李 穎

（上海市閔行區(qū)人民檢察院， 上海 201199）

淺議攜帶兇器盜竊的司法適用

李 穎

（上海市閔行區(qū)人民檢察院， 上海 201199）

《刑法修正案（八）》將攜帶兇器盜竊直接作為盜竊罪入罪形態(tài)納入刑法評(píng)價(jià)體系，但在司法實(shí)踐中，對(duì)于攜帶兇器盜竊行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)與司法適用仍有不明晰之處。應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法第13條但書條款進(jìn)一步制約攜帶兇器盜竊行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，在準(zhǔn)確界定“兇器”與“攜帶”認(rèn)定范圍的基礎(chǔ)上，對(duì)于攜帶兇器搶奪、搶劫罪等與攜帶兇器盜竊行為具有相近似或轉(zhuǎn)化關(guān)系的罪名進(jìn)行合理區(qū)分。

攜帶兇器盜竊；入罪標(biāo)準(zhǔn)；司法適用

《刑法修正案（八）》在對(duì)盜竊罪原有規(guī)定基礎(chǔ)上增加了“入戶盜竊”“扒竊”與“攜帶兇器盜竊”三種新的盜竊情形，它們不僅沒有明確的入罪數(shù)額限制，在其犯罪形態(tài)上也呈現(xiàn)出不同于普通盜竊的特點(diǎn)，尤其是其中對(duì)攜帶兇器盜竊行為的規(guī)定，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不明晰之處，仍需要對(duì)其入罪、定罪標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步的分析界定，以期能在司法實(shí)務(wù)層面實(shí)現(xiàn)本罪修正時(shí)所希望達(dá)到的現(xiàn)實(shí)效果，避免司法適用混淆。

一、攜帶兇器盜竊行為的入罪認(rèn)定

雖然現(xiàn)有學(xué)術(shù)界與理論界都出現(xiàn)了對(duì)于“零數(shù)額”的攜帶兇器盜竊予以定罪的認(rèn)可，但筆者認(rèn)為，攜帶兇器盜竊行為仍應(yīng)受刑法第13條但書規(guī)定的制約。我國(guó)刑法總則條文的第13條在列舉了犯罪的定義與范圍后，其后半段則規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這一規(guī)定是從出罪的角度對(duì)分則中各種犯罪的成立條件做了一個(gè)概括性同時(shí)也是限制性的規(guī)定，其基本精神在于通過在犯罪成立的判斷問題上引入社會(huì)危害性程度的考量來限制刑法的處罰范圍，體現(xiàn)刑法的謙抑性，目的就是要控制打擊犯罪的“度”，以防止刑罰權(quán)的無端和肆意發(fā)動(dòng)。因此，刑法分則規(guī)定的所有各類不同的犯罪，如果可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大的情形，則應(yīng)當(dāng)而且必須適用刑法總則第13條但書規(guī)定。那么作為刑法分則內(nèi)容之一的盜竊罪必然也要受這一總則性規(guī)定的制約，而不能突破甚至違反它，否則就會(huì)導(dǎo)致理解、適用錯(cuò)誤。因此，攜帶兇器盜竊行為屬于盜竊罪下屬的犯罪形態(tài)，其規(guī)定也必須同樣受到但書條款的約束，而不能認(rèn)為只要實(shí)施了攜帶兇器盜竊的行為，就一概認(rèn)定為犯罪，進(jìn)而發(fā)動(dòng)國(guó)家機(jī)器進(jìn)行刑事追訴。如果行為人的犯罪數(shù)額或者其他犯罪情節(jié)等符合刑法總則第13條但書規(guī)定，可以不以盜竊罪論處，這從宏觀層面制約了對(duì)攜帶兇器盜竊行為打擊的范圍，以防止刑法濫用，隨意出入罪。

