張乃根

《中國入世議定書》第15段的條約解釋
——以DS397和DS516為例

張乃根*

《中國入世議定書》第15段有關(guān)反傾銷特別規(guī)定及其“日落條款”的條約解釋是當前引起WTO法學界十分關(guān)注的問題，WTO爭端上訴機構(gòu)有關(guān)DS397的條約解釋對于WTO已決定成立專家組審理的DS516具有重要指導意義。本文首先回顧DS397的有關(guān)條約解釋，然后分析DS516所涉條約解釋以及歐盟修改其立法的晚近動態(tài)，最后著重對“日落條款”作出應(yīng)有的條約解釋。

中國入世議定書 “日落條款” 條約解釋 DS397 DS516

《中國入世議定書》（議定書）第15段是確定來自中國的產(chǎn)品存在補貼與傾銷的價格比較之特別規(guī)定。①Protocol on the Accession of the People’s Republic of China, WT/L/432, 23 November 2001。以下援引該議定書，出處略。其中的反傾銷特別規(guī)定是1999年11月10日至15日，中國與美國就入世談判最后階段的妥協(xié)結(jié)果：中方接受美方要求對中國產(chǎn)品可采用“替代國”判定是否構(gòu)成傾銷和確定傾銷幅度，美方接受中方要求終止該規(guī)定的“日落條款”，亦即中國入世15年后，于2016年12月11日終止實施。②參見Summary of U.S.-China Bilateral WTO Agreement (Source: The White House 11/15/1999)。這是由美國官方在中美WTO協(xié)定簽署當天公布的內(nèi)容概要，兩處明確該反傾銷特別規(guī)定在中國入世15年之日到期。又參見《石廣生：現(xiàn)在終于可以說，中國入世是成功的》，載《解放日報》2017年1月26日。作為代表中方在該協(xié)議上簽字的時任外經(jīng)貿(mào)部部長石廣生回顧了當年中美談判有關(guān)特別規(guī)定的妥協(xié)結(jié)果。作為《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（WTO協(xié)定）的組成部分，雖然議定書第15段適用于所有WTO成員，但是實際上美國和歐盟出于政治與經(jīng)濟雙重目的，適用較多，并引起中美、中歐的一系列貿(mào)易救濟爭端，③US-Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), DS379, EC-Fasteners (China), DS397, EU-Footwear (China), DS405, USCountervailing Measures (China), DS437, US-Countervailing and Anti-Dumping Measures (China), DS449, US-Anti-Dumping Methodologies(China), DS471.乃至議定書第15段“日落條款”的爭端。④US-Measures Related to Price Comparison Methodologies, DS 515, EU-Measures Related to Price Comparison Methodologies, DS516.

本文首先回顧WTO“歐盟緊固件反傾銷案”（DS397）對議定書第15段的條約解釋，然后分析中國晚近訴告美國和歐盟，尤其是將進入專家組審理的“歐盟與價格比較方法有關(guān)的措施案”（DS516）所涉條約解釋，⑤2017年4月3日，WTO爭端解決機構(gòu)已決定成立DS516專家組，但該專家組成員迄今尚未確定。最后對議定書第15段“日落條款”的應(yīng)有條約解釋，闡述已見。

一、《中國入世議定書》第15段已有相關(guān)條約解釋：以DS397為例

1．DS397與議定書第15段的關(guān)系

DS397對議定書第15段反傾銷特別規(guī)定作了扼要的，但直接的條約解釋。⑥關(guān)于WTO爭端解決的條約解釋，參見張乃根：《中國涉案WTO爭端解決的條約解釋及其比較》，載《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2012年第3期；張乃根：《試析上訴機構(gòu)對中國涉案條約解釋及其影響》，載《國際商務(wù)研究》2016年第6期。該案的首要爭端在于歐盟《反傾銷條例》第9條第5款要求對來自“非市場經(jīng)濟”（NME）的生產(chǎn)者或出口商，應(yīng)認定其為國家范圍的傾銷幅度，并施以其國家范圍的反傾銷稅，除非此類生產(chǎn)者或出口商證明依據(jù)該條款規(guī)定的標準，獨立于其國家，這一要求“本身”（as such）是否違反WTO的《反傾銷協(xié)定》第6條第10款（認定每一生產(chǎn)者或出口商）和第9條第2款（反傾銷的個案酌定）。該案專家組裁定這一要求違反WTO規(guī)則。⑦前引DS397/R, paras. 7.98 and 7.112。

在該案上訴時，歐盟訴稱根據(jù)議定書，有權(quán)將中國作為NME，直至2016年，因此歐盟《反傾銷條例》第9條第5款假定NME的所有生產(chǎn)者和出口商構(gòu)成與國家一起的單一實體。⑧前引DS397/AB/R，para.25。歐盟對議定書第15段的這一解釋表明：第一，歐盟認為該第15段具有將中國定性為NME的意義，并且據(jù)此在反傾銷調(diào)查中可將中國的所有生產(chǎn)者和出口商不加任何區(qū)分作為單一實體對待；第二，該做法到2016年，亦即，當年12月11日為止。該案僅解決第一個爭端，但是，不僅歐盟自己承認該做法應(yīng)到2016年結(jié)束，而且上訴機構(gòu)也明確了該“日落條款”。⑨該案之后，歐洲學界有人卻對此表示異議。參見Bernard O’Connor（意大利Statale大學教授），Market-Economy Status for China is Not Automatic, December 8 2011, http://voxeu.org/article/china-market-economy，2017年9月20日訪問。但也有學者對這種異議持批評態(tài)度，參見 Christian Titje/Karsten Nowrot（德國馬丁路什大學教授）, Myth or Realty? China’s Market Economy Status under WTO Anti-Dumping Law after 2016, Policy Papers on Transnational Economic Law, No.34, December 2011, file:///C:/Users/admin/Desktop/PolicyPaper34.pdf.2017年8月1月訪問。以下訪問日期同，略。

上訴機構(gòu)首先確認了歐盟《反傾銷條例》第9條第5款的要求含義，⑩前引 DS397/AB/R，paras.272～281。同時也確認中國在本案挑戰(zhàn)的，既不是歐盟采用替代國的方法認定來自NME的進口正常價格，也不是其給予WTO的NME供應(yīng)商以市場經(jīng)濟待遇的標準，而是該第9條第5款有關(guān)對待NME供應(yīng)商的單個與國家范圍的反傾銷稅的具體要求。?前引DS397/AB/R，para.282。

然后，上訴機構(gòu)指出：“在審理歐盟對專家組依據(jù)《反傾銷協(xié)定》第6條第10款和第9條第2款的裁定之前，我們將審理歐盟依據(jù)《中國入世議定書》，尤其是第15段，就適用其反傾銷規(guī)則，尤其《反傾銷條例》第9條第5款之目的，允許將中國作為NME的主張。”?前引DS397/AB/R，para.283。可見，對議定書第15段的反傾銷特別規(guī)定之解釋，是解決歐盟有關(guān)將中國作為NME的反傾銷要求本身是否違反WTO規(guī)則之爭端的前提。

