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TPP投資仲裁程序公開制度研究

張亮 蔡?，?

投資仲裁程序公開制度是投資仲裁透明度中一項重要的制度，主要分為仲裁信息和文件公開、庭審公開、公開的例外三個方面。TPP對于投資仲裁程序公開制度的規(guī)定相比于此前已有的投資貿(mào)易協(xié)定的公開程度達(dá)到了新的高度，但是TPP并沒有完全超越這些投資貿(mào)易協(xié)定，其對于信息公開的具體操作安排缺少一個統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)，可能導(dǎo)致生效后的實施出現(xiàn)問題。經(jīng)過對比分析論證，借鑒TPP的立法經(jīng)驗，并對已有實踐進(jìn)行考察，有利于對我國制定投資貿(mào)易協(xié)定談判的相關(guān)規(guī)則提出建議。

TPP投資仲裁程序公開仲裁信息和文件公開仲裁庭審公開公開的例外

國際投資仲裁目前已成為國際法及國際爭端解決中發(fā)展最快的一個領(lǐng)域之一，①See Joachim Delaney,Daniel Barstow Magraw Jr,Procedural Transparency,in The Oxford Handbook of international Investment Law（Peter T Muchlinski,Federico Ortino and Christoph Schreuereds,Oxford University Press,1st edition,2008）p.723.僅在2016年，就有62宗投資者訴東道國案件依據(jù)國際投資貿(mào)易協(xié)定被提交仲裁，截至2017年1月1日，已知的投資者與東道國的投資糾紛數(shù)量累計已達(dá)到767宗，②See UNCTAD,Investor-State Dispute Settlement:Review of Developments in 2016,IIA Issues Note(UNCTAD,2017)p.2,http:// unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d1_en.pdf.由于仲裁在特定的情況下必須遵守保密性的原則，實際已發(fā)生的投資仲裁案件數(shù)量可能更多。由于投資仲裁案件數(shù)量大且爭端雙方有一方為國家，也因為國際投資仲裁案件中的被訴爭議措施往往涉及重要的社會公共事務(wù)，透明度及公眾參與往往成為公眾關(guān)注的焦點。投資仲裁透明度主要包括三個方面，即法庭之友參與仲裁、非爭端締約方參與仲裁和仲裁程序公開。仲裁程序公開是增大投資仲裁透明度最直接的方式。

2015年10月《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（Trans-Pacific Partnership，簡稱TPP）的簽訂，標(biāo)志著當(dāng)今世界最高標(biāo)準(zhǔn)的多邊投資貿(mào)易協(xié)定的誕生，其在投資仲裁透明度上的規(guī)定，實現(xiàn)了全面公開的目標(biāo)，確保了公眾的知情權(quán)。TPP協(xié)定的投資章與TPP締約方間已存在的至少23個雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaties，簡稱BITs）以及29個雙邊及地區(qū)自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreements，簡稱FTAs）相重疊，③See UNCTAD,Taking Stock of IIA Reform,IIA Issues Note(UNCTAD,2016)p.10,http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ webdiaepcb2016d3_en.pdf.其在規(guī)定上相比于此前存在的雙邊及多邊投資協(xié)定達(dá)到了更高的標(biāo)準(zhǔn)，目前國內(nèi)尚未有專門針對TPP投資仲裁程序公開制度的研究成果，因此，TPP對于投資仲裁程序公開制度的規(guī)定是否體現(xiàn)了更高的標(biāo)準(zhǔn)仍有待研究。

一、投資仲裁程序公開制度及其實踐

（一）投資仲裁程序公開制度概述

商事仲裁程序是一個秘密進(jìn)行的程序，這不僅指仲裁程序只會在爭端方間進(jìn)行，而且會永遠(yuǎn)保密。④See DrLoukasAMistelis,Confidentiality and Third Party Participation:UPS v.Canada and Methanex Corp.v.United States, International Investment Law and Arbitration:Leading Cases from ICSID,NAFTA,Bilateral Treaties and Customary International Law（Todd Weilered,Cameron May Ltd,2005）p.169.仲裁程序的保密性意味著仲裁的存在、仲裁的爭議主體、證據(jù)、雙方所準(zhǔn)備的在仲裁中用以交換的證據(jù)和仲裁庭的裁決及其他決定不允許泄露給仲裁參與方之外的第三方。同時也只有爭端雙方及其代理人和雙方特別授權(quán)的人能夠出席庭審，而這些出席庭審的主體同樣應(yīng)該遵守關(guān)于仲裁保密性的規(guī)定。⑤Ibid p.171.

