林張萌

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

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【民商法研討】

股東派生訴訟資金激勵制度的構(gòu)建

林張萌

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

無論是英美法系還是大陸法系國家，股東派生訴訟一直是有效保護(hù)公司和股東利益，加強(qiáng)公司治理的重要制度設(shè)計。實證研究表明，我國司法實踐中股東派生訴訟的數(shù)量很少，適用并不廣泛，主要原因在于立法上缺乏配套的對股東提起訴訟的激勵機(jī)制。構(gòu)建我國股東派生訴訟資金激勵制度，可借鑒其他國家的先進(jìn)經(jīng)驗，導(dǎo)入訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，適用律師費(fèi)用分擔(dān)規(guī)則等，使股東派生訴訟能產(chǎn)生正面效果，發(fā)揮其制度價值。

股東派生訴訟；比較法；資金激勵制度

股東派生訴訟(shareholder derivative litigation)是指當(dāng)公司在遭受某種行為的侵害卻怠于提起訴訟時，公司股東以公司的名義代表公司提起訴訟，目的是使公司獲得賠償?shù)染葷?jì)。[1]肇始于英美國家，股東派生訴訟現(xiàn)已經(jīng)成為各國公司治理上保護(hù)股東利益，威懾公司的不當(dāng)行為，彌補(bǔ)公司自治的結(jié)構(gòu)性缺陷的共同制度選擇。[2]

一、股東派生訴訟的現(xiàn)狀與激勵必要性分析

我國2005年修訂通過的《公司法》第一百五十二條首次規(guī)定了股東派生訴訟，該條款彌補(bǔ)了過去立法的空白，但在實踐過程中也暴露出了缺陷，即缺乏對股東提起派生訴訟的激勵，這項缺陷也造成股東派生訴訟在我國司法實踐中不活躍的現(xiàn)狀。有實證研究顯示，自2006年1月1日至2010年12月31日的五年時間，我國僅有60起股東派生訴訟案件。[3]筆者又在“最高人民法院裁判文書網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫，以“派生訴訟”、“代表訴訟”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，選取案由為“與公司有關(guān)的糾紛”，統(tǒng)計結(jié)果顯示自2012年1月1日起至2016年6月30日僅有88份判決書，生效文書66份。就我國每年訴訟案件的總量來看，這個數(shù)量無疑是九牛一毛。而與我們臨近的日本，平均一年就有200多起派生訴訟案件。美國僅特拉華州1999年至2000年就發(fā)生了137起派生訴訟案件。[4]我國的股東派生訴訟沒能發(fā)揮其加強(qiáng)公司治理及實現(xiàn)事后救濟(jì)的價值，當(dāng)初的立法目的尚未實現(xiàn)，這樣的現(xiàn)狀無疑是令人失望的。而我國訴訟成本過高并缺少原告股東激勵則是造成這一現(xiàn)象的關(guān)鍵性因素。

為了使股東訴訟得以執(zhí)行，真正起到促進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)完善之效果，法律必須提供一種激勵機(jī)制來鼓勵這種訴訟，資金激勵無疑是一種重要的激勵方式。我國學(xué)術(shù)界也紛紛提出要加強(qiáng)對股東資金上的激勵。李有星教授認(rèn)為為使股東派生訴訟真正運(yùn)轉(zhuǎn)起來，必須強(qiáng)化其內(nèi)在動因的激勵機(jī)制的建設(shè)。[5]胡宜奎教授基于民法上的無因管理理論，論證了股東派生訴訟中原告股東獲得公司費(fèi)用補(bǔ)償?shù)恼?dāng)性。[6]黃輝教授對中國的股東派生訴訟進(jìn)行實證分析，提出我國訴訟成本與收益的失衡導(dǎo)致了股東提起訴訟的激勵不足，可以在特定情形下允許股東直接受償。王丹、孫光焰、胡曉靜教授分別在對英國、日本、德國股東派生訴訟制度的研究基礎(chǔ)上，對我國派生訴訟的立法調(diào)控提出了完善建議?？傮w而言，學(xué)者們都提出了我國建立股東派生訴訟資金激勵制度的必要性。

學(xué)術(shù)界的訴請也得到了司法的反饋，2009年以及 2016年發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《公司法》司法解釋征求意見稿)中都涉及了原告股東的費(fèi)用補(bǔ)償規(guī)則?？梢?，對股東進(jìn)行金錢上的激勵在我國已得到較大程度的認(rèn)同，只是在具體模式的采納上沒有形成統(tǒng)一意見。筆者認(rèn)為，由于各國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化不同，即使施行同種法律規(guī)則也會極大地影響最終效果，因此不能簡單地照搬域外機(jī)制，選擇何種模式進(jìn)行股東激勵，以充分發(fā)揮其積極作用值得研究。