2．DS397上訴報告對議定書第15段的解釋

（1）上訴機構(gòu)聽取了歐盟與中國對議定書第15段的不同解釋。歐盟訴稱：議定書包含了中國還不是市場經(jīng)濟的理解，并且，該規(guī)定沒有直接涉及中國提供商是否必須得到有關(guān)傾銷幅度計算和個別待遇，同時，這“沒有限制《反傾銷協(xié)定》允許靈活適用規(guī)則的普遍性?！?European Union's appellant's submission, para. 49. 轉(zhuǎn)前引 DS397/AB/R，para.284。歐盟強調(diào)議定書第15段（a）款（i）項與（ii）項的用語“該產(chǎn)品的制造、生產(chǎn)和銷售”意味著NME也“包含國家干預經(jīng)濟包括國際貿(mào)易的情況，使得運營者在其出口活動中不能獨立于國家?！?European Union's appellant's submission, para. 46.轉(zhuǎn)前引DS397/AB/R，para.284。中國反駁稱，議定書第15段不包含“中國正式承認自己是NME”，而只是在發(fā)起對來自中國的進口反傾銷調(diào)查時認定正常價值方面“暫時的、有限的減損《反傾銷協(xié)定》的規(guī)則”。?China's appellee's submission, para. 49.轉(zhuǎn)前引DS397/AB/R，para.284。對于議定書這一基于中美談判的妥協(xié)而達成的反傾銷特殊規(guī)定，歐盟顯然作了寬泛的解釋，以期將中國為NME的一面之詞塞入該第15段；中國作為談判一方，最清楚當時妥協(xié)的意圖，也就是同意在入世之后“暫時”（15年內(nèi)）可對來自中國的產(chǎn)品反傾銷調(diào)查時采用替代國方法，認定正常價值。這一規(guī)定本身與中國的NME地位沒有關(guān)系。

（2）上訴機構(gòu)闡明WTO框架下適用正常價值認定的例外由來。上訴機構(gòu)認為：議定書第15段“包含了在來自中國的進口方面類似于GATT1994年第6條第1款注釋2的情況。該注釋2承認在國家對貿(mào)易完全或?qū)嵸|(zhì)性完全壟斷，其國內(nèi)價格均由國家確定的情況下，對于來自此類國家的進口，進口成員可決定在此類國家的國內(nèi)成本因其特別的困難而不適宜用作價格比較的認定。這一條款允許調(diào)查當局在認定正常價值時可不考慮此類NME的國內(nèi)價格和成本，并可采用第三國市場的價格與成本?！斗磧A銷協(xié)定》第2條第7款規(guī)定該第2條不損害GATT1994年第6條第1款注釋2，因而將之納入了《反傾銷協(xié)定》。”?前引DS397/AB/R，para.285。這說明原先此類替代國的例外僅僅適用于國家對貿(mào)易的壟斷情況，而且并不特指某個國家。

（3）上訴機構(gòu)對議定書第15段（a）款的解釋。上訴機構(gòu)認為，根據(jù)該款項，中國生產(chǎn)者有義務(wù)“清楚地證明”在生產(chǎn)相同產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)中市場經(jīng)濟條件為主，以使得中國的價格或成本可用于價格相比性的認定。如果中國生產(chǎn)者不能“清楚地證明”該產(chǎn)業(yè)的市場經(jīng)濟條件為主，進口的WTO成員可以采用替代的第三國或構(gòu)成正常價值的方法，不是嚴格地以中國的國內(nèi)價格或成本為基礎(chǔ)進行比較。?參見前引DS397/AB/R，para.286。盡管這幾乎就是重復議定書第15段（a）款，但是，上訴機構(gòu)將含有（i）和（ii）項的（a）款作為整體加以解讀，表明（i）項顯然是（ii）項的前提，如果沒有（i）項倒置的“清楚地證明”義務(wù)，就不會引起未履行該義務(wù)的（ii）項的替代方法。相比普遍適用于任何WTO成員的GATT1994年第6條第1款注釋2，且進口國負有舉證責任以證明出口國完全壟斷貿(mào)易的情況，議定書第15段（a）款不只是僅適用于中國（歧視性），而且舉證責任倒置于中國生產(chǎn)者（苛刻性）。因此，中國接受這一特殊規(guī)定時要求“日落條款”（暫時性）。這三性體現(xiàn)了議定書第15段（a）款的本質(zhì)特點。

（4）上訴機構(gòu)對議定書第15段（a）款的核心要求——舉證責任的倒置及后果的進一步解釋。上訴機構(gòu)強調(diào)議定書第15段（a）款對中國的生產(chǎn)者倒置了舉證責任，以清楚地證明在“制造、生產(chǎn)和銷售”方面生產(chǎn)相同產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)中市場經(jīng)濟條件為主。如完成這一證明，進口國應(yīng)采用中國的價格與成本認定價格比較。如同GATT1994年第6條第1款注釋2，議定書第15段（a）款允許進口成員減損與中國的國內(nèi)價格或成本的嚴格比較。上訴機構(gòu)認為：“第15段（a）款的約文表明，在認定價格比較方面，是指‘中國的價格或成本’，或‘不是基于嚴格比較在中國的國內(nèi)價格或成本的方法’?！?前引DS397/AB/R，para.287。這說明舉證的對象是生產(chǎn)相同產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)中市場經(jīng)濟條件，而非整個中國的市場經(jīng)濟條件。因此，這進一步說明議定書第15段與中國是否屬于NME無關(guān)，而只與反傾銷調(diào)查的產(chǎn)品相關(guān)產(chǎn)業(yè)的市場經(jīng)濟條件有關(guān)。

（5）上訴機構(gòu)的結(jié)論性解讀。上訴機構(gòu)認為：“我們不考慮第15段（a）款（i）和（ii）項提及生產(chǎn)者必須證明產(chǎn)品‘制造、生產(chǎn)和銷售方面……市場經(jīng)濟條件優(yōu)先’是指該第15段（a）款也允許認定出口價格方面的任何減損。我們得出這一結(jié)論，因為當生產(chǎn)者不能證明市場經(jīng)濟條件為主（包括產(chǎn)品的銷售），第15段（a）款規(guī)定很清楚，即，作為后果，所有WTO進口成員之一均允許‘采用不嚴格基于在中國的國內(nèi)價格或成本的比較方法’。”?前引DS397/AB/R，para.288。這一結(jié)論表明上訴機構(gòu)非常明確地將議定書第15段（a）款作為整體解釋，僅限于中國生產(chǎn)者在受到反傾銷調(diào)查時有義務(wù)舉證，如能清楚地證明其生產(chǎn)相同產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)中市場經(jīng)濟條件為主，WTO進口成員應(yīng)采用中國價格或成本認定價格比較，否則，可采用替代國價格或成本作為價格比較。這與中國的NME地位無關(guān)，與中國的出口價格也無關(guān)。簡言之，這只是個案酌定采用第三國替代中國的國內(nèi)價格或成本，認定正常價值的方法。

