巫梓聞

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

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【民商法研討】

從著作權(quán)限制角度談表演者的機械表演權(quán)

巫梓聞

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

著作權(quán)的限制制度是著作權(quán)制度的必要組成部分，伴隨于著作權(quán)制度發(fā)展的始終，對著作權(quán)以及鄰接權(quán)的行使加以限制，以達到個人利益與社會利益的平衡。表演者權(quán)屬于鄰接權(quán)的一種，我國法律通過列舉方式對表演者的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)作了相應(yīng)的規(guī)定，但對于表演者的機械表演權(quán)卻未作規(guī)定。機械表演權(quán)是指表演者從機械表演其錄音錄像制品中獲取收益的權(quán)利，此項權(quán)利往往涉及表演者很大的利益，而且在現(xiàn)實生活中表演者的機械表演權(quán)往往是受侵害較為嚴重的“重災(zāi)區(qū)”。表演者的機械表演權(quán)應(yīng)當?shù)玫椒傻某姓J和保護，為避免過度保護，應(yīng)當對其予以限制。

著作權(quán)限制；表演者權(quán)；機械表演權(quán)；利益平衡

鄰接權(quán)在國際上是對表演藝術(shù)家、錄音錄像制作人和廣播電視組織所享有的權(quán)利的稱謂，有時也叫做傳播者權(quán)。傳播者，顧名思義，對于作品的傳播起著不可或缺的作用、對于民族文化的傳承具有重大意義。保護包括表演者權(quán)在內(nèi)的傳播者權(quán)是傳播文化的必然要求。同時，作品的表演者在表演作品的過程中付出了自己的智力和勞動力，將自己的智力勞動成果凝結(jié)于表演作品之中，有些可以看成是對于作品的“再創(chuàng)作”。保護表演者的權(quán)利體現(xiàn)了對于表演者勞動的尊重，在保護表演者權(quán)利的同時，引入著作權(quán)的限制制度，以期實現(xiàn)權(quán)利人利益與公共利益的平衡。

一、著作權(quán)限制制度概述

(一)含義

關(guān)于著作權(quán)限制制度的定義，學(xué)界眾說紛紜。主流觀點認為：著作權(quán)限制制度是著作權(quán)法出于公共利益之目的所規(guī)定的約束著作權(quán)與有關(guān)權(quán)(鄰接權(quán))之財產(chǎn)權(quán)的行使范圍，使范圍外的特定行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為且不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之后果的豁免規(guī)范體系。著作權(quán)限制可以理解為著作權(quán)人和鄰接權(quán)人享有之專有權(quán)利的例外，其在內(nèi)涵上有廣義和狹義之分。王清教授認為，“廣義的著作權(quán)限制制度涉及約束著作權(quán)與有關(guān)權(quán)(鄰接權(quán))的主體、客體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利存續(xù)期間與權(quán)利行使等范圍的規(guī)范?！倍M義的著作權(quán)限制制度僅涉及到著作權(quán)及鄰接權(quán)的行使。一般而言，廣義的著作權(quán)限制制度僅是一種學(xué)理上的解釋，其更多的是考慮制度所帶來的影響，即凡是對著作權(quán)及鄰接權(quán)起到限制效果的規(guī)范均被納入其范疇。

著作權(quán)限制制度的外延包括兩個方面：保護期制度和權(quán)利行使限制制度。保護期制度包含著作權(quán)的保護期制度和鄰接權(quán)的保護期制度，一般而言著作權(quán)的保護期要長于鄰接權(quán)的保護期。著作權(quán)的保護期有變量模式和固定模式兩種立法模式(我國著作權(quán)法規(guī)定的是變量模式，即作者終身加50年)，鄰接權(quán)的保護一般采用固定模式。權(quán)利行使限制制度旨在限制著作權(quán)及鄰接權(quán)的行使，在有些情形下是將完整的著作權(quán)變更為非完整狀態(tài)的財產(chǎn)專有權(quán)，僅保留權(quán)利人獲取報酬的權(quán)利而剝奪其同意的權(quán)利，在另外一些情形下權(quán)利人既無許可或禁止的權(quán)能，又無權(quán)獲取報酬。這就是我國法律中規(guī)定的強制許可和合理使用。

