廣告語包含了商品房本身或所在樓盤的具體事物和數(shù)量，根據(jù)筆者在滿分為10分的決策影響度調(diào)查結(jié)果中（表1）可以看出交通便利程度、樓間距、得房率、小區(qū)綠化覆蓋率等指標(biāo)的得分均值都比較高，說明這些指標(biāo)對(duì)絕大部分購房者的購房決策影響程度比較大，因而開發(fā)商或銷售商更青睞于將這些指標(biāo)及其技術(shù)數(shù)據(jù)寫入廣告當(dāng)中來吸引購房者。

根據(jù)《解釋》第3條的規(guī)定，一則商品房銷售廣告要被視為要約還須滿足該廣告對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有“重大影響”。由此可見，如何來衡量是否構(gòu)成了“重大影響”以及“構(gòu)成了多大影響”成為認(rèn)定廣告語的法律性質(zhì)是要約還是要約邀請(qǐng)也即是認(rèn)定商品房銷售虛假廣告的關(guān)鍵所在。

三、模型構(gòu)建與討論

研究需要，本文針對(duì)前文所述的實(shí)質(zhì)性廣告語提出“廣告偏差率”的概念。本文所述廣告偏差率是指廣告中某一指標(biāo)的值（廣告值）偏離其真實(shí)值的比率，用數(shù)學(xué)公式表示為：

ADR=（AV-TV）÷TV×100%

式中ADR（Advertising deviation rate）指廣告偏差率；AV（Advertisement value）表示廣告值；TV（True value）表示真實(shí)值。該模型可以描述廣告值偏離真實(shí)值的程度，反映的是廣告的虛假程度。

取M（M>0）為衡量開發(fā)商的具體廣告語是否對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定構(gòu)成重大影響的臨界值。當(dāng)ADR≥M時(shí)，該廣告語對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定構(gòu)成了重大影響，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為要約，也即對(duì)應(yīng)廣告應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假廣告，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；當(dāng)0

至于M取何值恰當(dāng)，本文認(rèn)為可以參考2001年6月1日起施行的《商品房銷售管理辦法》第20條（《解釋》第14條也援引了該條規(guī)定）關(guān)于房屋買賣中面積誤差的處理規(guī)定，取M=3%。廣告偏差率（ADR）可以作為確定賠償金額的參考依據(jù)，ADR值越大說明廣告的虛假程度越大，應(yīng)得懲罰就該越重。當(dāng)ADR大于某個(gè)定值（如100%）時(shí)，虛假廣告發(fā)布主體的行為性質(zhì)顯得十分惡劣，可以認(rèn)定其廣告行為是欺詐行為，考慮適用懲罰性賠償，加大懲罰力度，從而起到規(guī)范和震懾的作用。

該模型適用于一般情況下的商品房銷售虛假廣告認(rèn)定。所謂“一般情況”是指開發(fā)商所開發(fā)的商品房本身或所在樓盤的實(shí)際情況比廣告中所做的說明或承諾要差。資本逐利性決定了開發(fā)商的本質(zhì)是獲取最大利潤(rùn)，所以幾乎不會(huì)出現(xiàn)開發(fā)商所開發(fā)的商品房本身或所在樓盤的實(shí)際情況比廣告中還好的情形，因此該模型具有普遍使用價(jià)值。

四、實(shí)例應(yīng)用

前文所舉李某等訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案中，首先我們可以判斷出這則廣告包含了多條實(shí)質(zhì)性廣告語。以廣場(chǎng)為例，使用模型計(jì)算其廣告偏差率得：

ADR1=（AV-TV）÷TV×100%=

（16000-3222.12）÷3222.12×100%=396.6%

再以車位為例，使用模型計(jì)算其廣告偏差率得：

ADR2=（AV-TV）÷TV×100%=（200-45）÷45×100%=344.4%

由此可以看出，該開發(fā)商所做廣告的廣告偏差率（ADR值）很大，意味著其廣告的虛假程度很高，審判機(jī)關(guān)應(yīng)給予相關(guān)主體嚴(yán)厲懲罰。前文所述黃某某等控訴某房地產(chǎn)實(shí)業(yè)公司一案中，關(guān)于綠化面積我們同樣可以得到相似的應(yīng)用。

五、研究結(jié)論

在司法實(shí)踐中，應(yīng)以廣告語為最小研究單位對(duì)商品房銷售虛假廣告進(jìn)行分析。首先判斷具體的廣告語是屬于非實(shí)質(zhì)性廣告語還是實(shí)質(zhì)性廣告語。若為非實(shí)質(zhì)性廣告語至多可以認(rèn)定為要約邀請(qǐng)。若為實(shí)質(zhì)性廣告語則可根據(jù)本文構(gòu)建的數(shù)學(xué)模型進(jìn)行認(rèn)定，參考《商品房銷售管理辦法》第20條關(guān)于房屋買賣中面積誤差的處理規(guī)定，當(dāng)ADR=0時(shí)，說明廣告內(nèi)容與真實(shí)情況是完全符合的，當(dāng)事人無需承擔(dān)任何法律責(zé)任；0

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（作者單位：南京農(nóng)業(yè)大學(xué)工學(xué)院 江蘇南京 210031）

（作者簡(jiǎn)介：雷波，南京農(nóng)業(yè)大學(xué)工學(xué)院在讀研究生，南京大學(xué)法律專業(yè)本科（第二學(xué)位）在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、工程項(xiàng)目管理。）

（責(zé)編：賈偉）