仲裁正是由于其效率和保密性而受到商事糾紛爭端雙方的青睞，但是由于投資仲裁具有特殊性，近年來隨著各界的呼吁和努力，投資仲裁程序的透明度大大提高。如果說投資仲裁法庭之友制度的發(fā)展是為了協(xié)助仲裁庭更好地判斷爭端雙方的觀點和陳述，則仲裁程序公開則是為了更好地保障公眾的知情權(quán)，同時也更有利于法庭之友提交意見書。正如Loewen v.United States案中仲裁庭所述：“在爭端一方為國家的仲裁中存在保密性的一般義務(wù)是人們所不愿接受的，因為這將對公眾獲取與政府及公共事務(wù)有關(guān)的信息造成限制?！雹轙he Loewen Group,Inc.and Raymond L.Loewen v.United States of America,ICSID Case No.ARB(AF)/98/3,Decision on hearing of Respondent's objection to competence and jurisdiction,5 January 2001,para 26,http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0469.pdf.

（二）投資仲裁程序公開的相關(guān)實踐

在目前的實踐中，仲裁庭逐漸通過公開相關(guān)仲裁程序信息和之后的仲裁結(jié)果，以及在不改變仲裁本質(zhì)屬性的基礎(chǔ)上公開庭審的方式，使投資條約仲裁脫離傳統(tǒng)仲裁的保密性特點。但是這些程序的公開很大程度上都取決于爭端雙方的事先同意。⑦See Eric De Brabandere,Investment Treaty Arbitration as Public International Law:Procedural Aspects and Implications（Cambridge University Press,Cambridge,2014）p.153.因為一般情況下所適用的BIT或FTA中規(guī)定公開的文件只包括仲裁通知和仲裁裁決，不涉及其他文件的公開。在此情況下是否公開很大程度上取決于仲裁庭的意見。

早期的Biwater Gauff(Tanzania)Limited v.United Republic of Tanzania案中就是如此，在申請方Biwater公司發(fā)現(xiàn)被申請方坦桑尼亞單方面向第三方網(wǎng)站發(fā)布仲裁的特定文件后向仲裁庭提出了保密的臨時性措施請求。⑧Biwater Gauff(Tanzania)Limited v.United Republic of Tanzania,ICSID Case No.ARB/05/22,Procedural Order No.3,29 September 2006,para 13,http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0089.pdf.最后仲裁庭基于爭端雙方缺少對文件公開的合意而決定爭端方只能公開自身在仲裁過程中制作的文件，對于仲裁庭的決定、命令等應(yīng)經(jīng)過仲裁庭批準(zhǔn)才能公開。⑨Ibid at para 42-43.

后期案件Telefónica S.A.v.United Mexican States案中仲裁庭則采取了不同的做法，由于其中適用的西班牙—墨西哥BIT中只規(guī)定了仲裁裁決公開，而在考慮其他文件是否公開的問題上，申請方Telefónica公司認(rèn)為BIT中只規(guī)定了裁決公開，意味著其余仲裁文件應(yīng)該保密；而被申請方墨西哥則認(rèn)為申請方對此理解不正確。⑩Telefónica S.A.v.United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/12/4,Procedural Order No.1(Unofficial English Translation), 8 July 2013,§III,http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1597.pdf.最后仲裁庭多數(shù)意見同意墨西哥的觀點，但是基于《ICSID附加便利規(guī)則》的規(guī)定，申請方不同意公開，因此不公開文件。①Ibid p.18.

從這些實踐可以發(fā)現(xiàn)，透明度規(guī)則不完善的情況下，仲裁庭有較大的自由裁量權(quán)，因此仲裁程序的透明度無法得到保障。在仲裁程序公開上，TPP的規(guī)定實現(xiàn)了全面的公開，所有締約國及其國民都需要遵守TPP關(guān)于仲裁程序公開的規(guī)定，超越了在此之前同類的投資貿(mào)易協(xié)定。仲裁程序公開制度主要分為仲裁信息和文件公開、庭審公開和公開的例外三個方面，筆者將對TPP的具體規(guī)定進(jìn)行分析，并結(jié)合其他同類投資貿(mào)易協(xié)定以及兩大國際投資仲裁規(guī)則《ICSID仲裁規(guī)則》和《UNCITRAL仲裁規(guī)則》進(jìn)行對比，對這三個方面進(jìn)行逐一論述。