二、股東派生訴訟資金激勵制度之比較法考察

股東派生訴訟制度起源于美國，后被日本、英國等國家借鑒，這幾個國家現(xiàn)都已建立了較為完善的股東激勵機(jī)制。

(一)特定情形下的直接受償

在派生訴訟中，賠償?shù)幕疽?guī)則是由被告賠付給公司，而不是在股東之間按照比例分配，也不是直接支付給原告，即公司是股東派生訴訟的受益人。但在有些情況下，譬如在人數(shù)較少的封閉公司中，發(fā)生不當(dāng)行為的是大股東，如果仍然判決被告向公司賠償，則無疑使得這些大股東間接地成為賠償?shù)膶嵸|(zhì)受益者，有違公平原則?；蛘弋?dāng)派生訴訟針對的是濫用公司財產(chǎn)的公司控制人時，將勝訴所獲得的賠償交回公司，就相當(dāng)于將賠償又交回到控制人手中，很難保證該賠償金不會被再次濫用。因此，為了使無辜的股東能夠獲得賠償，阻止有罪的股東因錯誤而得利，在美國的一些判例中，法院可以判決將派生訴訟的賠償按照比例全部或部分判決給股東，剩余賠償部分歸屬于公司。[7]但要滿足賠償是公平的，并且對公司債權(quán)人進(jìn)行了妥善的安排等前提條件。

這種規(guī)則突破了派生訴訟的賠償應(yīng)全部歸于公司的一般性規(guī)則，其合理性主要在于保護(hù)善意股東的利益，體現(xiàn)對損害公司利益的惡意股東的懲罰，從而起到鼓勵訴訟的效果。但此種手段與派生訴訟的本質(zhì)相違背，容易產(chǎn)生對公司以及債權(quán)人利益的損害，因此不能作為一種一般性的資金激勵手段，僅僅是在特殊情況下才能實現(xiàn)的一種公平機(jī)制。

(二)按照非財產(chǎn)類案件收費(fèi)

在一些國家，股東派生訴訟是作為非財產(chǎn)類案件收費(fèi)的。日本早在1950年的《日本商法典》中就全面引入股東派生訴訟制度，但自實施以來訴訟案件卻很少。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計該制度自1951年到1993年的42年時間里,日本各級法院所受理的股東派生訴訟案件總共只有43件，平均每年才1件。[8]為解決這一問題，日本于1993年6月對《商法》第二百六十七條和第二百六十八條之二進(jìn)行了修正，將派生訴訟認(rèn)定為非財產(chǎn)權(quán)上的請求(《日本商法典》第二百六十七條第四款)，手續(xù)費(fèi)一律為8200日元，大大降低了起訴成本。通過這種方式來增加訴訟也得到了實踐的檢驗。

(三)訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度

1.美國。美國股東派生訴訟的規(guī)則通常被認(rèn)為最有利于股東提起訴訟，實踐結(jié)果也表明美國的股東派生訴訟最為活躍。其在訴訟激勵措施上最大的特色在于美式訴訟費(fèi)用“各自承擔(dān)”規(guī)則和訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償規(guī)則。這些規(guī)則的適用使中小股東與其他國家的股東相比承擔(dān)較低廉的訴訟成本，因此積極性也更大。首先，在美國法院，訴訟費(fèi)用的承擔(dān)盛行“各自支付”，即無論是訴訟中的哪一方當(dāng)事人勝訴、敗訴或撤訴，雙方均各自承擔(dān)自己的訴訟費(fèi)用(包括律師費(fèi))，因此原告承擔(dān)較低的訴訟風(fēng)險。此外，為了發(fā)揮派生訴訟的功能，美國法院認(rèn)識到對提起派生訴訟的股東進(jìn)行訴訟費(fèi)用等的補(bǔ)償是必要的，從而衍生出了“共同基金”規(guī)則。依此原則，在公司從派生訴訟中獲得財產(chǎn)利益時，原告股東方可基于不當(dāng)?shù)美麖墓餐鹬蝎@得補(bǔ)償。后來，美國現(xiàn)代的判例發(fā)展了一種新的原則，即“實質(zhì)利益原則”，即使訴訟沒有對公司產(chǎn)生金錢賠償或“資金”，但由于原告成功地為公司帶來其他類型的“實質(zhì)利益”，法院仍然可以命令公司支付原告的訴訟費(fèi)。采取“實質(zhì)性利益”這一富有彈性的標(biāo)準(zhǔn)，股東實際能獲得補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會也大為增加。