把攜帶兇器盜竊這一情節(jié)作為衡量是否成立盜竊犯罪的標(biāo)準(zhǔn)之一，并不意味著它本身不受任何限制。對(duì)任何犯罪的認(rèn)定都必須堅(jiān)持“定性”和“定量”的統(tǒng)一。如果刑法分則對(duì)某一罪名未規(guī)定具體的“量”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就必須結(jié)合刑法總則第13條但書規(guī)定來具體判斷某一罪名的“量”度。所以，針對(duì)某一具體盜竊行為來判斷其是否構(gòu)成盜竊罪時(shí)，既要從“定性”角度看其行為之“質(zhì)”是否符合盜竊罪的構(gòu)成要件要求，也要從“定量”的角度上對(duì)該盜竊行為是否符合成立盜竊犯罪所應(yīng)達(dá)到的程度進(jìn)行判斷。①?gòu)堒姡骸丁葱谭ㄐ拚福ò耍禇l文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第273頁(yè)。在司法領(lǐng)域適用刑法第13條但書條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)把該行為符合分則個(gè)罪的犯罪構(gòu)成作為適用的前提。倘若僅僅是片面認(rèn)為在司法適用中，可以直接對(duì)其是否屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形進(jìn)行判斷裁量，在不屬于此種情形才去進(jìn)一步判斷該行為是否符合該具體罪名的犯罪構(gòu)成，就容易出現(xiàn)將原本應(yīng)當(dāng)由立法者完成的罪與非罪評(píng)判權(quán)無端添加到司法工作者身上的情況，這一權(quán)力的轉(zhuǎn)加在法無明文授權(quán)的情形下是不合適的，同時(shí)也可能擴(kuò)大司法權(quán)僭越立法權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。②李翔：《從“但書”條款適用看司法如何遵循立法》，載《法學(xué)》2011年第7期。因此，司法實(shí)踐中，對(duì)于某一現(xiàn)實(shí)行為要判斷是否能夠符合適用但書條款，應(yīng)當(dāng)將這一行為所對(duì)應(yīng)的分則中犯罪構(gòu)成條文作為適用該條款的前提，使得“情節(jié)顯著輕微危害不大”這個(gè)條件要求成為一種消極判斷，從而通過傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成要件評(píng)價(jià)體現(xiàn)第13條但書條款增加一層限制，賦予其更為嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的適用要求，使得但書條款在體現(xiàn)其原有立法目的的同時(shí)，亦能有效對(duì)司法實(shí)踐中的自由裁量權(quán)予以合理限制。為了進(jìn)一步增加其可操作性，筆者認(rèn)為可以采用出臺(tái)相應(yīng)司法解釋的方式，在遵循刑法總則第13條但書規(guī)定的前提下，對(duì)“攜帶兇器盜竊”入罪的“定量”作更為細(xì)致的規(guī)定，使得“情節(jié)顯著輕微”這一原本相對(duì)抽象可能造成過大司法自由裁量權(quán)的表述，能夠通過相關(guān)司法解釋量化為實(shí)務(wù)中更具可操作性的出罪情節(jié)。