二、TPP投資仲裁中的仲裁信息和文件公開

仲裁信息公開意味著公眾可以獲得案件的相關(guān)信息，包括仲裁的啟動、仲裁程序進(jìn)行的相關(guān)情況等。由于部分國際投資仲裁案件所選仲裁機(jī)構(gòu)為傳統(tǒng)商事仲裁機(jī)構(gòu)，遵循保密性原則，因此至今學(xué)者們對于國際投資仲裁案件的統(tǒng)計仍是不完全的，有部分案件從啟動到結(jié)束，除了仲裁參與方，沒有其他人知道。仲裁信息公開保證了被訴東道國國民能夠及時獲取關(guān)于本國政府的案件信息，也有利于對案件存在重大利益的主體向仲裁庭提出法庭之友意見書的提交申請。仲裁文件公開則保證了公眾和案件利害關(guān)系人了解案件的相關(guān)情況，也有利于法庭之友針對案件涉及的法律和事實問題提出意見。

（一）TPP中的具體規(guī)定及適用

TPP第九章的透明度條款對于仲裁信息和文件的公開作出了詳細(xì)的規(guī)定，其規(guī)定被申請方收到相關(guān)文件后，應(yīng)迅速將此類文件轉(zhuǎn)交非爭端締約方，并使公眾可獲得，這些文件包括：意向通知、仲裁通知、一爭端方提交的起訴狀、摘要以及任何依據(jù)“仲裁的進(jìn)行”條款和“合并審理”條款提交的書面陳述、仲裁庭聽證會紀(jì)要或筆錄（如有）以及仲裁庭的命令、裁決和決定。②TPP art.9.23.

從規(guī)定上來看，TPP要求公開的文件基本涵蓋了仲裁進(jìn)行中的重要文件，確保了非爭端締約方和公眾能夠充分了解案件的案情和發(fā)展。這些文件中包括意向通知，根據(jù)TPP的規(guī)定，這一文件是在投資者提交仲裁的至少90天前向東道國送達(dá)的，這樣的規(guī)定確保了東道國國民對于可能發(fā)生的仲裁的知悉。由于部分投資仲裁案件涉及東道國國民的切身利益，及時了解案件發(fā)生的可能，有利于后續(xù)關(guān)注案件的進(jìn)展，在必要時通過申請作為法庭之友的方式參與仲裁，保障自身利益。對于非爭端締約方而言，獲得充分的案件相關(guān)信息對于其發(fā)表TPP在適用上的意見將更有利。對于文件的充分公開實際上是對仲裁庭工作的監(jiān)督。在目前TPP沒有設(shè)立上訴機(jī)制的情況下，公開文件有利于減少不公正裁決的出現(xiàn)。另外，此規(guī)定中還強(qiáng)調(diào)了“迅速公開”，保障了信息的及時性。但是TPP沒有對于公開的方式作出具體的規(guī)定。

在實踐中，當(dāng)爭端雙方選擇適用《ICSID仲裁規(guī)則》時，《ICSID仲裁規(guī)則》對于仲裁程序公開的規(guī)定與TPP的規(guī)定不同，因此應(yīng)以TPP的規(guī)定為準(zhǔn)。ICSID仲裁機(jī)制下的仲裁程序公開主要由《管理及財務(wù)條例》（Administrative and Financial Regulations）進(jìn)行規(guī)定，其規(guī)定僅要求了仲裁信息公開，③Administrative and Financial Regulations Regulation 22.目前ICSID采取的公開方式是在由秘書長在其官方網(wǎng)站上公開案件的登記及進(jìn)度信息。對于仲裁文件的公開，ICSID的規(guī)定是在爭端雙方同意的前提下將公開仲裁裁決和仲裁程序的備忘錄及其他記錄。④Marvin Roy Feldman Karpa v.United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/99/1,Procedural Order No.3 Concerning the Briefing of Issues on Jurisdiction Raised by the Parties,17 July 2000,para 6,http://www.naftaclaims.com/disputes/mexico/Feldman/ FeldmanProceduralOrder3.pdf.因此，ICSID機(jī)制下的仲裁案件公開程度十分有限，當(dāng)TPP項下投資爭議提交ICSID仲裁時，將適用TPP的規(guī)定，實現(xiàn)全面公開。