(二)正當性

1.權(quán)利存在濫用的可能。權(quán)利不受限制則將會有被濫用的風(fēng)險。由于權(quán)利存在濫用的可能性，從而有可能損害他人合法利益與社會公共利益，因此，在法律創(chuàng)設(shè)過程中，立法者在設(shè)立權(quán)利及賦予權(quán)利保障與救濟措施的同時，為禁止權(quán)利的濫用，也應(yīng)對權(quán)利的行使確定一定的約束或者約束規(guī)范。

2.著作權(quán)法的立法宗旨。著作權(quán)法本身就具有實現(xiàn)社會功能的目的，我國《著作權(quán)法》第一條規(guī)定：“為保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”著作權(quán)限制體現(xiàn)出的公共利益主要有以下幾個方面: 其一是從尊重基本自由尤其是言論自由、出版自由和信息獲取權(quán)來解釋，這種限制通常有引用權(quán)、滑稽模仿權(quán)、漫畫權(quán)、報刊摘編權(quán)、模仿權(quán)等例外；其二是與公眾利益相吻合，這種限制適用于圖書館、檔案館等公共機構(gòu)和學(xué)校等教育機構(gòu)，旨在滿足社會對作品的自由使用；其三是應(yīng)對市場失敗的一些例外，如私人性質(zhì)的復(fù)制。

(三)基本原則——三步檢驗法

TRIPS協(xié)議第一次確立了著作權(quán)限制制度的基本原則。TRIPS協(xié)議第十三條“限制與例外”規(guī)定：“各成員應(yīng)將專有權(quán)的限制或例外局限于某些特殊情形，這些特殊情形不得與作品的正常利用相沖突，并不得不合理地損害權(quán)利持有人的合法利益?！边@個標準被學(xué)界普遍稱為“三步檢驗法”。然而，TRIPS僅將“三步檢驗法”作為著作權(quán)限制規(guī)范的普遍適用原則，沒有涉及鄰接權(quán)領(lǐng)域。涉及鄰接權(quán)的限制，應(yīng)依照《羅馬公約》所確立的標準。

二、表演者的機械表演權(quán)探討

(一)機械表演權(quán)

所謂機械表演，也稱“二次使用”，通常是借助技術(shù)設(shè)備以聲音、表情、動作公開表現(xiàn)作品的行為。機械表演權(quán)是指權(quán)利人從機械表演其錄音錄像制品中獲取收益的權(quán)利。實踐中，機械表演最主要的方式是公開播放載有表演的錄音錄像制品。錄音錄像制品發(fā)行以后，一部分進入廣播電臺、電視臺以及飯店、酒吧、歌廳等場所，成為這些部門和場所通過機械表演而獲取利潤的手段。按著作權(quán)法原則，不僅著作權(quán)人從中享有表演權(quán)，表演者也應(yīng)獲取相應(yīng)的收入。

(二)我國法律未規(guī)定表演者享有機械表演權(quán)

我國1990年的《著作權(quán)法》和現(xiàn)行《著作權(quán)法》，均未賦予表演者對其表演的二次使用的權(quán)利。表演者既無權(quán)禁止他人利用錄音錄像制品播映其表演，又不能主張報酬。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三十八條的規(guī)定，把表演者的權(quán)利分為人生權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩大類共六項，即表明表演者身份；保護表演形象不受歪曲；許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報酬；許可他人錄音錄像，并獲得報酬；許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報酬。但是，我國現(xiàn)行著作權(quán)法并沒有涉及表演者的機械表演權(quán)，而這兩種權(quán)利(表演者的機械表演權(quán)和出租權(quán))往往涉及表演者很大的利益”。