（6）上訴機構(gòu)對“日落條款”的解釋。盡管該案爭端在于議定書第15段（a）款，但是，上訴機構(gòu)認為對議定書第15段的完整解釋應(yīng)包括（d）款。因此，在解釋完（a）款之后，上訴機構(gòu)指出：議定書（d）款“規(guī)定第15段（a）款在中國加入之后15年（即，2016年12月11日）到期?！?前引DS397/AB/R，para.289。在此，上訴機構(gòu)明確是指“第15段（a）款”，而不僅僅是其中（a）款（ii）項。這與上訴機構(gòu)前述將（a）款作為整體解釋是一致的。上訴機構(gòu)還指出，該第15段規(guī)定如果中國依據(jù)進口成員法律證實“其為市場經(jīng)濟”或“在特定產(chǎn)業(yè)或部門的市場經(jīng)濟條件為主”，則其他WTO成員應(yīng)在該到期日之前，就中國整個經(jīng)濟或特定部門或產(chǎn)業(yè)而言終止第15段（a）款?！坝捎诘?5段（d）款規(guī)定了終止第15段（a）款的規(guī)則，因此（d）款的適用范圍不可寬于第15段（a）款。這兩款均完全為正常價值的認定。換言之，第15段（a）款包含了在涉及中國的反傾銷調(diào)查中正常價值的認定規(guī)則。第15段（d）款接著確立這些特別規(guī)則將在2016年到期，并規(guī)定了在2016年之前提前終止這些特別規(guī)則的一些條件?！盵21]前引DS397/AB/R，para.289。這已經(jīng)再清楚不過地解讀了議定書第15段（a）款與（d）款的關(guān)系，尤其是“日落條款”的意義，即，2016年12月11日是整個15段（a）款終止適用的日期，除非按照“一些條件”提前終止。不存在任何嗣后繼續(xù)適用的情況。

（7）上訴機構(gòu)對歐盟訴稱根據(jù)議定書有權(quán)將中國作為NME的駁斥。上訴機構(gòu)認為：議定書第15段沒有授權(quán)WTO成員將中國與其他成員區(qū)別對待，除非在中國國內(nèi)價格和成本方面認定價格可比性，即認定正常價值［區(qū)別對待］?！拔覀冋J為該議定書第15段在確立有關(guān)價格可比性的國內(nèi)價格方面特別規(guī)則的同時，這不包含一個毫無邊際的例外，允許WTO成員為了《反傾銷協(xié)定》和GATT項下的其他目的，如認定出口價格或個別對國家范圍的幅度與關(guān)稅，而區(qū)別對待中國?！盵22]前引DS397/AB/R，para.290。很清楚，歐盟基于議定書第15段，自認為有權(quán)將中國作為NME，尤其是根據(jù)《反傾銷條例》第9條第5款，將中國所有生產(chǎn)者和出口商構(gòu)成與國家一起的單一實體，完全有悖于該規(guī)定。

上述DS397上訴報告對議定書第15段所作較全面的條約解釋，對于分析DS516所涉條約解釋問題，具有重要指導意義。2016年2月12日，WTO爭端解決機構(gòu)通過DS397執(zhí)行爭端的復審上訴報告，裁定歐盟未執(zhí)行DS397裁決。同年2月26日，歐盟宣布撤銷涉案反傾銷措施。中國未啟動請求WTO授權(quán)貿(mào)易報復的程序。[23]參見張乃根：《WTO授權(quán)貿(mào)易報復的請求問題探究》，載《甘肅社會科學》2016年第5期。

二、《中國入世議定書》第15段的進一步條約解釋：以DS516為例

但是，即便上訴機構(gòu)早已對議定書第15條作出了明確的解釋，美國與歐盟為了達到其政治與經(jīng)濟的雙重目的，仍企圖在2016年12月11日“日落條款”到期之后，繼續(xù)依據(jù)其關(guān)于NME的國（域）內(nèi)法，在反傾銷調(diào)查中采用替代國的方法對待中國的進口產(chǎn)品。尤其是歐盟于2016年6月8日修改并通過新的《反傾銷條例》（2016年條例），第2條第7款（b）項新增中國和越南為NME，而且中國為首。這實質(zhì)上是為議定書“日落條款”到期作好準備。[24]Regulation (EU) 2016/1036 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union (codification). 修改前的2009年《反傾銷條例》只列哈薩克斯坦。為此，中國不得不行使WTO成員的權(quán)利，分別訴告美國與歐盟違反WTO規(guī)則。其中DS516已獲準成立專家組審理。下文對該案的晚近發(fā)展及所涉條約解釋，逐一分析。

1．DS516 晚近發(fā)展

2017年4月3日，WTO爭端解決機構(gòu)應(yīng)中國政府要求，在中歐就DS516磋商未成的情況下，同意建立專家組審理此案。中國訴求包括：

（1）案件所涉歐盟有關(guān)措施。這包括2016年條例第2條第1款至第7款。其中，第2條第1款至第6款規(guī)定反傾銷程序中認定正常價值的歐盟法規(guī)則，第2條第7款規(guī)定適用于NME國家的進口產(chǎn)品正常價值計算的不同制度。第2條第7款（b）項列舉中國，并規(guī)定第2條第1款至第6款有關(guān)特定產(chǎn)品正常價值的計算只有在生產(chǎn)者能夠證明其有關(guān)相同產(chǎn)品的制造和銷售方面以所謂“市場經(jīng)濟”條件為主，方可適用。為了做到這一點，生產(chǎn)者必須證明其符合第2條第7款（c）項的標準。第2條第7款（b）項規(guī)定，所有不能如此證明的生產(chǎn)者，將適用第2條第7款（a）項規(guī)定的正常價值計算方法，亦即，正常價格應(yīng)基于替代的第三國“市場經(jīng)濟”的價格或構(gòu)成的成本加以認定。

顯然，與DS397所涉措施相比，DS516更進一步挑戰(zhàn)歐盟采用替代國認定來自NME的進口正常價格，以及其規(guī)定的給予WTO的NME供應(yīng)商市場經(jīng)濟待遇的標準。其原因在于議定書第15段“日落條款”到期后，歐盟通過2016年條例第2條第7款（b）款仍按照議定書第15段（a）款（i）項那樣，即，倒置舉證責任，要求中國生產(chǎn)者負有義務(wù)舉證其生產(chǎn)相同產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)中市場經(jīng)濟條件為主，并符合第2條第7款（c）項的市場經(jīng)濟標準，如舉證成功，則適用第2條第1款至第6款的正常價值計算方法，否則，按第2條（a）款（等同于議定書第15段（a）款（ii）項）適用替代國方法。這完全違背了“日落條款”。

（2）中國訴求的法律依據(jù)。中國主張，在中國入世時，其他WTO成員同意在15年過渡期內(nèi)，其他WTO成員將適用于特別針對中國的條約規(guī)定，以決定涉及中國進口的反傾銷程序中“價格比較”的一些要素。尤其是根據(jù)議定書第15段（a）款（ii）項，進口WTO成員在一定條件下，允許例外地采用不是嚴格基于中國的國內(nèi)價格或成本的比較方法。第15段（d）款規(guī)定“在任何情況下，（a）款（ii）項應(yīng)在中國加入之日15年后（即，2016年12月11日）終止?！毕鄳?yīng)地，自該日起，調(diào)整WTO成員關(guān)于價格比較的所有要素認定的規(guī)則也將適用于來自中國的進口。中國訴求的法律依據(jù)重點在于議定書第15段（a）款（ii）項和（d）款。似乎，這將兩者作為整體解釋，也就是，（a）款（ii）項是15年過渡期內(nèi)的例外規(guī)定，（d）款是終止適用（a）款（ii）項的“日落條款”。[25]DS516/9, Request for Establishment of a Panel by China, 10 march2017, para.6.