二、“兇器”與“攜帶”的司法認(rèn)定

（一）關(guān)于“兇器”的認(rèn)定

最高人民法院、最高人民檢察院在2013年4月3日出臺(tái)的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，將“攜帶兇器盜竊”界定為兩種情形，其一與“攜帶兇器搶奪”的規(guī)定類似，是行為人隨身攜帶國(guó)家禁止攜帶的管制器械，如槍支、爆炸物、刀具等實(shí)施盜竊的行為；其二則是為了實(shí)施違法犯罪而攜帶的其他足以危害他人人身安全的器械的盜竊行為。③全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室：《中華人民共和國(guó)刑法修正案八條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年出版，第141頁(yè)。該解釋對(duì)于“兇器”范圍做了一個(gè)相對(duì)適中的界定：一是性質(zhì)上的兇器，包括槍支、爆炸物、管制刀具等；二是使用上的兇器，包括扳手、鉗子、鐵棍等有一定危險(xiǎn)性，且不屬于日常攜帶范圍的工具。行為人攜帶此類器械實(shí)施盜竊，并有即刻侵害他人人身安全的危險(xiǎn)，那么就可以對(duì)之以“攜帶兇器盜竊”來認(rèn)定。不過倘若行為人有證據(jù)證明，該兇器并不是為著手實(shí)行犯罪而準(zhǔn)備或攜帶的，則不能將這一行為作為“攜帶兇器盜竊”來認(rèn)定。這一解釋采用的是“客觀標(biāo)準(zhǔn)+主觀用途”的認(rèn)定方式，對(duì)于第一類國(guó)家已明文禁止攜帶的器械，行為人無論處于何種目的攜帶，都一律視為“兇器”；而對(duì)于不屬于國(guó)家明文規(guī)定管制的其他類別器械，應(yīng)當(dāng)考慮行為人攜帶這些器械的主觀目的，只有出于實(shí)施犯罪目的而攜帶的，才可認(rèn)定為“兇器”。具體落實(shí)到司法實(shí)踐中，前一類屬于性質(zhì)上的兇器，其器械本身就具有一定的違法性，因此在對(duì)其進(jìn)行“兇器”判斷時(shí)一般不會(huì)有爭(zhēng)議。后一類“兇器”由于涉及到“主觀目的”的判斷，會(huì)給司法實(shí)務(wù)中的操作帶來一定難度。筆者認(rèn)為，倘若依據(jù)“為了實(shí)施違法犯罪攜帶的其他足以對(duì)他人人身安全造成危害的器械”來認(rèn)定“兇器”，可以主要從以下幾個(gè)方面找到可參照的標(biāo)準(zhǔn)：首先，需要判斷行為人所攜帶的器械能夠供殺傷他人進(jìn)行使用的蓋然性程度。一方面，可能需要根據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)判斷行為人所攜帶的物品是否屬于一般犯罪案件中通常會(huì)使用的犯罪“兇器”，另一方面，要結(jié)合個(gè)案的具體情節(jié)考慮行為人所攜帶的器械在個(gè)案中會(huì)被作為“兇器”使用的蓋然性程度。其次，可以根據(jù)人們?cè)谌粘Ｉ钪行纬傻钠毡橛^念，結(jié)合該器械本身所具有的對(duì)生命、身體的危險(xiǎn)感的程度，來判斷其所攜帶器械是否達(dá)到足以危害他人人身安全的程度。最后，還需要綜合考慮攜帶物品對(duì)于實(shí)施該犯罪行為所產(chǎn)生的必要作用與便利作用，即在一般情況下，根據(jù)社會(huì)大眾的通常理解，該個(gè)案具體情形中行為人攜帶該器械是否可以找到能夠辯解的正當(dāng)理由，是否有一定的合理性，從而判斷其是否是為了實(shí)施違法犯罪而攜帶該器械。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第719頁(yè)。

根據(jù)上述司法解釋中對(duì)于“攜帶兇器盜竊”的“兇器”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的解讀，可以解決實(shí)務(wù)中對(duì)于“作案工具”與“兇器”之間的認(rèn)定問題：行為人攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械作為作案工具進(jìn)行盜竊，可以直接將其作為“兇器”認(rèn)定，不需要再考慮這些禁止攜帶的器械的具體用途；除了上述國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械之外，如果行為人攜帶了其他器械實(shí)施盜竊行為，就必須要有明確的證據(jù)來證明行為人攜帶該器械的目的，是為了在實(shí)施盜竊過程中將該器械作為對(duì)他人行兇的工具使用而專門準(zhǔn)備的，此種情況下才可以將其認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。這樣可以防止將類似于為撬門、撬窗、撬鎖等而使用器械的行為均認(rèn)定為攜帶兇器。正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者所指出的，“用來進(jìn)行作案的鉗子、起子等，一般都屬于家庭中較為常用與常見的工具，其本身就不是兇器，他們被行為人在盜竊時(shí)攜帶，只是為了行竊而準(zhǔn)備的輔助工具，比如常用來打開鐵窗之類，這就很難說是攜帶兇器行竊”。②林山田：《刑法特論（上）》，臺(tái)灣三民書局1978年版，第239頁(yè)。因而對(duì)于區(qū)分兇器和作案工具，筆者認(rèn)為必須根據(jù)行為人作案時(shí)的客觀情形，結(jié)合社會(huì)公眾的一般認(rèn)識(shí)，來對(duì)行為人實(shí)施盜竊時(shí)所攜帶的物品是否屬于“兇器”進(jìn)行判定。例如行為人進(jìn)行偷盜時(shí)，攜帶刀片用以劃破他人的衣服口袋或提包、攜帶撬杠或鐵榔頭來撬門開鎖等，盡管上述器械都存在兇器轉(zhuǎn)化的潛在可能，但在大多數(shù)社會(huì)大眾的常規(guī)觀念與理解中，上述器械往往屬于盜竊案件中十分常見甚至必備的工具器械，例如攜帶繩索去進(jìn)行偷盜、拿著棍棒在無人時(shí)敲碎他人車窗行竊等，都可能被認(rèn)定“攜帶兇器盜竊”，這樣并不符合攜帶兇器盜竊行為的入罪初衷。①王強(qiáng)軍、李莉：《新型盜竊行為研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。不能僅僅因?yàn)樗鼈儽旧泶嬖谧鳛樾袃垂ぞ叩臐撛诳赡埽蛯⑺鼈冏鳛閮雌髡J(rèn)定，這樣的可能并不具有實(shí)然性，而行為人往往會(huì)對(duì)上述工具給出攜帶的合理解釋，此時(shí)不宜對(duì)行為人予以偏重的否定評(píng)價(jià)。