2.英國。在英國等英聯(lián)邦國家，律師費(fèi)用承擔(dān)規(guī)則為“敗者支付”。因此一旦敗訴，英國的原告股東就須支付雙方的訴訟費(fèi)用，這種費(fèi)用承擔(dān)方式易給股東造成威脅，實質(zhì)上抑制了股東起訴的動力。在英國的股東派生訴訟中，法院享有自由裁量權(quán)可以對原告股東作出“補(bǔ)償指令”。[9]在英國1975年的Wallersteiner v.Moir(No 2)一案中，主審案件的Denning法官出于對原告股東經(jīng)濟(jì)困境的同情，在該案的判決中確立了訴訟費(fèi)用分擔(dān)的規(guī)制：如果原告善意并合理地為公司利益提起訴訟，原告可以要求公司在審判結(jié)束時對其所有訴訟費(fèi)用給予補(bǔ)償。判決還特別指出，即使原告敗訴，原告仍然有權(quán)從公司得到費(fèi)用補(bǔ)償。[10]

隨后，這一規(guī)則以成文法的形式得到確認(rèn)。英國現(xiàn)行《民事訴訟規(guī)制》第19．9款規(guī)定，如果派生訴訟經(jīng)法院允許，法院可以根據(jù)情況考慮簽發(fā)公司認(rèn)為“合適”的對原告的費(fèi)用補(bǔ)償令。但該條款是非強(qiáng)制性的原則性規(guī)定，對于補(bǔ)償條件、補(bǔ)償金額以及計算標(biāo)準(zhǔn)都沒有規(guī)定，由法院自由裁量。這種“補(bǔ)償指令”的方式在實踐中產(chǎn)生了很大問題。由于原告股東是否能得到補(bǔ)償取決于法院對“認(rèn)為適當(dāng)”的判斷，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此原告股東承擔(dān)的風(fēng)險仍較大。結(jié)果也表明，從1990年到2006年長達(dá)16年期間內(nèi)，英國沒有發(fā)生過一起針對上市公司的派生訴訟案件。

3.日本。日本1993年修改的《日本商法典》第二百六十八條之二以及日本《公司法》第八百五十二條第一款規(guī)定，在股東勝訴時，在訴訟過程中產(chǎn)生的除了訴訟費(fèi)用之外，所支出之必要費(fèi)用以及所支付之律師報酬，該股東可以請求公司在其支出之必要費(fèi)用范圍內(nèi)以及報酬范圍內(nèi)支付相當(dāng)之?dāng)?shù)額。[11]日本的做法借鑒了美國的費(fèi)用補(bǔ)償制，明確了原告股東獲得補(bǔ)償?shù)那疤?，此外也?guī)定了補(bǔ)償范圍，包括律師費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、司法文書的手續(xù)費(fèi)等必要費(fèi)用。

(四)對律師的激勵機(jī)制

上文所述的激勵辦法都是針對公司的股東，但在英美這樣資本證券市場高度發(fā)達(dá)，公司持股高度分散的國家，派生訴訟的發(fā)生核心在于律師而不是股東，即派生訴訟更多的是靠律師來推動。因此，對派生訴訟的激勵往往也體現(xiàn)在對律師的費(fèi)用激勵上。美國在律師收費(fèi)安排上流行勝訴酬金，該安排被認(rèn)為是美國股東派生訴訟繁榮的主要原因。即律師與股東事先簽訂合同，如果原告敗訴則由律師自擔(dān)費(fèi)用，原告不用出錢，如果勝訴，則律師收取勝訴金額的一定比例(20%-30%)作為報酬。[12]通過將訴訟風(fēng)險轉(zhuǎn)移給律師，由律師來衡量訴訟成功之可能性，從而決定是否提起訴訟，原告股東的訴訟風(fēng)險將會降低，而派生訴訟被過度阻遏的問題也能得到緩解。由于“勝訴酬金”允許律師從公司所獲賠償中按比例獲益，這意味著律師越努力使公司獲得更多的賠償收益，他也就越能獲得更多的報酬，這當(dāng)然極大地提高了律師提起訴訟的積極性。