(三)表演者機械表演權(quán)的正當性

1.表演作品凝結(jié)了表演者的智力成果。我國目前主流看法是，僅將機械表演權(quán)視為著作權(quán)人表演權(quán)的一種。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第九項“表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利”，著作權(quán)人的表演權(quán)包括現(xiàn)場表演和機械表演。機械表演者通過對錄音錄像制品的公開機械表演獲取利潤，利用了著作權(quán)人的智力成果。出于對著作權(quán)人智力成果的尊重與保護，法律將機械表演納入著作權(quán)人表演權(quán)的范疇。然而，在錄音錄像制品制作過程中，表演者同樣付出了一定的智力勞動，運用自己的知識、技能和技巧與個人自身的一些先天條件相結(jié)合，通過人物塑造、表現(xiàn)情節(jié)等方式傳播作品。作品的表演者在表演作品的過程中付出了自己的智力和勞動力，將自己的智力勞動成果凝結(jié)于表演作品之中，有些可以看作是對于作品的“再創(chuàng)作”。因此，表演者的機械表演權(quán)也理應(yīng)受到法律的尊重和保護。

2.法律體例的協(xié)調(diào)。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第四十二條之規(guī)定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有許可他人復(fù)制并獲取報酬的權(quán)利。其中的“復(fù)制”，既包括直接復(fù)制，也包括經(jīng)過播放等機械表演方式的間接復(fù)制。關(guān)于機械表演權(quán)，保護著作權(quán)人的利益、保護錄音錄像制作者的利益，卻惟獨將表演者的利益排除在外，對于表演者來說的確有失公允，在立法邏輯上也是有些許牽強的。考慮到立法體系的嚴密性和邏輯性，筆者臆測：法律保護著作權(quán)人和錄音錄像制作者的機械表演權(quán)，卻惟獨排除了表演者，是否可以將錄音錄像制作者在制作錄音錄像制品時向表演者支付的費用的一部分視為是對表演者機械表演權(quán)的一次性買斷？

3.比較法上的先例。事實上，現(xiàn)存的一些國際公約(如《羅馬公約》)和許多國家的立法(如德國)都承認了表演者在機械表演中的權(quán)利，并將其限制為“獲得報酬的權(quán)利”。這是綜合分析并權(quán)衡權(quán)利保護和社會利益的產(chǎn)物，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡理論。而我國之所以沒賦予表演者機械表演權(quán)，主要是擔(dān)心因為增加傳播作品的成本，會影響對作品的廣泛傳播，從而影響人民對精神文化的需要。當然，隨著我國社會經(jīng)濟和科學(xué)文化的進一步發(fā)展，相信著作權(quán)法將會把表演者的機械表演權(quán)納入保護范圍的。

三、限制下的表演者機械表演權(quán)

(一)法理分析

《羅馬公約》第十二條賦予了表演者在他人為機械表演時擁有取得報酬的權(quán)利的可能性?！读_馬公約》規(guī)定：“如果某種為商業(yè)目的發(fā)行的唱片或此類唱片的復(fù)制品直接用于廣播或任何向公眾的傳播，使用者則應(yīng)當付一筆總的合理的報酬給表演者，或唱片制作者，或給二者。如有關(guān)各方之間沒有協(xié)議，國內(nèi)法律可以提出分享這些報酬的條件。”我國雖然不是《羅馬公約》的締約國，但依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)(以下簡稱《法律適用法解釋》)第九條之規(guī)定：“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外?！碑斒氯丝梢栽诓贿`反我國公共利益或我國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下援引未對我國生效的國際條約。顯然，《羅馬公約》第十二條對于表演者和錄音錄像制作者機械表演權(quán)的保護沒有違反我國社會公共利益，更沒有與我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定相沖突。這使得司法實踐中援引該條成為可能。