（二） 關(guān)于“攜帶”的認(rèn)定

“攜帶兇器盜竊”作為盜竊罪的特殊入罪條件，其較之一般盜竊情節(jié)具有更大社會(huì)危害性的原因之一就在于，一旦行為人實(shí)施了攜帶兇器的行為，在進(jìn)行盜竊的過程中，隨時(shí)都可使用該兇器，而且使用的可能性非常高。因此筆者主張對(duì)于“攜帶兇器盜竊”中的“攜帶”作嚴(yán)格認(rèn)定。一方面行為人實(shí)行偷盜行為時(shí)，對(duì)兇器會(huì)隨時(shí)進(jìn)行使用，在客觀層面就加大了他人的人身安全遭受不法侵犯的潛在可能；另一方面，在實(shí)行盜竊過程中，如果行為人對(duì)兇器的有效支配并未達(dá)到使用的程度，則不宜認(rèn)定為攜帶。舉例來說，甲乙分工進(jìn)行共同盜竊，甲負(fù)責(zé)實(shí)施盜竊，乙則在旁邊望風(fēng)，負(fù)責(zé)盜竊的甲并未攜帶任何器械，但在旁負(fù)責(zé)望風(fēng)的乙隨身攜帶了刀片，但甲并不知情，由于乙在共同犯罪中并非實(shí)行犯，此時(shí)乙攜帶的器械并未在犯罪中發(fā)揮任何作用，因此不宜將此種情形認(rèn)定為攜帶兇器盜竊；如果在甲實(shí)行盜竊過程中，其行為不小心被他人發(fā)覺，盜竊行為被迫停止時(shí)乙出于逃避懲罰抗拒抓捕的考慮，情急之下使用兇器威脅他人或當(dāng)場(chǎng)展示該兇器給他人造成精神上的壓制，則符合搶劫罪的構(gòu)成要件，可以直接以搶劫罪進(jìn)行論處。②張軍：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第269頁(yè)。