但是，按照上述WTO爭端解決上訴機構(gòu)的解釋，首先，第15款（a）款作為一個整體解釋，即，在15年過渡期內(nèi)，任何WTO成員針對來自中國的進口產(chǎn)品反傾銷調(diào)查可倒置舉證責任，中國生產(chǎn)者均有義務(wù)清楚地證明其生產(chǎn)相同產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)中市場經(jīng)濟條件為主；如舉證成功，則可采用中國的國內(nèi)價格或成本作為正常價值的比較和認定，否則，進口成員可以采用替代國價格或構(gòu)成的成本用語正常價值比較和認定。然后，才是第15段（d）款的“日落條款”，即，中國入世后15年終止適用第15段整個（a）款，而不僅僅是（a）款（ii）項。也就是說，從此以后，中國生產(chǎn)者不再負有倒置的舉證責任；WTO進口成員也不得再以中國生產(chǎn)者舉證未成而采用例外的替代國方法。至于任何WTO成員欲以其他理由采用替代國方法，則應(yīng)與對待任何其他WTO成員一樣，適用GATT1994年第6條第1款注釋的WTO反傾銷規(guī)則。在反傾銷規(guī)則的適用方面，中國不應(yīng)再受到任何歧視性、苛刻性、暫時性的特別待遇。在2016年12月11日之后，如果歐盟的反傾銷法律本身仍保留任何針對中國的歧視性規(guī)定，均構(gòu)成對WTO規(guī)則的違反。

（3）歐盟反傾銷法律的解讀及其違反性。中國認為，歐盟在“日落條款”到期之后仍然基于特別的計算方法認定中國進口的正常價值，除非生產(chǎn)者證明其符合歐盟的有關(guān)市場經(jīng)濟的標準。中國還認為，在第15段（a）款（ii）項終止適用之后，歐盟2016年條例第2條第1款至第7款仍規(guī)定相比其他WTO成員的進口，針對中國進口的不同待遇。特別是與其他WTO成員進口所得到的待遇不同，中國進口無法享有該條例第2條第1款之第6款有關(guān)認定正常價值的規(guī)則之好處、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，卻受到第2條第7款項下歧視性待遇，除非中國生產(chǎn)者滿足第2條第7款（b）項的要求，證明所謂“市場經(jīng)濟”條件為主。很清楚，中國要求獲得GATT1994年第1條第1款項下的最惠國待遇。

問題在于，歐盟反傾銷法律的違反性是僅僅違反“日落條款”，還是又違反最惠國待遇？WTO反傾銷制度起源于GATT1947年第6條的反傾銷規(guī)定。與作為GATT第一部分的第1條第1款普遍最惠國待遇相比，第6條反傾銷規(guī)定作為GATT第二部分的條款，構(gòu)成了普遍最惠國待遇的例外，僅針對構(gòu)成傾銷的進口產(chǎn)品，可征收特別的反傾銷關(guān)稅。WTO《反傾銷協(xié)定》第1條原則上沒有明確適用GATT第1條第1款最惠國待遇，而是明確：“反傾銷措施僅應(yīng)適用于GATT1994年第6條所規(guī)定的情況，并應(yīng)根據(jù)符合本協(xié)定發(fā)起和進行的調(diào)查實施。GATT1994年第6條的適用按下列規(guī)定執(zhí)行，但僅限于根據(jù)反傾銷立法或法規(guī)所采取的行動?！盵26]WTO《反傾銷協(xié)定》文本：《世界貿(mào)易組織烏拉圭多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》（中英本對照），法律出版社2001年版。下文援引該協(xié)定，出處略。從目前已有案件所涉《反傾銷協(xié)定》第1款的解釋，并無涉及與最惠國待遇條款的關(guān)系。[27]參見WTO Analytical Index: ADA: https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/anti_dumping_01_e.htm#article1B1，2017年9月20日訪問。也就是說，只要中國主張并成功證明歐盟反傾銷法律違反議定書“日落條款”即可。

緊接的問題是：歐盟可否在其域內(nèi)法規(guī)定中國為NME？筆者認為，其他WTO成員如此規(guī)定，只要在針對來自中國的產(chǎn)品反傾銷時不特別要求中國生產(chǎn)者符合此類規(guī)定，這與WTO法本身沒有關(guān)系。換言之，不論歐盟如何規(guī)定中國的市場經(jīng)濟地位，在2016年12月11月之后針對來自中國的產(chǎn)品反傾銷程序，均應(yīng)根據(jù)GATT第6條及其《反傾銷協(xié)定》。

（4）對GATT第6條及其《反傾銷協(xié)定》的解釋。中國認為，GATT第6條規(guī)定正常價值通常基于相同產(chǎn)品的國內(nèi)價格，或者在缺少此類價格的情況下，基于出口至第三國的價格或在原產(chǎn)國生產(chǎn)成本的構(gòu)成價格，予以認定。同樣地，《反傾銷協(xié)定》第2條第1款也規(guī)定正常價值通常是相同產(chǎn)品在正常貿(mào)易過程中，在生產(chǎn)者或出口商在國內(nèi)的銷售價格；第2條第2款規(guī)定在一定情況下可不采用國內(nèi)市場價格。GATT第6條和《反傾銷協(xié)定》第2條第1款和第2款均禁止基于第三國價格或成本認定正常價值，因為這樣做法將違背這些條款的義務(wù)。但是，按照歐盟2016年條例第2條第7款（c）項，如中國生產(chǎn)者不能滿足該條款（b）項的“市場經(jīng)濟”條件，其反傾銷調(diào)查當局則應(yīng)拒絕中國的國內(nèi)市場價格和成本，代之以第三國的價格和成本用于計算正常價值。這一替代國的做法違反了GATT第6條及《反傾銷協(xié)定》。換言之，在議定書“日落條款”到期后，歐盟不應(yīng)以其域內(nèi)法對抗GATT反傾銷法，對待來自中國的涉嫌反傾銷產(chǎn)品。

中國認為，在議定書“日落條款”到期之后，對GATT第6條以及《反傾銷協(xié)定》第2條第1款和第2款的唯一例外（對所有WTO成員均適用）是GATT1994年第6條第1款注釋2。任何WTO成員在其反傾銷程序中適用該注釋2，均應(yīng)滿足其規(guī)定的兩項條件，即，被調(diào)查的生產(chǎn)者或出口商所在國家對貿(mào)易完全或?qū)嵸|(zhì)性完全壟斷，其國內(nèi)價格均由國家確定。歐盟在議定書“日落條款”到期之后，繼續(xù)通過2016年條例，歧視性對待來自中國的產(chǎn)品，與WTO的反傾銷規(guī)則相悖。

2．歐盟擬就違規(guī)條例的修改

歐盟明知DS397已澄清了議定書第15段包括“日落條款”在內(nèi)的含義，但是，其2016年條例第2條第7款（b）項卻通過將中國列為NME，將多邊條約的禁止性條款變?yōu)槠溆騼?nèi)的法律，企圖將中國入世15年內(nèi)的暫時性歧視做法永久化，可謂變本加厲。2017年以來，歐盟已經(jīng)連續(xù)對來自中國的鋼鐵產(chǎn)品繼續(xù)采用替代國認定反傾銷幅度，完全無視“日落條款”已到期。[28]參見《商務(wù)部貿(mào)易救濟調(diào)查局局長王賀軍就歐盟對我無縫鋼管采取最終反傾銷措施發(fā)表談話》：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201705/20170502574014.shtml，2017年9月10日訪問。