當(dāng)爭端雙方選擇適用《UNCITRAL仲裁規(guī)則》時，TPP的規(guī)定將與其中的《貿(mào)易法委員會投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》（簡稱《透明度規(guī)則》）的規(guī)定結(jié)合適用?！锻该鞫纫?guī)則》對于投資仲裁程序公開專設(shè)已公布信息存儲處，并規(guī)定這應(yīng)為聯(lián)合國秘書長或貿(mào)易法委員會指定的一個機(jī)構(gòu)。⑤《透明度規(guī)則》第8條。在仲裁信息的公開上，《透明度規(guī)則》規(guī)定一俟被申請人收到仲裁通知，爭議各方即應(yīng)迅速將仲裁通知副本發(fā)送給存儲處，由存儲處進(jìn)行及時發(fā)布。⑥《透明度規(guī)則》第2條。而在仲裁文件公開上，《透明度規(guī)則》作出了比TPP更為細(xì)致的規(guī)定，其規(guī)定公布的文件除TPP規(guī)定的范圍之外，還包括專家報告和證人陳述，同時也規(guī)定了對不在強(qiáng)制要求公布范圍內(nèi)的文件應(yīng)如何處理。⑦根據(jù)《透明度規(guī)則》第3條規(guī)定，除第7條另有規(guī)定外，仲裁庭可以自行或者經(jīng)任何人請求，經(jīng)與爭議各方協(xié)商后，決定是否以及如何公布證物以及向仲裁庭提供的或者由仲裁庭印發(fā)的不在前述第1款或第2款范圍之內(nèi)的其他任何文件。因此在實踐中將在適用TPP規(guī)定的前提下，以《透明度規(guī)則》作為補(bǔ)充。

（二）與其他投資貿(mào)易協(xié)定的對比

關(guān)于仲裁信息和文件公開最初的立法實踐就是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North America Free Trade Agreement,簡稱NAFTA）的實踐。一開始NAFTA對于仲裁程序公開沒有明確的規(guī)定，但是從2001年到2004年間，美國、墨西哥和加拿大發(fā)布了一系列的關(guān)于管理NAFTA下投資者訴東道國仲裁的三方聲明，代表了三方當(dāng)時在增加仲裁程序透明度并消除秘密性上通過最大努力協(xié)商達(dá)成的一致。⑧See Gary B.Born and Ethan G.Shenkman,Confidentiality and Transparency in Commercial and Investor-State International Arbitration,The future of Investment Arbitration(Catherine A.Rogers and Roger P.Alford ed,Oxford University Press,New York, 2009)p.31.2001年7月自由貿(mào)易委員會發(fā)表的聲明中強(qiáng)調(diào)“NAFTA中沒有要求締約方遵守一般性保密義務(wù)的規(guī)定”或者將保密義務(wù)“排除在使公眾獲取的提交給根據(jù)第11章組成的仲裁庭或由仲裁庭發(fā)布的文件之外”。⑨NAFTA Free Trade Commission,Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions§1A（31 July 2001）,http://www.naftaclaims. com/commissionfiles/NAFTA_Comm_1105_Transparency.pdf.目前NAFTA進(jìn)行公開的方式是在官方網(wǎng)站上公布除了明確規(guī)定不公布的文件外的其他所有與投資仲裁案件有關(guān)的文件。對于仲裁信息也在官網(wǎng)上進(jìn)行公布。

與NAFTA的規(guī)定相比，TPP的規(guī)定更為具體明確，TPP對于投資仲裁的信息和文件公開的規(guī)定與2012年的美式BIT范本一致，沒有大的變化。NAFTA在仲裁文件的公開上首先做出了努力，TPP的達(dá)成也是由包括NAFTA和美式BIT范本在內(nèi)的眾多成文法立法的實踐所推動的。

仲裁信息和文件公開實際上保障了法庭之友制度的有效運作。在Methanex案中法庭之友申請者在其申請中即要求仲裁庭給予他們獲得仲裁相關(guān)文件的權(quán)利，但是仲裁庭最終拒絕了這一項申請。⑩Methanex Corporation v.United States of America,Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to Intervene as“Amici Curiae”,15 January 2001,para 7,http://www.naftaclaims.com/disputes/usa/Methanex/MethanexDecisionReAuthorityAmicus.pdf.在這一情況下，仲裁庭只允許法庭之友提交意見書而不允許其參與庭審和獲取文件，這是否能滿足增大透明度的要求是受到質(zhì)疑的。①See Nigel Blackaby&Caroline Richard,Amicus Curiae:A Panacea for Legitimacy in Investment Arbitration?,The Backlash against Investment Arbitration（Michael Waibel,Asha Kaushal,Kyo-Hwa Liz Chung&Claire Balchined,Wolters Kluwer,2010）p.267.TPP的規(guī)定雖然沒有允許法庭之友參與庭審，但是滿足了法庭之友列席旁聽及獲取文件的要求，提高了仲裁程序的透明度，但是TPP沒有專門設(shè)立一個負(fù)責(zé)信息公開的機(jī)構(gòu)，而是將信息公開的責(zé)任交給了東道國，這在制度設(shè)計上可以說是一個不足之處。