針對(duì)“攜帶”是否需要向被害人明示問題，筆者認(rèn)為“攜帶”本身并沒有要求行為人將兇器對(duì)外明示或者讓被害人知悉之義，但是在攜帶兇器盜竊的情形下，有必要予以限定，即行為人必須沒有將攜帶的兇器向被害人展示或者能夠?yàn)楸缓θ怂煊X到，否則直接成立搶劫罪。從這可以看出，“攜帶兇器盜竊”的行為方式，僅僅指“暗中攜帶”，而不能是“明示攜帶”，即在攜帶兇器盜竊的情形中，行為人不能將所攜帶的兇器直接向受害人明示，因?yàn)樵诖朔N情形下，行為人是通過兇器對(duì)被害人產(chǎn)生的心理威懾和精神強(qiáng)制效力而取得財(cái)物，已經(jīng)不符合盜竊罪竊取財(cái)物的秘密性條件，因而對(duì)于此種情形應(yīng)當(dāng)直接按搶劫罪論處。③李翔：《新型盜竊罪的司法適用路徑》，載《法學(xué)》2011年第7期。如果行為人在實(shí)施盜竊時(shí)財(cái)物所有人或者保管人發(fā)覺了其盜竊行為，此時(shí)攜帶兇器的行為人是否構(gòu)成“攜帶兇器盜竊”，則需要根據(jù)具體情形分析：如果行為人在盜竊行為被暴露后，出于窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的考慮，當(dāng)場(chǎng)對(duì)被害人亮出兇器相威脅，或者對(duì)兇器進(jìn)行使用的，則符合轉(zhuǎn)化型搶劫的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰；如果行為人在其盜竊行為暴露后，并沒有主動(dòng)向財(cái)物所有人或者保管人明示所攜帶的兇器，也沒有使用該兇器進(jìn)行威脅，而是財(cái)物所有人或者保管人自己無意發(fā)現(xiàn)了該兇器的存在，則仍應(yīng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任為宜。

針對(duì)攜帶兇器盜竊是否使用的問題，筆者認(rèn)為盜竊罪的本質(zhì)特征在于秘密性和非暴力性，既然已經(jīng)限定為不能明示攜帶，那么使用更是不能允許的。從本質(zhì)上來說，攜帶兇器盜竊屬于盜竊罪的一種行為方式，而盜竊罪與搶劫罪和搶奪罪的根本區(qū)別就在于沒有使用暴力、脅迫手段。因此，行為人在實(shí)施攜帶兇器盜竊行為時(shí)，必須是沒有使用兇器，即沒有針對(duì)被害人、財(cái)物占有人、保管人或者其他人使用兇器，否則就超出了攜帶兇器盜竊的范圍，構(gòu)成搶劫罪。

三、攜帶兇器盜竊行為與其他罪狀的競(jìng)合與法律適用

（一）攜帶兇器盜竊與攜帶兇器搶奪行為辨析

從基礎(chǔ)行為上看，攜帶兇器盜竊和搶奪都是主要針對(duì)財(cái)產(chǎn)的犯罪行為，主要侵犯的都是單一客體——公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；相對(duì)于搶劫罪而言，都是低強(qiáng)度行為；都具有不同于一般盜竊行為、搶奪行為的行為特征——攜帶兇器。但是，在同樣具備攜帶兇器的情節(jié)下，法律后果截然不同，根源在于盜竊和搶奪的區(qū)別上，前者采用的是秘密竊取的手段，后者采取的是公然搶奪的方式。尤其是在攜帶兇器的情形下，后者更容易由針對(duì)財(cái)物的暴力轉(zhuǎn)化為針對(duì)人身的暴力，進(jìn)而對(duì)人身產(chǎn)生極大的現(xiàn)實(shí)威脅，故而立法者通過法律擬制將其作為搶劫罪對(duì)待，是適當(dāng)?shù)?、可行的。但是，前者由于是秘密取?cái)，行為手段的秘密性內(nèi)在地決定了行為人攜帶兇器不能向被害人等明示甚至使用，否則就意味著使用暴力或者以暴力相威脅，直接成立搶劫罪。因此，攜帶兇器盜竊與攜帶兇器搶奪雖然存在不少相同點(diǎn)，但是不同大于相同，故而法律采取了不同的處理方式，在司法實(shí)踐中區(qū)分二罪的關(guān)鍵，還在于對(duì)前文中提及的對(duì)“兇器”與“攜帶”內(nèi)涵的準(zhǔn)確把握：其攜帶的兇器在客觀上只為實(shí)施盜竊行為而使用，主觀上也只存在秘密竊取財(cái)物的故意，那么應(yīng)當(dāng)依照攜帶兇器盜竊認(rèn)定。但具體如何對(duì)其客觀與主觀犯罪故意進(jìn)行有效區(qū)分，還需要結(jié)合個(gè)案情節(jié)，一般依照常理推定，但在所攜帶兇器尚未被使用，其侵犯財(cái)產(chǎn)的行為未涉及暴力奪取的情況下，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則要求的“有利于被告人”原則，不宜以較重的攜帶兇器搶奪性質(zhì)認(rèn)定。