但在另一方面也激發(fā)了律師的“投機(jī)訴訟”，他們操縱和運(yùn)作訴訟，這種訴訟的目的并不是為了追究被告對公司的責(zé)任，而是為了謀求自己的利益。因此有批評者稱，絕大多數(shù)的股東訴訟都是濫訴或無價值的訴訟，原告律師才是真正的受益者。

三、股東派生訴訟資金激勵制度的構(gòu)建

我國現(xiàn)行立法對股東派生訴訟給予了較嚴(yán)格的約束，這一做法與我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要和公司治理現(xiàn)狀有關(guān)。通過前述的對比分析，美國、日本、英國采取了不同的激勵制度，而不同的實施效果也證明了我國在進(jìn)行域外法律移植過程中需要綜合考慮各方面因素。我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、公司治理模式以及訴訟大環(huán)境與這些國家存在較大不同，尤其是民事訴訟成本構(gòu)成和承擔(dān)規(guī)則存在特殊性，因此切不可機(jī)械地去照搬國外的制度。

(一)財產(chǎn)類案件還是非財產(chǎn)類案件

在英美國家，為體現(xiàn)司法低廉原則，法院對案件一般只收取固定的、象征性的小額訴訟費(fèi)。[13]而根據(jù)我國規(guī)定，按照財產(chǎn)類案件來受理股東派生訴訟案件，原告股東需要預(yù)繳巨額的案件受理費(fèi)。這就給很多實力不那么雄厚的中小股東設(shè)置了提起訴訟的門檻，挫傷了他們的積極性。從《日本商法典》改革的效果可見，為緩解股東勝訴所得利益與敗訴所承擔(dān)責(zé)任的不平衡，對股東派生訴訟采取按件收費(fèi)存在合理性。按照我國《人民法院訴訟收費(fèi)方法》中關(guān)于“其他非財產(chǎn)案件”的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，案件受理費(fèi)為50-100元，這無疑大大降低訴訟成本，起到較好的正向激勵作用。

這種方法能夠在一定程度上減輕中小股東提起訴訟的負(fù)擔(dān)，但卻“治標(biāo)不治本”，畢竟股東除了需要支付訴訟費(fèi)之外，還有律師費(fèi)等其他費(fèi)用。因此，還應(yīng)輔之以費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制等。[14]至于以非財產(chǎn)案件收取案件受理費(fèi)可能導(dǎo)致股東濫訴的擔(dān)憂，筆者認(rèn)為一則對按件征收的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)不能設(shè)置過低，以防止濫訴；二則法律可以在對原告資格、前置程序等環(huán)節(jié)做出約束規(guī)定，而不必在訴訟費(fèi)用上再為股東提起派生訴訟設(shè)置過高的門檻。

(二)導(dǎo)入訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度

我國設(shè)立股東派生訴訟的費(fèi)用補(bǔ)償請求權(quán)已經(jīng)是眾望所歸，但立法機(jī)關(guān)在具體適用何種補(bǔ)償機(jī)制上一直不明確，我國立法在選擇上也應(yīng)當(dāng)避免英國的補(bǔ)償指令模式這種模棱兩可的制度。2009年的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定》(四)(2009年10月征求意見稿)第五十五條曾擬定：原告提起的股東代表訴訟，其訴訟請求成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令被告直接向公司承擔(dān)民事責(zé)任，并可依據(jù)原告股東的請求，判令公司對于原告參加訴訟支付的合理費(fèi)用給予補(bǔ)償。這個條款有點類似于美國的“實質(zhì)性利益”原則，此處的補(bǔ)償應(yīng)僅指勝訴股東的交通費(fèi)、通訊費(fèi)、調(diào)查費(fèi)等，但是否包括律師費(fèi)無從得知。

2016年，最高人民法院對2009年《公司法》司法解釋征求意見稿做了修改，第三十五條最后一款規(guī)定“股東勝訴后，請求公司承擔(dān)合理的律師費(fèi)以及為訴訟支出的調(diào)查費(fèi)、評估費(fèi)、公證費(fèi)等合理費(fèi)用的，應(yīng)予支持。”相比之前的條款，這樣的規(guī)定更加明確了費(fèi)用補(bǔ)償?shù)那疤幔垂蓶|勝訴即可，沒有區(qū)分公司是否取得金錢賠償還是避免公司可能遭受的損害，這種補(bǔ)償方式也比較合理。而在訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)姆秶希鞔_列舉了包括合理的律師費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、評估費(fèi)以及公證費(fèi)等。該條款對于勝訴股東的費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)在一定程度上借鑒了日本的費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制，較過去模糊不清的立法有很大進(jìn)步。