三、TPP投資仲裁中的庭審公開

（一）TPP關(guān)于投資仲裁庭審公開的規(guī)定及適用

對于國際投資仲裁而言，各界普遍接受的方式仍然是不公開庭審。②See Joachim Delaney,Daniel Barstow Magraw Jr,Procedural Transparency,in The Oxford Handbook of international Investment Law（Peter T Muchlinski,Federico Ortino and Christoph Schreuereds,Oxford University Press,1st edition,2008）p.772.TPP規(guī)定應(yīng)進(jìn)行公開聽證會，并在詢問雙方意見后進(jìn)行合適的事務(wù)性安排。同時，TPP還規(guī)定了仲裁庭應(yīng)對聽證會過程中爭端雙方使用的受保護(hù)信息進(jìn)行適當(dāng)安排，以避免相關(guān)信息的泄露。

這一規(guī)定說明了TPP下發(fā)生的投資仲裁案應(yīng)以公開庭審為原則，對相關(guān)保護(hù)信息進(jìn)行安排為例外。而在適用上，根據(jù)《ICSID仲裁規(guī)則》，除非爭端雙方反對，否則非爭端第三方應(yīng)被允許列席旁聽，③ICSID Arbitration Rules,Rule32（2）.這一規(guī)則修正了Suez-Vivendi案中仲裁庭的觀點。④該案中仲裁庭的觀點是除非爭端雙方同意，否則除仲裁規(guī)則中列明的主體，其非爭端第三方不允許列席旁聽。Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona,S.A.,and Vivendi Universal S.A.v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/03/19, Order in Response to a Petition for Transparency Participation as Amicus Curiae,19 May 2005,para 6.但是如果爭端一方提出反對，則不能夠公開庭審，公開程度不如TPP的規(guī)定。因此，當(dāng)TPP下投資爭端雙方選擇適用《ICSID仲裁規(guī)則》，應(yīng)以TPP的規(guī)定為準(zhǔn)，進(jìn)行公開庭審。若爭端雙方選擇適用《UNCITRAL仲裁規(guī)則》，由于《透明度規(guī)則》對于公開審理作出了更詳細(xì)的規(guī)定，因此可以對TPP規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充適用。

（二）與其他投資貿(mào)易協(xié)定的對比

在公開庭審方面，NAFTA中沒有相關(guān)的規(guī)定，主要通過實踐推動這一制度的發(fā)展。在實踐中，NAFTA首先在個案上實現(xiàn)了公開審理。UPS案是目前已知的首個允許仲裁聽證會可以向公眾公開，⑤See Supra note④,p.160.隨后的Methanex案和Glamis案均在爭端雙方同意的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了公開庭審，而且Methanex案的聽證會通過閉路電視向公眾開放。⑥OECD,OECD Working Papers on International Investment Number 2005/01:Transparency and Third Party Participation in Investor-State Dispute Settlement Procedures,June 2005,para 23,http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/524613550768.pdf? expires=1486109607&id=id&accname=guest&checksum=A7C1523401BD0E06D44D1A9D5D6403C6.2003年10月，加拿大和美國公開聲明他們將在每個案中公開庭審，墨西哥在2004年7月也公開同意這一聲明。⑦NAFTA Free Trade Commission Joint Statement-Decade of Achievement,16 July 2004,http://www.international.gc.ca/tradeagreements-accords-commerciaux/agr-acc/nafta-alena/JS-SanAntonio.aspx?lang=eng.但是，實踐中仍然存在由于政府反對而導(dǎo)致庭審不公開的個案。⑧如墨西哥被訴的涉及高純度玉米糖漿的案件，See Joachim Delaney Supra note①,p.774.與NAFTA相比，TPP將投資仲裁庭審公開成文法化，保證了每一個案件的公開庭審，在規(guī)定上延續(xù)了2012年的美式BIT范本，由于締約國數(shù)量較多，與美式BIT范本相比將有更大影響。

四、TPP投資仲裁程序公開的例外

仲裁程序公開的例外實際上是為了達(dá)到投資仲裁透明度和保密性的平衡，根據(jù)例外規(guī)則，受保護(hù)的信息將不需要公開，這對于透明度規(guī)則的適用實際上是一個補(bǔ)充。但是，長期以來“受保護(hù)信息”的概念都不清晰，導(dǎo)致這一平衡始終難以實現(xiàn)。