在中國訴告歐盟2016年條例違反WTO規(guī)則之后，尤其是WTO批準建立專家組審理DS516之后，歐盟又試圖改頭換面地修改該條例。[29]參見李彥彥：《歐盟反傾銷法修改案與WTO多邊規(guī)則的適用》，載《法律適用》2017年第11期。2017年6月27日，歐盟議會大會公布了晚近的《反傾銷條例》修改報告。[30]European Parliament Report A8-0236/2017, 27.6.2017; 這是繼歐盟議會下屬國際貿(mào)易委員會于2017年4月25日公布的修改報告草案2016/0315（COD），25.4.2017和2017年6月7日公布的修改案2016/2301(INI), 7.6.2017之后，供歐盟議會大會一讀的立法修正案。據(jù)此，歐盟議會根據(jù)下屬國際貿(mào)易委員會（INT）提出立法修改建議，對2016年條例的修改作了如下主要說明：[31]該報告的修改案采取與INT建議案對照的方式說明對2016條例的修改，其中黑體加粗字體為具體的修改內(nèi)容。參見前引European Parliament Report A8-0236/2017, 27.6.2017。本文僅限評析與主題相關(guān)的內(nèi)容，援引出處均略。

（1）第2條第7款（a）項和（b）項的修改說明：“對于作為WTO成員的國家，自本條例生效之日起，并在本條款諸規(guī)定項下，以歐盟2016/1036條例第2條第6a款為基礎(chǔ)決定正常價值是適當?shù)摹緱l例不損害對任何WTO成員是否為市場經(jīng)濟的確定?！备鶕?jù)該說明，歐盟打算新增2016年條例第2條第6a款，但是，這又不影響歐盟對WTO成員是否為市場經(jīng)濟的認定。換言之，歐盟試圖將反傾銷程序中新增的內(nèi)容與NME問題分開。因此，歐盟將繼續(xù)將中國等列為NME，只是在反傾銷程序中巧立名目，以新增的方法對待NME。該說明基于INT的建議，指出：“本條例符合聯(lián)盟的國際法義務(wù)，包括成員國對聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展目標的承諾。進言之，這不損害根據(jù)加入WTO的國家議定書及其他文件規(guī)定的要求和條件。在適用其規(guī)則時，聯(lián)盟應(yīng)協(xié)調(diào)與交換與其主要貿(mào)易伙伴的信息?！边@一說明的實質(zhì)是要求對2016年條例的修改應(yīng)與包括議定書第15段在內(nèi)有關(guān)WTO項下的義務(wù)相一致。就本文主題而言，這一原則性說明取決于對議定書第15段包括“日落條款”在內(nèi)的含義解釋。如按照上述DS397上訴報告的解釋以及中國在DS516的有關(guān)主張，歐盟的任何修改均應(yīng)符合“日落條款”的義務(wù)；如按照歐洲學界某些人以所謂“有效解釋”為由（下文將作專門評析），則不存在“日落條款”（這些人稱之為“神話”）。[32]參見前引 Bernard O’Connor，Market-Economy Status for China is Not Automatic, December 8 2011。可見條約解釋之重要性。

（2）該修改說明接著闡述擬新增的“市場扭曲”標準：“根據(jù)以往反傾銷程序的經(jīng)驗，澄清在相當范圍影響自由市場力的嚴重扭曲情況之出現(xiàn)，是適當?shù)?。尤其?yīng)澄清除了這種情況以外，當所報告的價格或成本，包括原材料、能源和其他生產(chǎn)要素的成本因受政府干預影響而不是自由市場力的結(jié)果，或者在缺少符合國際勞工組織核心公約、環(huán)境與稅收多邊協(xié)定以致競爭扭曲之情況。進一步適當澄清何時評估有關(guān)嚴重扭曲的存在之外，還應(yīng)評估一下潛在的效應(yīng)：政府是否直接或間接地影響資源配置和企業(yè)決定；涉案市場在顯著范圍為出口國當局所有制下運作、控制或政策監(jiān)督或指導的企業(yè)所利用；在允許國家干預有關(guān)價格或成本的企業(yè)內(nèi)國家成分之存在；差別性地有利于國內(nèi)供應(yīng)商或影響自由市場力的公共政策或措施；缺少或差別性適用，或未充分實施透明及有效功能，并能保證充分的公司治理的公司法；缺少或差別性適用，或未充分實施透明及有效的，一整套保障財產(chǎn)權(quán)的法律及有效運行之破產(chǎn)法制度；工資率不是由勞工與管理層自由談判之結(jié)果；缺少一整套透明的法律以致產(chǎn)生有關(guān)合資企業(yè)及外國投資的差別性效果，以及得到實施公共政策目標的機構(gòu)融資，包括部門補貼，或在生產(chǎn)要素中存在寡頭或壟斷及其他歐盟委員會認為有必要評估嚴重扭曲存在之情況?！?/p>

值得注意的是，上述所謂“市場扭曲”的標準及評估要素，多半是歐盟議會大會修改報告所增加的，具有明顯的政治性。這些標準及評估要素的羅列完全是歐盟根據(jù)其域內(nèi)經(jīng)濟社會法律制度模式，自以為“普天之下皆真理”，套用到其他不同經(jīng)濟社會法律制度的國家或地區(qū)。其實質(zhì)顯然仍是對NME的認定。然而，如上所述，WTO的反傾銷規(guī)則并不包括這一套所謂標準及評估要素，因而這些標準及評估要素一旦用于對來自中國的產(chǎn)品反傾銷程序，就有嫌違背WTO規(guī)則。

該修改報告還要求歐盟委員會應(yīng)當公布詳細的報告，說明在某些國家或某些部門有關(guān)這些標準的具體情況。對于這些已有相當數(shù)量反傾銷案件的國家，該報告應(yīng)在本條例生效之日15天內(nèi)公布。此類報告及其證據(jù)應(yīng)用于任何有關(guān)該國家或部門的反傾銷調(diào)查。利害當事方包括聯(lián)盟的產(chǎn)業(yè)及貿(mào)易行會應(yīng)有機會對該報告及其證據(jù)提出評論。此類評論應(yīng)在決定制定與更新相關(guān)報告時加以考慮。該修改報告強調(diào)：“對嚴重扭曲的評估在中小企業(yè)占比很高的部門尤為重要，因為在這些部門認定具體扭曲的證據(jù)十分困難?！?/p>

可見，歐盟打算通過修改2016年條例有關(guān)明確將中國等列為NME以及認定NME的標準，代之以所謂“市場扭曲”標準及一整套評估要求，并要求歐盟委員會據(jù)此對特定國家或部門發(fā)布有關(guān)評估報告，用于反傾銷調(diào)查。顯然，這是在上述WTO規(guī)則之外自立標準，以便繼續(xù)歧視性地對待來自中國的產(chǎn)品。這既有貿(mào)易考慮，更有政治傾向。

（3）該修改報告提出了所謂“未扭曲的國際價格”，作為“替代國”的變種。擬新增的2016年條例第2條第6a款規(guī)定：“在出口國經(jīng)濟作為整體或其部門存在一個或多個嚴重扭曲，不宜采用其國內(nèi)價格及成本的情況下，正常價值應(yīng)以反映其每一生產(chǎn)要素未扭曲的價格或基數(shù)之構(gòu)成。歐盟委員會可采用包括未扭曲的國際價格、成本或基數(shù)，或在某一適當?shù)拇硇試野ū韭?lián)盟成員國的相應(yīng)生產(chǎn)成本，還要相關(guān)成本數(shù)據(jù)可以獲得?！?/p>