關(guān)于敗訴股東是否能夠要求補(bǔ)償，目前我國也暫無規(guī)定。根據(jù)征求意見稿的條款來看，我國對敗訴股東的費(fèi)用補(bǔ)償持不支持的態(tài)度。最高人民法院此規(guī)定的目的顯然是為了防止濫訴，但是抑制濫訴是反對惡意的、毫無意義的訴訟，股東即使最后敗訴，也不意味著訴訟本身是沒有意義或是惡意行為。根據(jù)實證調(diào)查顯示，中小股東由于舉證困難，信息不對稱等因素，處于弱勢地位，敗訴率很高。故在我國現(xiàn)行的按財產(chǎn)案件收費(fèi)制及訴訟費(fèi)用分擔(dān)規(guī)則下，賦予股東在敗訴的情況下享受費(fèi)用求償權(quán)具有必要性。而為了避免濫訴，可以區(qū)分原告善意和惡意。如果股東提起訴訟是善意的，即使敗訴也應(yīng)當(dāng)獲得補(bǔ)償。而對于明知有害于公司仍然提起訴訟的股東，即存在惡意訴訟的情形，法院應(yīng)責(zé)令敗訴原告承擔(dān)訴訟費(fèi)用并且賠償給公司造成的損失。這樣既能防止惡意訴訟，也能對善意股東加以保護(hù)。

(三)是否將股東直接受償制度納入股東代表訴訟制度體系

股東直接受償制度是為了防止股東因為派生訴訟的“共益性”而產(chǎn)生“搭便車”心理，從而企圖坐享其成怠于提起派生訴訟形成的激勵機(jī)制。[15]該制度主要目的在于給予善意提起訴訟的股東適當(dāng)激勵，使他們能充分發(fā)揮監(jiān)督作用。將股東直接受償制度納入股東代表訴訟制度體系應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。首先，該制度與保護(hù)公司債權(quán)人利益存在矛盾?，F(xiàn)實中由于負(fù)債類型多樣，公司債權(quán)人也各不相同，法院在裁判時要弄清公司負(fù)債情況很難，成本也會相當(dāng)高昂。在原告股東與相關(guān)人員惡意串通下，公司債權(quán)人的利益將更難得到保護(hù)。此外，美國將是否允許原告股東直接受償以及受償份額的裁判權(quán)賦予審理案件的法官，是基于美國相對發(fā)達(dá)的司法制度與長期積累的審理股東代表訴訟案件的豐富實踐經(jīng)驗之上的。相比之下，我國現(xiàn)有的司法環(huán)境及股東代表訴訟制度的發(fā)展水平不足，如果允許原告股東直接從敗訴方受償，在缺乏較為理想的司法環(huán)境與相關(guān)配套制度的保障下，可能會激勵股東提起更多不符合公司利益的派生訴訟，反而導(dǎo)致公司經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化等情形的出現(xiàn)。[16]因此，該制度在中國能否得到有效地實施是立法者需要慎重考慮的。如果要采用，也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定前提條件，平衡好公司、股東以及債權(quán)人的利益。

(四)律師費(fèi)用分擔(dān)規(guī)則

美國法上的“勝訴酬金”規(guī)則無疑是所有制度中產(chǎn)生激勵效果最佳的制度之一。美國富有進(jìn)取精神的執(zhí)業(yè)律師，將股東派生訴訟的潛能與效用發(fā)揮到了極致。我國在當(dāng)事人和律師之間采取類似美國勝訴酬金制度其實較早就存在，在我國被稱為風(fēng)險代理收費(fèi)。但由于我國的律師市場沒有達(dá)到美國的發(fā)達(dá)程度，在風(fēng)險代理費(fèi)用的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)比例上仍然模糊。因此，我國在律師費(fèi)的規(guī)定上需要著眼于本國的司法現(xiàn)狀和訴訟發(fā)展大環(huán)境，通過《律師法》及《律師收費(fèi)管理辦法》等法規(guī)的完善，對勝訴律師的酬金認(rèn)定和計算方法作出明確規(guī)定，為律師風(fēng)險代理費(fèi)用的實行提供制度上的保障。

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(責(zé)任編輯：宋 潔)

2017-03-17

林張萌(1994-)，女，浙江仙居人，華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院2015級碩士研究生。

DF411.91

A

1672-1500(2017)02-0066-04