（一）TPP的規(guī)定及適用

TPP對于投資仲裁中受保護(hù)信息作出了明確的規(guī)定，其規(guī)定不要求被申請人在仲裁程序包括聽證會期間或之后向公眾提供或披露受保護(hù)信息，也不要求被申請人提供或允許其他方獲取根據(jù)安全例外條款和信息披露條款可拒絕提供的信息。同時，TPP規(guī)定了向仲裁庭提供任何受保護(hù)信息應(yīng)遵守的程序，以保障相關(guān)信息不被披露。對于“受保護(hù)信息”的定義，TPP的解釋是“指秘密的商業(yè)信息，或依據(jù)一締約方法律享有秘密特權(quán)或受保護(hù)而不得泄露的信息，包括政府保密信息”。根據(jù)這一定義，TPP對“受保護(hù)信息”作出了明確的規(guī)定，解決了長期以來成文法中對于這一概念界定不清的問題。

適用上，若爭端當(dāng)事方選擇適用《ICSID仲裁規(guī)則》，由于《ICSID仲裁規(guī)則》中沒有關(guān)于受保護(hù)信息的規(guī)定，因此直接適用TPP的規(guī)定。在這一情況下，仲裁庭對于“受保護(hù)信息”的判斷上擁有自由裁量權(quán)。而當(dāng)爭端雙方選擇適用《UNCITRAL仲裁規(guī)則》，《透明度規(guī)則》較TPP的規(guī)定更詳細(xì)，其規(guī)定可以作為TPP規(guī)定的補(bǔ)充，為仲裁庭在判斷時行使自由裁量權(quán)提供參考。⑨根據(jù)《透明度規(guī)則》第7條第2款，機(jī)密信息或受保護(hù)信息包括：(a)商業(yè)機(jī)密信息；(b)根據(jù)條約受到保護(hù)而不得向公眾提供的信息；(c)根據(jù)被申請國的法律受到保護(hù)而不得向公眾提供的被申請國的信息，以及根據(jù)仲裁庭認(rèn)定適用于其他信息披露的任何法律或規(guī)則受到保護(hù)而不得向公眾提供的此種其他信息；(d)或者披露信息將妨礙執(zhí)行法律的信息。

（二）與其他投資貿(mào)易協(xié)定的對比

NAFTA文本中沒有關(guān)于受保護(hù)信息的規(guī)定，關(guān)于仲裁程序公開的例外，主要通過自由貿(mào)易委員會在2001年發(fā)布的聲明進(jìn)行規(guī)定，其中將保密義務(wù)“排除在使公眾獲取的提交給根據(jù)第11章組成的仲裁庭或由仲裁庭發(fā)布的文件之外”。同時規(guī)定，在各方對商業(yè)秘密信息、根據(jù)爭端方國內(nèi)法屬于不公開的信息以及根據(jù)適用的相關(guān)程序規(guī)則，締約方必須在對拒絕給予的信息進(jìn)行編輯的基礎(chǔ)上對公眾進(jìn)行信息的公開。為程序進(jìn)行的必要，爭端方可以將未經(jīng)編輯的信息提供給其他與仲裁有關(guān)聯(lián)的人，但應(yīng)確保保密信息不被泄露。⑩See Supra note③.通過這一聲明，自由貿(mào)易委員會規(guī)定了受保護(hù)信息的范圍以及如何在信息公開的同時保護(hù)相關(guān)信息。

TPP的規(guī)定與自由貿(mào)易委員會的聲明相比，更為簡潔凝練，而且對于不公開受保護(hù)信息設(shè)置了更完整的程序，在立法技術(shù)上更加先進(jìn)。TPP給予了爭端雙方指定受保護(hù)信息的權(quán)利，但是另一方可以對此提出異議，力求使信息的公開和保密達(dá)到平衡。這一規(guī)定實際上也是對2012年美式BIT范本的延續(xù)。兩者也同樣規(guī)定了爭端雙方不得將受保護(hù)信息泄露給非爭端方，規(guī)定上不再延續(xù)NAFTA聲明中爭端方在特殊情況下可以將未經(jīng)編輯的信息提供給其他與仲裁有關(guān)聯(lián)的人的例外，對相關(guān)信息的保護(hù)程度更高。