（二）攜帶兇器盜竊與刑法第269條轉(zhuǎn)化型搶劫罪辨析

攜帶兇器盜竊雖然屬于盜竊罪的犯罪形態(tài)，但在傳統(tǒng)盜竊罪要件的基礎(chǔ)上，同時(shí)兼具了搶劫罪的部分特性。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的盜竊罪的客體是單一而純粹的，侵犯的只有他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不會(huì)對(duì)他人的人身權(quán)利有侵犯；搶劫罪則是復(fù)雜的犯罪客體，其侵犯對(duì)象既包括他人財(cái)產(chǎn)權(quán)，也包括他人的人身權(quán)，并且對(duì)他人的人身權(quán)存在較有威脅性的現(xiàn)實(shí)可觀侵犯。而“攜帶兇器盜竊”對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯自然是毫無疑問的，但對(duì)他人的人身權(quán)可能產(chǎn)生的侵犯是類似于推定情形的潛在可能，處于待定狀況，而并非如搶劫罪那般已在現(xiàn)實(shí)生活中直接針對(duì)人身權(quán)發(fā)生的實(shí)害。①王強(qiáng)軍：《〈刑法修正案（八）〉的理性辨思》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第119頁(yè)。基于前文所述立場(chǎng)，筆者并不贊同把攜帶兇器盜竊入罪的范圍無限擴(kuò)大化，應(yīng)當(dāng)通過刑法第13條但書條款來有效控制盜竊罪的犯罪圈和刑罰圈，故筆者也不贊同將攜帶兇器盜竊行為與法定刑明顯高于該行為的搶劫罪過于隨意地進(jìn)行轉(zhuǎn)化。攜帶兇器盜竊行為屬于盜竊罪罪狀，其定罪起刑點(diǎn)為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，且并不屬于盜竊罪中結(jié)果加重犯的情形，其刑罰不需要在盜竊罪起刑基礎(chǔ)上進(jìn)行法定升格；而轉(zhuǎn)化型搶劫的規(guī)定中，一旦盜竊中出于逃避犯罪或掩飾罪證的目的而當(dāng)場(chǎng)使用兇器，或展示兇器進(jìn)行威脅，則屬于以暴力威脅的手段，構(gòu)成搶劫罪，法定最低刑為三年以上有期徒刑。實(shí)踐中攜帶兇器盜竊與攜帶兇器搶劫可能僅僅因兇器的顯露或使用，便在一瞬間進(jìn)行性質(zhì)的互相轉(zhuǎn)化，①參見北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)：北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院案例，主要案情如下：河北省邯鄲市某村農(nóng)民王某某（22歲）、宋某某（20歲）于2012年5月8日下午1點(diǎn)左右攜帶刀具進(jìn)入北京市朝陽(yáng)區(qū)酒仙橋某百貨商場(chǎng)盜竊時(shí)被發(fā)現(xiàn)，二人在逃跑過程中持刀抗拒抓捕，將張某扎成輕傷，將解某、石某、馬某扎成輕微傷。后王某某、宋某某被當(dāng)場(chǎng)抓獲歸案。北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，王某某、宋某某以非法占有為目的，攜帶兇器盜竊，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，致一人輕傷、三人輕微傷的后果，二被告人之行為均已構(gòu)成搶劫罪。但這種量刑上的巨大差距容易造成對(duì)于犯罪行為人的“重刑”定罪傾向，因此必須給予攜帶兇器盜竊和攜帶兇器搶劫一個(gè)嚴(yán)格的限度條件和標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐要認(rèn)定攜帶兇器盜竊轉(zhuǎn)化為攜帶兇器搶劫，一方面行為人必須實(shí)施了攜帶兇器盜竊的客觀行為（但不要求該行為已經(jīng)取得財(cái)物），在此過程中，行為人使用了兇器或者以兇器相威脅達(dá)到了一定的危險(xiǎn)程度，這一危險(xiǎn)程度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在行為人的行為已經(jīng)造成了對(duì)他人人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)性，尤其是對(duì)人身權(quán)的危險(xiǎn)性不再僅限于攜帶兇器盜竊行為本身具有的潛在人身危險(xiǎn)，而是更具實(shí)體性和蓋然性的侵害危險(xiǎn)；另一方面，行為人對(duì)于兇器的使用或以兇器相威脅必須具有當(dāng)場(chǎng)性，包括在盜竊過程中，也包括在盜竊結(jié)束后抗拒抓捕的過程中。此外，對(duì)行為人的主觀目的也同樣需要考慮，其在實(shí)施攜帶兇器盜竊向攜帶兇器搶劫的轉(zhuǎn)化過程中，所造成的后果嚴(yán)重性超過一般財(cái)產(chǎn)犯罪的暴力侵害，必須是針對(duì)他人人身的，而不包括對(duì)待物的暴力，雖若攜帶兇器對(duì)物實(shí)施暴力可能導(dǎo)致適用攜帶兇器搶奪條款轉(zhuǎn)化為適用搶劫條款，其結(jié)果仍然以搶劫罪論處，但所適用的法定刑起刑點(diǎn)不再是攜帶兇器搶劫的加重刑區(qū)，不屬于本部分討論的第269條轉(zhuǎn)化型搶劫情形。