總體上看，在WTO已成立DS516專家組的情況下，歐盟明知“日落條款”已到期，因此在晚近修法中，已放棄倒置的舉證責任，但由歐盟委員會采用評估報告的方式提供針對中國等所謂NME的“嚴重市場扭曲”報告，為任何有關(guān)反傾銷程序提供一般性的證據(jù)，并對來自存在嚴重市場扭曲的國家或部門的產(chǎn)品采用實質(zhì)等同于替代國的所謂“未扭曲的市場價格”或包括歐盟成員國在內(nèi)的第三國價格。透過這些修改說明，不難看出其基本觀念還是以議定書第15段（a）款（ii）項為摹本。也就是說，以歐盟評估報告代替原先要求中國生產(chǎn)者舉證未成的情況，然后以變相的替代國的方法繼續(xù)對來自中國的產(chǎn)品實施反傾銷調(diào)查及措施。其核心觀念就是認為在“日落條款”到期之后，可以采用類似議定書第15段（a）款（ii）項的歧視性做法，否則，就不符合條約解釋的有效原則。

3．歐盟學界對議定書第15段的條約解釋及其錯誤

如前所述，在DS397上訴報告對議定書第15段作出條約解釋之后，歐盟學界便有人表示異議。比如，意大利Statale大學教授Bernard O’Connor認為，根據(jù)歐盟貿(mào)易救濟法（反傾銷和反補貼法），區(qū)分出口國為市場經(jīng)濟與非市場經(jīng)濟。對于非市場經(jīng)濟的出口產(chǎn)品，比較容易采用構(gòu)成的正常價值，亦即，基于出口國之外的成本與價格認定正常價值。這意味著比較正常價值與出口價格時，容易認定較高的傾銷水平。[33]參見前引Bernard O’Connor, Market-Economy Status for China is Not Automatic, December 8 2011。按照這一看法，歐盟對來自非市場經(jīng)濟的出口國產(chǎn)品均可采用“出口國之外”（outside the exporting country）的成本和價格。這既可以是替代的第三國，也可是如今歐盟擬采用的所謂“未扭曲的國際價格、成本或基數(shù)”。歐盟在DS397上訴時提出議定書第15段（a）款（i）和（ii）項提及生產(chǎn)者必須證明產(chǎn)品“制造、生產(chǎn)和銷售方面……市場經(jīng)濟條件優(yōu)先”是指該第15段（a）款也允許認定出口價格方面的任何減損。這與該學者所說的歐盟對非市場經(jīng)濟出口國的出口價格與“出口國之外”正常價值的比較，觀念是一致的。如前所述，在議定書第15段的“日落條款”到期之前，包括歐盟在內(nèi)其他WTO成員在中國生產(chǎn)者未成功舉證的情況下，可采用替代國的價格或成本認定正常價值的構(gòu)成，但是，這與出口價格無關(guān)?？梢?，該學者的看法和歐盟有關(guān)法律均與議定書第15段以及上訴機構(gòu)在397案的有關(guān)解釋相悖。

該學者認為，根據(jù)歐盟對非市場經(jīng)濟的認定，中國屬于非市場經(jīng)濟國家。“因此中國強烈主張其為市場經(jīng)濟。然而，中國進一步主張依據(jù)其入世時簽署的議定書將自動獲得市場經(jīng)濟地位。WTO規(guī)則沒有規(guī)定中國在2016年自動獲得市場經(jīng)濟地位。這是在中國、歐盟與美國有共鳴的誤解。”[34]前引Bernard O’Connor, Market-Economy Status for China is Not Automatic, December 8 2011。以下援引該文，出處略。這一看法顯然將歐美等國把中國認定為非市場經(jīng)濟國家的政治問題與議定書第15段的條約解釋相混淆。如上所述，中國在DS397和DS516中均未主張市場經(jīng)濟地位，而是要求獲得符合WTO規(guī)則的待遇。上訴機構(gòu)在DS397中也明確議定書第15段與中國的市場經(jīng)濟地位本身無關(guān)。

該學者進一步認為：“經(jīng)所有153個WTO成員同意的清晰一貫的WTO規(guī)則允許各成員當局考慮出國為非市場經(jīng)濟或出口經(jīng)濟以某些方式被扭曲時采用非比較的成本與價格?！必M不知其所謂“WTO規(guī)則”依據(jù)何在？如DS397上訴報告所明確，作為WTO規(guī)則的議定書第15段“包含了在來自中國的進口方面類似于GATT1994年第6條第1款注釋2的情況。該注釋2承認在國家對貿(mào)易完全或?qū)嵸|(zhì)性完全壟斷，其國內(nèi)價格均由國家確定的情況下，對于來自此類國家的進口，進口成員可決定在此類國家的國內(nèi)成本因其特別的困難而不適宜用作價格比較的認定。這一條款允許調(diào)查當局在認定正常價值時可不考慮此類NME的國內(nèi)價格和成本，并可采用第三國市場的價格與成本。《反傾銷協(xié)定》第2條第7款規(guī)定該第2條不損害GATT1994年第6條第1款注釋2，因而將之納入了《反傾銷協(xié)定》?！盵35]前引DS397/AB/R，para.285。如前所述，議定書第15段以有限時間的方式（即，“日落條款”）允許其他WTO成員歧視性對待中國產(chǎn)品，“類似”但不等于GATT1994年第6條第1款注釋2，因為后者適用于所有WTO成員，如出現(xiàn)該注釋2的情況，且無適用的時限。然而，如適用后者，進口成員當局應(yīng)舉證證明出口成員“國家對貿(mào)易完全或?qū)嵸|(zhì)性完全壟斷，其國內(nèi)價格均由國家確定的情況”。這是一個門檻很高的舉證責任，因此迄今在WTO爭端解決實踐中尚無先例。[36]除了397案上訴報告明確解釋了GATT1994年第6條第1款注釋2，但并非適用之，美國-蝦案（越南），DS404/AB/R，該案上訴報告也依據(jù)越南加入議定書，而非適用GATT1994年第6條第1款注釋2。如果該學者所謂“WTO規(guī)則”是指議定書，那么應(yīng)受到“日落條款”制約；如果是指GATT1994年第6條第1款注釋2，那么歐盟作為進口成員就應(yīng)承擔尚無先例的舉證責任。

可是，該學者卻將兩者混為一談，并將之與市場經(jīng)濟地位硬扯在一起，認為：議定書第15段“規(guī)定了反傾銷程序中成本與價格比較的技術(shù)。議定書不存在任何市場經(jīng)濟地位可以是自動［取得］的規(guī)定?！痹谒磥?，一旦按照“日落條款”，歐盟不可再適用議定書第15段，中國就可“自動”取得市場經(jīng)濟地位。因此，否定“日落條款”是關(guān)鍵所在。為此，他對議定書第5段作了如下解釋：

“2016年神話似乎產(chǎn)生于第15段（d）款。該款項規(guī)定中國必須根據(jù)WTO進口成員的法律確立其是否為市場經(jīng)濟。如可確立，某些過渡時期的比較方法將終止。然而，不存在有關(guān)中國確立其市場經(jīng)濟的日期。第15段進一步規(guī)定了一項具體比較方法，要求在任何情況下，當中國加入WTO之后15年便失效。中國于2001年12月在多哈成為WTO成員。15年后即為2016年。該款項沒有涉及中國將自動獲得市場經(jīng)濟地位。這只是規(guī)定第15段中非常具體的款項將停止適用。第15段其他款項繼續(xù)適用。將一款項的失效解釋為給予市場經(jīng)濟地位的截止日，不僅將不存在的某些內(nèi)容解讀進第15段，而且使得其他所有款項無效，這是國際條約解釋所不允許的。一款項的失效不得改變法律的其余部分?！?/p>