五、TPP投資仲裁程序公開制度對我國的啟示

從上文對TPP的分析可知，TPP的公開程度較高，在目前各界要求增大投資仲裁透明度的趨勢下，TPP在規(guī)則的制定層面對我國有著重要的啟示意義。目前我國已與104個國家簽訂BIT，①“中國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表”，中華人民共和國商務(wù)部條法司，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/ 20111107819474.shtml，2017年2月22日訪問。截至2015年底，我國已加入14個FTA，其中12個已經(jīng)生效，②“中國已簽14個自貿(mào)協(xié)定涉22個國家地區(qū)”，新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/food/2015-12/18/c_1117499961.htm，2016年2月22日訪問。而我國也在加快對外締結(jié)投資貿(mào)易協(xié)定的步伐。其中備受關(guān)注的則是中美雙邊投資協(xié)定的談判，中歐雙邊投資協(xié)定的談判也已經(jīng)啟動，在這樣的背景下，要適應(yīng)由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的貿(mào)易規(guī)則，首先應(yīng)了解我國目前在對外締結(jié)條約上對相關(guān)規(guī)則的規(guī)定情況。下文將在分析我國對外簽訂投資貿(mào)易協(xié)定的實踐情況的基礎(chǔ)上，結(jié)合上文對TPP投資仲裁程序公開制度的研究，為我國制定投資仲裁透明度規(guī)則的范本提出建議。③我國尚未制定投資協(xié)定范本，學(xué)界中多將中國商務(wù)部2010年4月草擬的《中華人民共和國政府和政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》看作中國雙邊投資協(xié)定范本草案。在該草案中，沒有對投資仲裁的透明度規(guī)則作出規(guī)定，對于投資爭端仲裁程序的規(guī)定也比較簡單，因此本文不以該草案為研究對象。

（一）對TPP投資仲裁程序公開制度的評述

TPP對于投資仲裁程序公開的規(guī)定已經(jīng)達(dá)到了非常高的公開水平，總的來說TPP在規(guī)定上的主要不足就是沒有設(shè)立一個進(jìn)行信息公開的專門機(jī)構(gòu)。正如上文所述，目前信息公開責(zé)任主要由東道國承擔(dān)，但是筆者認(rèn)為沒有一個統(tǒng)一的關(guān)于TPP下投資仲裁案件的信息發(fā)布渠道將無法讓公眾更好地了解TPP投資仲裁案件的發(fā)展。通過建立統(tǒng)一的發(fā)布平臺不僅能夠使涉訴東道國之外的公眾更好地了解案件的情況，同時有利于相關(guān)學(xué)者總結(jié)TPP投資仲裁案件的特點，有利于專家學(xué)者對于涉及案件的相關(guān)法律問題進(jìn)行總結(jié)研究，這對于法庭之友針對未結(jié)案件提出意見也有一定的參考意義。除此之外，通過官網(wǎng)等統(tǒng)一平臺，可以實現(xiàn)庭審的在線直播，更好地實現(xiàn)庭審公開。

（二）我國在相關(guān)規(guī)則制定上的實踐情況

1.我國對外簽訂BIT中的立法實踐情況

目前我國對外締結(jié)的最新的BIT是與加拿大締結(jié)的《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》（以下簡稱《中加BIT》），這也是第一次在我國對外締結(jié)的BIT中對投資仲裁透明度規(guī)則有所規(guī)定，在此之前的BIT對于投資爭端解決程序的規(guī)定都非常簡略，因此這一部分主要研究《中加BIT》中的投資仲裁程序公開制度。

《中加BIT》對于仲裁程序公開的規(guī)定主要的特點就是以公共利益作為公開的前提。協(xié)定只規(guī)定了仲裁裁決必須公開，但是在公開前應(yīng)刪去保密信息。在仲裁文件公開和庭審公開方面，協(xié)定都要求公開是出于公共利益的目的。而對于受保護(hù)信息的處理規(guī)定，協(xié)定允許爭端一方出于準(zhǔn)備案件的需要向其他人披露未經(jīng)處理的保密信息，同時協(xié)定尊重了締約一方國內(nèi)法的規(guī)定，允許公開根據(jù)締約一方的信息公開法律要求公開的信息。④《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》第二十八條。

整體而言，《中加BIT》的仲裁程序公開是有限的公開，如果不是出于公共利益的目的，除了裁決外其他的文件公眾都無法獲得，庭審也無法參與。有限的公開不利于法庭之友制度的適用，在無法獲取仲裁相關(guān)文件的情況下，法庭之友無法有效地發(fā)揮其協(xié)助仲裁庭解決案件問題的作用。但是這一規(guī)定實際上也體現(xiàn)了中國目前在仲裁公開這一問題的態(tài)度，在增大投資仲裁透明度上還有更多需要改善的空間。

2.我國對外簽訂FTA中的立法實踐情況

我國目前最新簽訂的FTA是與澳大利亞簽訂的《中華人民共和國政府和澳大利亞政府自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱《中澳FTA》），該協(xié)定中對于投資仲裁的透明度有比較完整的規(guī)定。除此以外只有我國與新西蘭簽訂的《中華人民共和國政府和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱《中新FTA》）含有部分投資仲裁透明度的規(guī)則，其余的FTA都缺乏對相關(guān)規(guī)則的規(guī)定。