關(guān)于權(quán)利的限制，依據(jù)TRIPS的精神，“三步檢驗法”不能適用于鄰接權(quán)，有關(guān)鄰接權(quán)的限制與例外應(yīng)依《羅馬公約》所確立的標準?！读_馬公約》第十五條規(guī)定：“(一)任何締約國可以依其國內(nèi)法律與規(guī)定，在涉及下列情況時，對本公約規(guī)定的保護作出例外規(guī)定：(甲)私人使用；(乙)在時事報道中少量引用；(丙)某廣播組織為了自己的廣播節(jié)目利用自己的設(shè)備暫時錄制；(丁)僅用于教學(xué)和科學(xué)研究之目的。(二)盡管有本條第一款，任何締約國對于表演者、唱片制作者和廣播組織的保護，可以在其國內(nèi)法律與規(guī)章中作出像它在國內(nèi)法律和規(guī)章中作出的對文學(xué)和藝術(shù)作品的版權(quán)保護的同樣的限制。但是，只有在不違背本公約的范圍內(nèi)才能頒發(fā)強迫許可證。 ”由此可知，著作權(quán)的合理使用制度等限制也同樣適用于鄰接權(quán)。我國《著作權(quán)法》第二十二、二十三條中也同樣有“前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制”的規(guī)定。另外，《羅馬公約》第十二條也將表演者的機械表演權(quán)僅限制為報酬取得權(quán)，將完整的著作權(quán)變更為非完整狀態(tài)的財產(chǎn)專有權(quán)，僅保留權(quán)利人獲取報酬的權(quán)利而剝奪其同意的權(quán)利。

(二)比較法參考

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》未將表演者的機械表演權(quán)納入保護范圍。然而，考慮到這項權(quán)利對于表演者切身利益的重大影響，目前已生效的一些國際條約和許多國家的國內(nèi)立法都承認了表演者的機械表演權(quán)。

《羅馬公約》第十二條規(guī)定：“如果某種為商業(yè)目的發(fā)行的唱片或此類唱片的復(fù)制品直接用于廣播或任何向公眾的傳播，使用者則應(yīng)當付一筆總的合理的報酬給表演者，或唱片制作者，或給二者。如有關(guān)各方之間沒有協(xié)議，國內(nèi)法律可以提出分享這些報酬的條件?！庇纱丝梢姡_馬公約賦予了表演者和錄音錄像制作者的機械表演權(quán)，并將其限制為報酬取得權(quán)(此外，承認表演者機械表演權(quán)的國家的國內(nèi)法規(guī)范也都作了類似的限制)。但此項規(guī)定并非強制性義務(wù)，根據(jù)《羅馬公約》第十六條的規(guī)定，任何成員國都可以聲明不執(zhí)行第十二條的規(guī)定。

《羅馬公約》綜合考慮了各國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍與程度，權(quán)衡了權(quán)力保護和社會公益之間的關(guān)系，是對于知識產(chǎn)權(quán)利益平衡理論的體現(xiàn)。盡管公約規(guī)定成員國可以對第十二條進行保留，仍有許多國家(大部分為發(fā)達國家)承認了表演者的機械表演權(quán)。以德國為例，德國《著作權(quán)法》第七十七條規(guī)定：“如果通過音像載體或電臺播送可公開感知藝術(shù)表演人的表演，應(yīng)向其支付適當報酬?！钡诎耸鶙l規(guī)定：“如果已出版的錄有藝術(shù)表演人表演的音響載體被用來公開再現(xiàn)該項表演的，音響載體制作人擁有適當分享藝術(shù)表演人根據(jù)第七十六條第二款(經(jīng)允許錄制到音像載體上的表演如果已出版，電臺可不經(jīng)表演人許可而播放，但要支付適當報酬)和第七十七條獲得報酬的權(quán)利?！庇纱?，公開對記錄有表演者表演的錄音錄像制品的播放，不論行為主體為經(jīng)營者還是電臺，均須向表演者支付報酬。值得一提的是，考慮到傳播文學(xué)藝術(shù)作品的需要以及社會公眾對文藝作品的需求，與著作權(quán)人的機械表演權(quán)不同，法律既沒有賦予表演者對于其機械表演的許可權(quán)，又沒有賦予表演者禁止權(quán)，只對于其求償權(quán)作了規(guī)定。這與《羅馬公約》保持了一致。