總之，由于攜帶兇器盜竊的行為具有一定潛在的人身危險(xiǎn)性，其攜帶兇器行為本身存在著多種犯意轉(zhuǎn)化可能性，從而出現(xiàn)與轉(zhuǎn)化搶劫的若干情形在認(rèn)定上的模糊。最后結(jié)合上述分析，落實(shí)在司法實(shí)踐中，可以對(duì)攜帶兇器盜竊可能出現(xiàn)的形式與相對(duì)應(yīng)處理做一個(gè)歸納，大體可以概括為以下幾種情形：（1）出于進(jìn)行盜竊的犯意而攜帶兇器去實(shí)施行為，但在盜竊過程中，所攜帶的兇器并未被發(fā)覺，而行為人也未對(duì)兇器進(jìn)行使用，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以攜帶兇器盜竊認(rèn)定；（2） 出于進(jìn)行盜竊的犯意而攜帶兇器去實(shí)施盜竊行為，盜竊時(shí)對(duì)兇器進(jìn)行了使用，此時(shí)若兇器的使用已經(jīng)對(duì)他人人身造成直接的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，則依照搶劫罪認(rèn)定；（3）本意為盜竊，攜帶兇器實(shí)施盜竊時(shí)被主人覺察，行為人見狀強(qiáng)行奪取主人財(cái)物離開，但并未使用兇器，未對(duì)主人的人身權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性威脅，此時(shí)應(yīng)以攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化后的搶劫罪認(rèn)定。②吳允鋒：《盜竊罪立法修正之證成及其司法認(rèn)定》，載《社會(huì)科學(xué)家》2012年第10期。當(dāng)然，對(duì)上述行為的定性僅為建立在理論假設(shè)基礎(chǔ)上的參考分析，由于實(shí)務(wù)中案情往往更為復(fù)雜，在具體案件中應(yīng)在準(zhǔn)確把握上述處理原則的基礎(chǔ)上具體情況具體分析，不可一概而論僵化套用。

Humble Comment on Judicial Compatibility of Commission of Theft with Weapon

Li Ying
(Minhang People's Procuratorate, Shanghai 201199, China)

The Eighth Criminal Law Amendment defines the commission of theft with weapons as theft in the evaluation system of criminal law. However, in judicial practice both standards for judging he commission of theft with weapons and judicial compatibility are still vague. Thus, based on the accurate the definition of “weapons” and “possession”, it is necessary to further clarify the commission of robbery,snatching and like with weapons and their conversion according to the 13th article of the Criminal Law so as to make precise standards of convicting such crimes.

Commit Theft with Weapon; Standard of Conviction; Judicial Compatibility

D631

A

1008-5750(2017)04-0060-(07)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.04.008

2017-04-28責(zé)任編輯：何銀松

李穎，女，上海市閔行區(qū)人民檢察院金融檢察科檢察官助理。