《中澳FTA》和《中新FTA》對于仲裁程序公開的規(guī)定都是有限的公開。《中澳FTA》中僅對磋商請求、仲裁通知以及仲裁庭的指令、裁決和決定強(qiáng)制要求公開，對于仲裁中的文件由被訴東道國決定是否公開，而非爭端締約方提交的意見則需要經(jīng)過該締約方同意才能公開。庭審的公開也需要經(jīng)過被訴東道國的同意。在受保護(hù)信息的保密方面，爭端一方應(yīng)在提交據(jù)稱含有受保護(hù)信息的文件之日起7日內(nèi)，提交一份編輯過的不含受保護(hù)信息的該文件版本。⑤《中華人民共和國政府和澳大利亞政府自由貿(mào)易協(xié)定》第九章第十八條。

《中新FTA》對于仲裁程序公開的規(guī)定非常簡單，僅規(guī)定爭端國家一方可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下，確保公眾可獲得所有仲裁庭文件，在此同時應(yīng)確保不泄露受保護(hù)信息。⑥《中華人民共和國政府和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》第一百五十七條。

這兩者的規(guī)定都將是否公開仲裁文件的決定權(quán)交給了被訴東道國，有限的公開不利于提高仲裁程序的透明度，因此這些規(guī)定與TPP相比都沒有達(dá)到TPP的高度。但是《中澳FTA》中對于爭端方編輯含有受保護(hù)信息的文件規(guī)定了時限，這樣確保了相關(guān)文件公開的時效性。

（三）完善對投資仲裁程序公開制度的規(guī)定

TPP對于仲裁程序公開的規(guī)定在公開程度和立法技術(shù)上都達(dá)到了較高水平，我國已簽訂的投資貿(mào)易協(xié)定中對仲裁程序公開都沒有達(dá)到這一高度，由此可見我國目前對于仲裁程序公開的態(tài)度是較為保守的，傾向于有限的公開。正如上文所述，仲裁程序公開實際上與法庭之友制度以及非爭端締約方參與仲裁制度相輔相成，有效地公開更有利于法庭之友發(fā)揮作用。

國際投資仲裁中逐漸增加的公共可見性和明顯增加的透明度不僅因為國家的參與而被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，更是因為許多國家國民所持有的根本公共期待。⑦See DrLoukasAMistelis,Confidentiality and Third Party Participation:UPS v.Canada and Methanex Corp.v.United States, International Investment Law and Arbitration:Leading Cases from ICSID,NAFTA,Bilateral Treaties and Customary International Law（Todd Weilered,Cameron May Ltd,2005）p.197.近十年來我國投資者對外投資的數(shù)量呈現(xiàn)增長的趨勢，加上有“一帶一路”等政策支持，未來引發(fā)投資爭議是不可避免的，增大投資仲裁透明度是必然的趨勢。筆者認(rèn)為，可以借鑒TPP的規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充。

主要需要完善的問題有三個，其一是對爭端方編輯含有受保護(hù)信息的文件作出時間限制規(guī)定，以確保仲裁的效率；其二是設(shè)立一個專門的仲裁信息和仲裁文件發(fā)布渠道，以保證相關(guān)信息和文件能夠及時公布；其三是加強(qiáng)對保密信息的保護(hù)，這個實際上可以作為一個我國增大投資仲裁透明度的保障性規(guī)定，在增大透明度的同時能夠有效保障本國利益。

六、結(jié)語

雖然TPP目前尚未生效，但是其作為投資貿(mào)易協(xié)定文本的研究價值是不可否認(rèn)的。通過對TPP投資仲裁程序公開制度的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)TPP投資仲裁程序公開制度的規(guī)定雖然已經(jīng)達(dá)到較高公開水平，但是并不能完全體現(xiàn)出“高標(biāo)準(zhǔn)”，在此基礎(chǔ)上仍有完善的空間。由于TPP項下沒有發(fā)生實際的投資仲裁案件，對于其投資仲裁程序公開制度的研究也只能結(jié)合已有的投資仲裁實踐，對于這一制度的研究仍有待完善。

但是，這一研究有助于我們了解目前在國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域相關(guān)規(guī)則的發(fā)展，并可以在此基礎(chǔ)上為我國制定投資貿(mào)易協(xié)定談判范本提出建議。從目前的條約締結(jié)實踐情況來看，隨著我國的綜合國力在不斷地提升，假以時日中國也將成為主導(dǎo)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域的游戲規(guī)則的制定者。

（責(zé)任編輯：陳毅堅）

*張亮，中山大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；蔡海瑩，中山大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)專業(yè)2017屆碩士研究生。