撇開該學者將議定書第15段與中國市場經(jīng)濟地位硬扯在一起的論調(diào)，其所謂條約解釋的“有效”觀點頗具迷惑性。似乎按照其“有效”解釋，第15段中只有一款項應(yīng)在2016年12月11月失效，其他款項繼續(xù)有效。于是，歐盟繼續(xù)在反傾銷程序中歧視性對待中國產(chǎn)品就有了冠冕堂皇的國際法依據(jù)。然而，上述解釋完全違背《維也納條約法公約》（VCLT）的條約解釋規(guī)則及其國際裁判實踐中的有關(guān)判理。下文將作進一步評析。

三、《中國入世議定書》第15段“日落條款”的應(yīng)有條約解釋

議定書第15段序言、（a）款和（d）款并非含糊其辭，其內(nèi)在邏輯及其表述是清楚的，DS397上訴報告也已作了明確的條約解釋，進一步澄清了這兩款項的含義?？墒牵瑲W盟為了繼續(xù)其反傾銷程序中歧視性對待中國產(chǎn)品的做法，獲取不當?shù)馁Q(mào)易利益，卻以某些學者的觀點為依據(jù)，千方百計地繞開第15段的“日落條款”，在GATT1994年第6條第1款注釋2之外，另設(shè)對待其自行認定的NME成員的規(guī)則。

1．條約解釋的有效原則

VCLT編纂的條約解釋規(guī)則既無“有效”這一用語，也未明確包括有效解釋原則。[37]聯(lián)合國國際法委員會（ILC）討論VCLT條款草案時認為沒有必要將有效解釋原則單獨作為一項條款，因為這“不可避免地最終肯定寬泛的解釋?！眳⒁奡ummary records of the sixteen sessions, 11 May-24 June 1964, A/CN.A/SER.A/1964, Yearbook of the International Law Commission 1964 Volume I, p.290. paras. 101～102。當時，ILC考慮的問題不是條約某條款的一部分失效與其他仍有效的關(guān)系，而是條約解釋的寬泛與限制問題。在國際常設(shè)法院（PCIJ）和聯(lián)合國國際法院（ICJ）的近百年司法實踐中，確實承認了條約有效解釋原則，但是，真正適用該原則的判例卻不多，且側(cè)重于條約的適當、有限制的解釋。[38]比如，PCIJ“上薩瓦的自由區(qū)案”（1929年）認為對涉案特別協(xié)定的解釋“應(yīng)使得這些條款本身具有適當效果的方式加以解讀?！盕ree Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Order of 19 August 1929, PCIJ., seriesA.no.22, P.13. 該案表述的“有效”為法文 effect utile. 意為“效果、有用的”（effect, useful）。參見 Dictionary of the French and English Languages, London and Henley: Routledge & Kegan Paul,1976. 這是國際司法實踐中第一次明確表述的有效解釋。ICJ“和平條約解釋案”咨詢意見第二階段（1949年）第一次明確以“與其毀物不如使之有用”（ut res magis valeat quam pereat）的格言表述了有效解釋原則，并指出“本法院的職責是解釋條約，而不是修正條約?！盜nterpretation of Peace Treaty, Advisory Opinion, ICJ Report 1950, pp.70～71。同樣地，這是強調(diào)根據(jù)條約的約文解釋，而非超出司法職責，通過解釋而修改條約。在1994年“領(lǐng)土爭端案”中，ICJ第一次明確援引VCLT第31條解釋通則，對涉案雙邊條約作了如下有效解釋：“該條約第3條明確所承認的邊界是附件1限定的‘那些國際文件所導致的’，這是指所有邊界產(chǎn)生于這些文件。任何其他解讀將與該第3條的實際用語相抵觸，并將使附件1的這項或那項文件完全無效。”[39]顯然，這是強調(diào)依據(jù)條約的約文解釋。

WTO相對較多地以有效解釋作為適用VCLT解釋通則的補充規(guī)則。WTO爭端解決上訴機構(gòu)在1996年審理的第一案“美國汽油案”中指出：VCLT的解釋通則的“一項必然結(jié)果是，解釋必須使條約所有用語富有意義和有效，解釋者不能自由解釋而導致條約的條款全文或部分款項變得多余或無用。”[40]US-Gasoline, DS2/AB/R, p.23.“日本酒稅案”上訴機構(gòu)報告明確認為：VCLT“第31條確立的解釋通則所延伸的一項條約解釋基本原則就是有效原則（與其毀物不如使之有用）。”[41]Japan-Alcoholic Beverages, DS8,10, 11/AB/R, p.12, Argentina-Footwear, DS121/AB/R, paras.88, Korea–Dairy, DS98/AB/R, para.80,所表述的有效解釋原則均采用ut resmagisvaleat guam pereat?！凹幽么笕橹破钒浮鄙显V機構(gòu)報告指出：“條約解釋者的任務(wù)是確定和給予條約用語以法律上可運作的意義這樣的效果?？蛇m用的‘有效’基本原則是條約解釋者不可自由地采納會使條約部分變得多余或無用之意義?！盵42]Canada-Dairy, DS103, 113/AB/R, para.133.“歐盟香蕉案之三（執(zhí)行復審）”的上訴機構(gòu)報告認為有效解釋原則也適用于關(guān)稅減讓表的解釋：“無論其在減讓表中如何表述，或是否包含在減讓表之一的交叉參考附錄中，該減讓表應(yīng)歸于其意義和效果。”[43]EC-Bananas III (Article 21.5-Ecuador II)/EC-Bananas III (Article 21.5- United States), DS27/AB/RW2/ECU, DS27/AB /RWR/ USA,para.422.“韓國乳制品案”的上訴機構(gòu)報告在重申

39Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya v. Chad), Judgement, ICJ Report 1994, p.23, para.47. 該案所說“無效”的英文為ineffective,其反義詞“有效”即為effective。有效解釋原則時，則強調(diào)了由該原則進一步引申的“整體”（as a whole）原則，指出“：這一［有效解釋］原則的一個必然結(jié)果是條約應(yīng)作為整體解釋，并且，特別是其各節(jié)和各部分應(yīng)整體加以解讀?！薄44]前引Korea-Dairy, para.81。總的看來，上訴機構(gòu)所明確，且多次重申的有效解釋原則以及由此進一步引申的“整體”原則，仍從VCLT第31條第1款延伸而來，嚴格基于約文解釋的規(guī)則。

上述該學者所謂“有效”解釋完全脫離議定書第15段（a）和（d）款的整體以及（d）款的約文本身，僅將（a）款（ii）項孤立地作為應(yīng)在中國入世后15年后終止適用的條款，其他款項則仍可繼續(xù)適用。在國際裁判實踐中從未有過如此“有效”解釋有關(guān)條約。

2．第15段“日落條款”的應(yīng)有解釋

鑒于DS397上訴報告已對議定書第15段作了符合VCLT解釋通則以及國際裁判相關(guān)實踐的條約解釋，下文將針對上述該學者所謂“有效”解釋，進一步對第15段“日落條款”作較全面的條約解釋。

（1）在第15段（d）款第二句的上下文中，并參照其宗旨，善意解釋“日落條款”。第15段（d）款第二句“在任何情況下，（a）款（ii）項的規(guī)定應(yīng)在加入日之后15年失效”這一“日落條款”的約文很清楚：“在任何情況下”（in any event），（a）款（ii）項的“進口方的WTO可以采用不是基于嚴格比較在中國的國內(nèi)價格或成本的方法”（即，可采用第三國的國內(nèi)價格或成本作為替代，亦稱替代國方法）“應(yīng)失效”（shall expire），其失效日為中國“加入日之后15年”（15 years after the date of accession）。這是對所有WTO成員適用的強制性“日落條款”，沒有哪一個WTO成員在該失效日之后可繼續(xù)適用第15段（a）款（ii）項。

該學者也不得不承認第15段（a）款（ii）項的失效日，但是卻認為按照第15段（d）款第二句，只有（a）款（ii）項失效，其余條款繼續(xù)適用。因此，對第15段“日落條款”的應(yīng)有解釋的關(guān)鍵在于根據(jù)VCLT的解釋規(guī)則及國際裁判實踐中的“有效”解釋原則，澄清第15段“日落條款”的完整含義。

首先，第15段（d）款第二句的上下文是該款的第一句“一旦中國根據(jù)進口方的WTO成員國內(nèi)法確定其為市場經(jīng)濟，（a）款規(guī)定應(yīng)終止適用，如果該進口方成員國內(nèi)法在加入之日含有市場經(jīng)濟標準?！比缓笫窃摚╠）款的第三句“此外，如果中國根據(jù)進口方的WTO成員國內(nèi)法確定其特定行業(yè)或部門市場經(jīng)濟的條件為主，（a）款的非市場規(guī)定應(yīng)不再適用于該行業(yè)或部門?！边@兩句所規(guī)定的已確立市場經(jīng)濟的情況下，停止適用的均為整個（a）款，而不僅僅是（a）款（ii）項。這就說明：第15段（d）款第二句的“在任何情況下”之“情況”（event與case 同義，即，in any case[45]Merriam Webster’s Collegiate Dictionary, 10th ed., Merriam-Webster, Incorporated, USA, 1994, p.401.），其一是在15年內(nèi)提前終止將（a）款規(guī)定適用于中國生產(chǎn)者的所有行業(yè)或部門；其二是15年內(nèi)提前終止將（a）款規(guī)定適用于中國生產(chǎn)者的特定行業(yè)或部門。第15段（d）款第二句的“日落條款”是緊接著第一句，即在15年后，無論中國是否根據(jù)進口方的WTO成員國內(nèi)法確定其為市場經(jīng)濟，（a）款（ii）項均應(yīng)終止適用，這就清楚地表明：15年之后，不再發(fā)生（d）款的第一句或第三句的情況下，即，中國不再需要根據(jù)進口方的WTO成員國內(nèi)法確定其國家或特定行業(yè)、部門為市場經(jīng)濟，因此，中國的生產(chǎn)者也不必承擔（a）款的倒置舉證責任。第15段（d）款第二句特別規(guī)定“在任何情況下”，也就是“無論如何”，中國的生產(chǎn)者不再承擔（a）款（ii）項的倒置舉證未成的法律后果——受到歧視性的替代國待遇。由于（a）款（ii）項的倒置舉證未成的法律后果是相對（a）款（i）項的倒置舉證的成功而言，沒有（a）款（i）項要求中國生產(chǎn)者承擔倒置的舉證責任，就沒有舉證未成的（a）款（ii）項，因此，在整個第15段（d）款中，第一句和第三句規(guī)定在15年內(nèi)，當中國證明國家或行業(yè)部門的市場經(jīng)濟之確定，中國生產(chǎn)者當然不必再承擔（a）款的倒置舉證責任，而第二句規(guī)定15年之后，“在任何情況下”，中國生產(chǎn)者不必再承受倒置的舉證未成之法律后果，自然地，中國生產(chǎn)者證明其生產(chǎn)同類產(chǎn)品的行業(yè)或部門之市場經(jīng)濟為主的情況也不復存在。這就是“日落條款”的完整意義。否則，難以理解舉證未成從何而來？舉證成功與未成是一個問題的兩個方面。如果沒有倒置舉證責任，就不可能發(fā)生舉證成功或為未成的結(jié)果。顯然，第15段（a）款是一個整體。

（2）將第15段（a）款作為“整體”解釋。將第15段（a）款作為“整體”解釋，不僅是適用VCLT解釋通則的必然要求，也是進一步適用該通則延伸的“有效”解釋原則。

根據(jù)1966年ILC對VCLT解釋通則的評注，“只要‘與其毀物不如使之有用’的格言（通常這是‘有效’解釋原則的表述——本文注）反映了真正的解釋通則，它就被包含在第27條第1款（即VCLT第31條第1款——本文注），該條款要求條約依其上下文中的術(shù)語所含通常意義，并兼顧其目的及宗旨加以善意解釋?！磥韺Ρ疚瘑T會而言，沒必要為此單設(shè)一個條款。而且，這樣可能會鼓勵基于所謂‘有效’解釋原則，不合法地擴大條約的意義?！盵46]Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II,p.219, para.(6).換言之，“有效”解釋不應(yīng)是單獨地適用于涉案條約解釋，而是適用VCLT第31條解釋通則的一部分。

作為解釋通則的延伸，“有效”解釋應(yīng)遵循該通則本身的“整體”要求，亦即如1966年ILC的評注所強調(diào)的，其一，解釋通則的整體性：“解釋的起點是約文的意義，邏輯提示了‘條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義’應(yīng)作為所說的首要因素。同樣的，邏輯提示而后應(yīng)是‘上下文’所含諸因素，因為這些因素形成了上下文的一部分或與上下文直接相關(guān)。這是唯一的邏輯，其再次（第27條，即VCLT第31條——本文注）第3款的諸要素——有關(guān)解釋的嗣后協(xié)定、確立當事國有關(guān)解釋的理解之嗣后慣例和適用于當事國之間關(guān)系的相關(guān)國際法規(guī)則——應(yīng)在前兩款之后而非之前，加以適用?！盵47]前引Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, p.220, para. (9)。按照這樣“整體”地適用VCLT解釋通則，本身就包含了“有效”解釋。

其二，將待解釋的條約作為“整體”（as a whole）解釋。1966年ILC評注列舉兩起典型案例說明，適用解釋通則應(yīng)將待解釋的條約作為“整體”解釋。一起是ICJ“對于聯(lián)合國會員國加入的聯(lián)大職權(quán)”咨詢意見：“本法院認為有必要說明法庭的首要責任是解釋與適用某條約，努力地給予條約用語在上下文中的自然及通常之意義而使其有效?！盵48]Competence of the General Assembly for the Admission of a State to the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Report 1950, p.8.“上下文”的解讀必然是“整體”而非孤立地解釋某一條約用語或款項。另一起是PCIJ“國際勞工組織管理農(nóng)業(yè)工人的職權(quán)”咨詢意見：“本法院在考慮涉案條約的用語引起的問題時，顯然必須將條約作為整體解讀，并且，其意義不是僅僅取決于特定的術(shù)語，如果將其從上下文中孤立出來，也許會有更多的含義解釋?！盵49]Competence of the ILO to Regulate Agricultural Labour, Advisory Opinion, PCIJ (1922), Series B, