文◎張佩如

“釣魚式”合同行為單位共同犯罪分析

文◎張佩如*

案名：香泉公司合同詐騙二審無罪案

隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和經(jīng)濟(jì)合同行為的日趨廣泛，利用合同形式詐騙錢財(cái)?shù)姆缸锘顒?dòng)屢見不鮮。在辦理經(jīng)濟(jì)合同詐騙案件中，有的行為人因自己控制的A公司需要資金，利用自己控制的B公司進(jìn)行合同詐騙，而詐騙款主要為A公司使用。司法機(jī)關(guān)對(duì)B公司“釣魚式”合同行為是否構(gòu)成單位犯罪或A、B兩個(gè)公司是否構(gòu)成單位共同犯罪的法律認(rèn)知不統(tǒng)一，進(jìn)而在罪與非罪問題上有較大分歧。自1997年刑法確立單位犯罪制度以來，理論及司法實(shí)踐上對(duì)于單位犯罪及單位共同犯罪的成立條件至今尚未完全厘清，使得實(shí)踐中對(duì)于單位犯罪案件的處理頗感棘手。鑒于此，本文就上述特殊情形下A、B兩個(gè)公司的“釣魚式”合同行為能否認(rèn)定為單位共同犯罪進(jìn)行探討。

“釣魚式”合同單位犯罪共同犯罪

［案件導(dǎo)入：香泉公司合同詐騙二審無罪案**］

（一）基本案情

周某某系安徽泰華（集團(tuán)）建設(shè)有限公司（以下簡稱“泰華集團(tuán)”）、安徽香泉溫泉度假村有限公司（以下簡稱“香泉公司”）董事長、法定代表，實(shí)際控制和經(jīng)營兩個(gè)公司。孫某某系泰華集團(tuán)財(cái)務(wù)總監(jiān)。2011年11月，因泰華集團(tuán)欠大量債務(wù)，周某某欲以香泉公司向中國長城資產(chǎn)管理公司（以下簡稱“長城公司”）申請(qǐng)融資租賃3000萬元，并授權(quán)孫某某全權(quán)辦理融資事宜。因香泉公司設(shè)備嚴(yán)重不足及經(jīng)營狀況不佳，不符合融資要求。在周某某的授意下，孫某某偽造設(shè)備發(fā)票和財(cái)務(wù)報(bào)表，并騙取銅陵永創(chuàng)電子有限責(zé)任公司（以下簡稱“永創(chuàng)公司”）與泰華集團(tuán)簽訂3000萬元《互保協(xié)議書》。2012年3月20日，香泉公司以售后回租方式向長城公司融資3000萬元，永創(chuàng)公司依《互保協(xié)議書》提供擔(dān)保。2012年3月30日，長城公司將融資款3000萬元匯入香泉公司賬戶。次日，周某某、孫某某將2200萬元轉(zhuǎn)至周某某個(gè)人賬戶，將700萬元轉(zhuǎn)至泰華集團(tuán)賬戶，除18萬元用于償還香泉公司擔(dān)保金貸款利息外，其余款項(xiàng)均用于償還泰華集團(tuán)的債務(wù)。香泉公司支付600萬元租金后，拒不支付剩余租金。

（二）訴訟經(jīng)過

檢察機(jī)關(guān)以香泉公司、周某某、孫某某犯合同詐騙罪提起公訴，法院一審以合同詐騙罪對(duì)被告單位和兩被告人做出有罪判決。一審法院認(rèn)為，詐騙行為以香泉公司名義實(shí)施，詐騙款也打入香泉公司賬戶，詐騙款匯入香泉公司賬戶時(shí)犯罪既遂，香泉公司與泰華集團(tuán)間成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系。香泉公司符合以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的單位犯罪認(rèn)定要件。

香泉公司、周某某、孫某某提出上訴。二審法院改變一審對(duì)香泉公司的有罪判決，做出無罪判決。二審法院認(rèn)為，雖以香泉公司名義騙取長城公司融資款，但大部分被用于歸還泰華集團(tuán)債務(wù)，并非用于香泉公司，屬于個(gè)人犯罪，非單位犯罪。本案兩審終審，香泉公司最終被判決無罪。

［爭議重點(diǎn)］

本案的爭議焦點(diǎn)在于香泉公司的行為是否構(gòu)成單位犯罪，是單獨(dú)單位犯罪還是與泰華集團(tuán)構(gòu)成單位共同犯罪。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，香泉公司不構(gòu)成單位犯罪。主要理由是周某某、孫某某雖以香泉公司名義騙取長城公司融資款，但大部分被用于歸還泰華集團(tuán)債務(wù)，并非用于香泉公司，屬于個(gè)人犯罪，非單位犯罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，香泉公司單獨(dú)構(gòu)成單位犯罪。主要理由是：違法所得歸單位所有不等于違法所得用于單位，香泉公司與泰華集團(tuán)間成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系。涉案資金匯入香泉公司賬戶時(shí)，香泉公司合同詐騙犯罪已既遂。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，香泉公司與泰華集團(tuán)構(gòu)成單位共同犯罪。主要理由是：香泉公司與泰華集團(tuán)是兩個(gè)犯罪主體，有共同的犯罪故意和行為。兩公司在共同犯罪中相互分工、彼此配合且相互聯(lián)系是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的犯罪整體。

筆者同意第三種意見。

［單位犯罪及單位共同犯罪構(gòu)成的前提分析］

（一）單位犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1979年刑法的規(guī)制對(duì)象是單純的自然人犯罪主體，1997年刑法修訂采取總則概括與分則具體規(guī)定相結(jié)合的模式對(duì)單位犯罪進(jìn)行了規(guī)定。但單位犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)法律并規(guī)定并不明確。

從立法沿革看，1997年《中華人民共和國刑法（修訂草案）》第31條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)過單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的犯罪，是單位犯罪?！边@一表述實(shí)質(zhì)是將“為了單位利益”和“單位集體決定或負(fù)責(zé)人員決定”作為區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。但審議通過的《刑法》第30條，對(duì)單位犯罪的表述作了根本性修改。

從法律層面看，該條并非單位犯罪的法定概念。［1］它沒有界定出單位犯罪與自然人犯罪的本質(zhì)屬性區(qū)別，只是對(duì)單位犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的宣言式規(guī)定。［2］因?yàn)榈?0條僅規(guī)定了單位犯罪構(gòu)成的主體要件——公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體；客觀要件——實(shí)施危害社會(huì)的行為；前提要件——法律規(guī)定為單位犯罪。第一個(gè)要件是對(duì)單位犯罪的主體范圍作出限定，但無論是自然人犯罪還是單位犯罪，都必須具備實(shí)質(zhì)危害性和形式違法性，因而后兩個(gè)要件對(duì)區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪沒有實(shí)際意義。

從法律解釋層面看，有1999年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）及2002年兩高、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）等。其中《解釋》從反面排除了構(gòu)成單位犯罪的情形；《紀(jì)要》和《意見》從正面明確以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。所以，司法實(shí)踐中的通常從“以單位名義”和“違法所得歸單位所有”兩個(gè)方面認(rèn)定單位犯罪。

筆者認(rèn)為，“以單位名義”和“違法所得歸單位所有”可以從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)側(cè)面上分解為實(shí)質(zhì)則面的“體現(xiàn)單位意志”和形式側(cè)面的“以單位名義”、“為了單位利益”、“違法所得歸單位所有”。理論界多數(shù)學(xué)者［3］也認(rèn)為單位意志是認(rèn)定單位犯罪的本質(zhì)，以單位名義、違法所得歸單位所有、為了單位利益等是單位意志的外在表現(xiàn)形式。

這里需要強(qiáng)調(diào)的是“為了單位利益”、“違法所得歸單位所有”不要求必須是為了本單位利益，違法所得也不必須歸本單位所有。因?yàn)閱挝环缸飸?yīng)與自然人犯罪一樣，不要求行為人必須是為了本人利益，違法所得也不必須歸本人所有。完全可以是為了其他單位的利益，違法所得也完全可以為其他單位所有。當(dāng)然，其他單位應(yīng)無共同犯罪行為，否則構(gòu)成單位共同犯罪。例如，某集團(tuán)公司董事長何某個(gè)人出資在上海設(shè)立某水產(chǎn)公司，在何某等人的授意或根據(jù)集團(tuán)公司的指示，水產(chǎn)公司偽造賬目稅偷逃稅款，違法所得全部歸集團(tuán)公司使用和支配。法院判決認(rèn)定，水產(chǎn)公司與集團(tuán)公司構(gòu)成單位共同犯罪。［4］這個(gè)案例說明，A公司操控指使B公司實(shí)施犯罪，并支配、使用違法所得，即非為B單位利益，違法所得也不歸B單位所有的情況下，A、B兩個(gè)公司構(gòu)成單位共同犯罪。

（二）單位共同犯罪的理論及法律基礎(chǔ)

對(duì)于單位犯罪可以成立共同犯罪，刑法總則雖沒有明確規(guī)定，但分則卻有相關(guān)規(guī)定可循。如《刑法》第350條第2、3款的規(guī)定，表明單位共同犯罪在我國刑法中的客觀存在。刑法學(xué)界對(duì)此也持肯定態(tài)度，認(rèn)為《刑法》第25條共同犯罪“二人以上”的主體要件，是指兩個(gè)以上符合犯罪主體要件的自然人或單位。［5］同時(shí)，《紀(jì)要》中也明確了單位共同犯罪的處理，“兩個(gè)以上單位以共同故意實(shí)施的犯罪，應(yīng)根據(jù)各單位在共同犯罪中的地位、作用大小，確定犯罪單位的主、從犯?！?/p>

所以，無論從刑法學(xué)理論上看，還是從法律規(guī)定及司法實(shí)踐看，單位犯罪都可以成立共同犯罪。鑒于單位共同犯罪橫跨單位犯罪和共同犯罪兩個(gè)領(lǐng)域，成立單位共同犯罪，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)要件：兩個(gè)以上犯罪主體，且其中至少有一個(gè)主體是單位；主體之間有共同犯罪故意；主體實(shí)施共同犯罪行為；法律規(guī)定單位可以成為犯罪主體。

［裁判理由及法理評(píng)析］

（一）香泉公司不構(gòu)成單位犯罪的理由不能成立

第一種觀點(diǎn)是以違法所得并非用于香泉公司而否定單位犯罪的成立。該意見不能成立。

1.本案符合單位犯罪形式則面的要求。首先，是以單位名義實(shí)施的犯罪。涉案合同均系以香泉公司或泰華集團(tuán)名義簽訂，暫且不論犯罪的主體是誰，對(duì)是以單位名義實(shí)施的犯罪沒有爭議，二審判決對(duì)此也予以確認(rèn)。其次，違法所得歸單位所有。雖然違法所得大部分沒有用于香泉公司，但用于償還了泰華集團(tuán)的債務(wù)。即違法所得是用于了單位，而不是由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分。再次，是為了單位利益。根據(jù)從客觀行為逆推主觀動(dòng)機(jī)的一般認(rèn)識(shí)方法，以犯罪行為所得的歸屬較易判斷行為人的主觀意圖。［6］如果行為人私分犯罪所得，表明是“為了自己的利益”而盜用單位名義實(shí)施個(gè)人犯罪;如果犯罪所得歸單位所有，表明行為人是“為了單位的利益”而實(shí)施單位犯罪。本案中，違法所得大部分用于償還了泰華集團(tuán)的債務(wù)，沒有被行為人個(gè)人私分，表明行為人是為了單位的利益。所以，本案符合單位犯罪形式則面的“以單位名義”、“為了單位利益”、“違法所得歸單位所有”的要求。

2.本案符合單位犯罪實(shí)質(zhì)則面的要求。判斷單位行為是不是體現(xiàn)了單位意志，應(yīng)考察犯罪行為是否經(jīng)單位集體研究決定或者是由有關(guān)負(fù)責(zé)人員決定的。對(duì)公司行為有決策權(quán)的人的意志也是單位意志，這種意志雖然有時(shí)在形式上表現(xiàn)為單位主要負(fù)責(zé)人的個(gè)人意志，但由于負(fù)責(zé)人在單位中處于決定性地位，他們的意志已經(jīng)上升為單位整體的意志。［7］本案中，從公司資本關(guān)系看（圖一出資關(guān)系），周某某對(duì)泰華集團(tuán)和香泉公司處絕對(duì)控股地位，具有絕對(duì)控制權(quán)。同時(shí)，結(jié)合違法所得客觀歸屬于公司，周某某在本案中的決策行為能夠體現(xiàn)公司意志。所以，本案符合單位犯罪實(shí)質(zhì)則面的“體現(xiàn)單位意志”的要求。

（圖一出資關(guān)系）

3.以個(gè)人犯罪判處于法無據(jù)。泰華集團(tuán)及香泉公司在成立及之后的營業(yè)均合法。不存在“解釋”中個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司或公司設(shè)立后以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)及盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的等以個(gè)人犯罪處理的情形。

4.存在法律上的內(nèi)在邏輯矛盾。試想，違法所得歸屬單位泰華集團(tuán)因不是以其名義實(shí)施的詐騙行為，則也不構(gòu)成單位犯罪。那么香泉公司和泰華集團(tuán)均不構(gòu)成單位犯罪，本案只能以個(gè)人犯罪處罰。但違法所得也并非為周某某、孫某某個(gè)人占有，且不存在以個(gè)人犯罪處理的情形。從這個(gè)意義上講，認(rèn)定周某某、孫某某構(gòu)成自然人犯罪與認(rèn)定香泉公司不構(gòu)成單位犯罪，存在法律上的內(nèi)在邏輯矛盾。

5.制造了單位犯罪逃避法律打擊的漏洞。如果公司遇到諸如本案的資金問題時(shí)，都以一個(gè)公司名義對(duì)外進(jìn)行合同詐騙，違法所得交歸另外的公司使用，而不作犯罪處理，勢必造成打擊單位犯罪的真空。

綜上，從本案犯罪事實(shí)整體看，符合單位犯罪的構(gòu)成要件。因?yàn)?，整個(gè)犯罪行為是以單位名義實(shí)施的，違法所得利益也為單位實(shí)際享有。第一種意見割裂了案件事實(shí)，只看到違法所得沒有用于香泉公司，沒有看到違法所得用于泰華集團(tuán)在本質(zhì)上也符合“違法所得歸單位所有”。把一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的單位共同犯罪行為，人為地分割開來，導(dǎo)致泰華集團(tuán)的犯罪行為無法被刑法評(píng)價(jià)。

（二）香泉公司單獨(dú)構(gòu)成單位犯罪的理由不能成立

從詞語的邏輯關(guān)系看，“歸單位所有”要求單位具有支配權(quán)，支配權(quán)外在表現(xiàn)的具體用途則不屬于“歸單位所有”的范疇。而“用于單位”是單位的具體支配使用行為，是“歸單位所有”的邏輯下位概念。從這個(gè)角度講，涉案資金在匯入香泉公司賬戶時(shí)已為香泉公司所有，香泉公司將違法所得用于泰華集團(tuán)，是其具體支配使用資金行為，與泰華集團(tuán)間成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系。與一般財(cái)產(chǎn)犯罪一樣，犯罪所得的支配使用只是財(cái)產(chǎn)犯罪既遂之后處理贓物的行為，對(duì)前面行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪沒有影響。如上文論述，這里要強(qiáng)調(diào)的是，應(yīng)以第三人不涉及犯罪為前提，否則構(gòu)成共同犯罪。

本案中，泰華集團(tuán)顯然不是“清白”的案外人，其不僅是犯意的提起者，犯罪所得的實(shí)際受益者，在實(shí)施犯罪過程中更具有騙取永創(chuàng)公司為香泉公司詐騙進(jìn)行擔(dān)保進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其犯罪目的等行為。香泉公司將違法所得給泰華集團(tuán)使用，不是犯罪既遂之后處理贓物的行為，而是香泉公司與泰華集團(tuán)在實(shí)施犯罪時(shí)即已定下的贓物用途，是泰華集團(tuán)犯罪目的的實(shí)現(xiàn)方式。

（三）香泉公司與泰華集團(tuán)構(gòu)成單位共同犯罪

1.香泉公司與泰華集團(tuán)是兩個(gè)犯罪主體。從單位共同犯罪的主體結(jié)構(gòu)看，單位共同犯罪主體包括兩種基本結(jié)構(gòu)類型：“單位+單位”和“單位+自然人”。本案中的香泉公司與泰華集團(tuán)是典型的“單位+單位”結(jié)構(gòu)類型。這種類型在實(shí)踐中可能有兩種情況，一是各個(gè)單位是獨(dú)立的，不存在出資或隸屬等聯(lián)系；二是存在出資或隸屬等聯(lián)系。香泉公司與泰華集團(tuán)則屬于第二種情況（詳見圖一出資關(guān)系）。在“紀(jì)要”承認(rèn)單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)一定條件下可以成為單位犯罪主體的前提下，認(rèn)定是否成立單位共同犯罪的關(guān)鍵在于，實(shí)施犯罪行為的是一個(gè)單位還是兩個(gè)單位。［8］

本案中，香泉公司是泰華集團(tuán)的出資“孫公司”，雖然兩個(gè)公司的法定代表人均為周某某，但兩個(gè)公司在法律上是獨(dú)立的法人人格，是兩個(gè)獨(dú)立的主體。能否認(rèn)定單位共同犯罪，關(guān)鍵在于是否體現(xiàn)不同主體的意思及是否具有意思上的聯(lián)絡(luò)和共同的犯罪行為，即香泉公司與泰華集團(tuán)兩個(gè)公司之間是否有共同犯罪故意及行為。

2.香泉公司與泰華集團(tuán)有共同犯罪故意。與自然人共同犯罪相同，單位共同犯罪在主觀上也應(yīng)具有共同故意。在“單位+單位”主體結(jié)構(gòu)類型中，單位共同犯罪的故意是通過兩個(gè)以上單位的代表人的犯罪勾通而實(shí)現(xiàn)的。［9］所以，此種情形確定單位主體間具有犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確把握單位的犯罪意志，即單位參加犯罪是單位意志的表現(xiàn)。如果雙方參加犯罪的表示都出于單位意志，則應(yīng)認(rèn)定為單位主體間具有意思聯(lián)絡(luò)。

就泰華集團(tuán)而言，周某某是因泰華集團(tuán)的外債而起意實(shí)施犯罪，是為了單位利益；違法所得被用于歸還集團(tuán)債務(wù)的歸屬表明，違法所得歸單位所有；泰華集團(tuán)騙取永創(chuàng)公司提供擔(dān)保，以達(dá)到其犯罪目的；周某某對(duì)集團(tuán)絕對(duì)控股且實(shí)際控制泰華集團(tuán)的經(jīng)營，加之周某某非“為私”的犯罪意志應(yīng)認(rèn)定為泰華集團(tuán)的意志。就香泉公司而言，不否認(rèn)香泉公司在本案中被用作犯罪的“工具”，但基于法人人格獨(dú)立，不能否認(rèn)其是本案的主要“實(shí)行犯”。如上文論述，單位犯罪不要求必須是為了本單位利益，違法所得也不必須歸本單位所有。周某某同樣非“為私”的犯罪意志也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為香泉公司的意志。周某某同時(shí)為兩個(gè)公司的負(fù)責(zé)人，實(shí)際掌控兩個(gè)公司，為兩者共同犯罪故意的形成創(chuàng)造了天然條件。

3.香泉公司與泰華集團(tuán)有共同犯罪行為。單位共同犯罪的各個(gè)犯罪主體實(shí)施了共同的犯罪行為，這一客觀特征與自然人共同犯罪中的共同行為并無二致。本案中，香泉公司是犯罪行為的直接施行者，具體負(fù)責(zé)偽造材料與長城公司鑒定合同、接受資金等。泰華集團(tuán)則操控香泉公司實(shí)施犯罪并騙取永創(chuàng)公司提供擔(dān)保等。兩個(gè)公司所實(shí)施的行為都指向同一犯罪，即詐騙長城公司融資款。所以泰華集團(tuán)與香泉公司在共同犯罪中相互分工、彼此配合且相互聯(lián)系，是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的犯罪整體。

4.刑法規(guī)定單位可以構(gòu)成合同詐騙罪的犯罪主體?！缎谭ā返?31條規(guī)定單位可以構(gòu)成合同詐騙罪。本案中泰華集團(tuán)與香泉公司均系獨(dú)立的法人單位，可以構(gòu)成單位共同犯罪。

綜上，泰華集團(tuán)與香泉公司是有獨(dú)立法人人格的兩個(gè)單位犯罪主體，兩者之間有共同詐騙長城公司融資款的犯罪故意，分工配合共同實(shí)施了詐騙行為且刑法規(guī)定單位可以成為合同詐騙罪的犯罪主體。所以，泰華集團(tuán)與香泉公司構(gòu)成單位共同犯罪。

注釋：

［1］參見高銘暄、劉遠(yuǎn)：《論新刑法規(guī)定的單位犯罪》，轉(zhuǎn)引自丁慕英主編：《刑法實(shí)施中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》，法律出版社1998年版，第252頁。趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2002年版，第161頁。

［2］參見陳興良：《刑法適用總論》(上卷)，法律出版社1999年版，第587頁。

［3］如黎宏：《單位犯罪中單位意思的界定》，載《法學(xué)》2013年第12期；楊國章：《單位犯罪和自然人犯罪的界分》，載《北方法學(xué)》2011年第5期；李桂紅：《單位犯罪中單位行為與單位意志的認(rèn)定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年總第118期。

［4］上海市第二中級(jí)人民法院（2006）滬二中刑初字第129號(hào)判決書，轉(zhuǎn)引自盧方、費(fèi)曄：《單位犯罪若問題的法律適用》，載《法學(xué)》2007年第11期。

［5］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第167頁。

［6］黎宏：《單位犯罪的若干問題新探》，載《法商研究》2003年第4期。

［7］李桂紅：《單位犯罪中單位行為與單位意志的認(rèn)定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年總第118期。

［8］石磊：《單位共同犯罪中的兩個(gè)關(guān)鍵問題》，載《法學(xué)家》2006年第3期。

［9］同［2］，第620頁。

*安徽省銅陵市人民檢察院［244002］

**參見安徽省銅陵市中級(jí)人民法院（2015）銅中刑終字第00094號(hào)刑事判決書。