(三)表演者機械表演權(quán)的限制

保護表演者的機械表演權(quán)，其最主要的方面就是保障表演者的求償權(quán)，這勢必會加大機械表演者傳播作品的成本(若對表演者對于其機械表演的許可權(quán)或禁止權(quán)加以保護，則更會對傳播起到阻礙的作用)，將會影響作品的傳播。根據(jù)我國現(xiàn)階段的實際情況，社會對于文藝作品的需求十分巨大，若過分保護著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利，將不利于社會公共利益，對我國文化出版業(yè)的發(fā)展也將會造成不利的影響。另外，即使法律對表演者的機械表演權(quán)加以保護，其實施和執(zhí)行必將會遇到極大的困難。

權(quán)利需要有邊界，過度保護則會造成諸多不利影響。自由不是無限制、無條件的, 界限是任何可行的自由的應(yīng)有之義……自由可以因為其他方面的社會和私人利益而受到限制，知識產(chǎn)權(quán)法中隱含了使利益主體在追求個人利益時增進社會公共利益，而不只是實現(xiàn)前者而忽視后者，甚至對后者構(gòu)成損害的意圖。美國在1909年的著作權(quán)立法報告中指出：“著作權(quán)的存在首先應(yīng)有利于公眾，其次才是使作者本人受益?！绷硗?，在Feist Publ’ns , Inc.v.Rural Tel.Serv.Co案中，法院指出著作權(quán)確保作者對其原創(chuàng)的表達的權(quán)利，但也鼓勵其他人自由地獲取從該作品中而來的思想和信息。個人利益的保護應(yīng)以不損社會公益為前提，于著作權(quán)人是如此，于表演者則更是如此。因此，為了社會公共需要，對于表演者的相關(guān)權(quán)利進行一定的限制是必要的。機械表演權(quán)關(guān)乎表演者的巨大利益，應(yīng)當立法予以承認和保護，并通過著作權(quán)限制制度來限制表演權(quán)權(quán)利的行使，實現(xiàn)公共利益與個人利益的平衡，這與著作權(quán)法的立法宗旨相一致。

筆者認為，應(yīng)將表演者的機械表演權(quán)納入著作權(quán)法的保護范圍，并結(jié)合著作權(quán)的限制理論和《羅馬公約》第十五條對其權(quán)利的行使范圍予以限縮，僅限于出于商業(yè)目的的機械表演，并僅賦予表演者以獲得報酬的權(quán)利。原因有二：其一，個人權(quán)益在公共利益面前的妥協(xié)應(yīng)當是適度的，表演者在表演作品的過程中付出了創(chuàng)造性勞動，若完全排除對其機械表演權(quán)的保護則明顯有失公允，考慮到與社會利益的平衡，應(yīng)改為限制表演者的機械表演權(quán)(如德國)為當；其二，近現(xiàn)代法律制度于我國來說是舶來品，社會基礎(chǔ)較西方薄弱，法律的執(zhí)行力不強。制定法律固然需要考慮與現(xiàn)下實際情況相適應(yīng)，但在與實踐相適應(yīng)的同時，還應(yīng)當有少許的引導(dǎo)性規(guī)范，提供一個應(yīng)然性的指導(dǎo)，雖然一些規(guī)范(表演者的機械表演權(quán)當屬其一)在執(zhí)行方面會遇到困難，但仍應(yīng)當寫進立法，以強化公民的知識產(chǎn)權(quán)意識。

[1]王 清.著作權(quán)限制制度比較研究[M].北京：人民出版社,2007.

[2]吳漢東,胡開忠.走向知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2002.

[3]吳漢東主編：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000.

[4]馮曉青.論著作權(quán)限制的合理性及其在著作權(quán)制度價值構(gòu)造中的意義[J].湖南社會科學(xué),2011(5).

(責(zé)任編輯：蘇 涵)

2017-07-15

巫梓聞(1993-)，男，安徽大學(xué)法學(xué)院2015級民商法專業(yè)碩士研究生。

DF523.1

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1672-1500(2017)03-0053-04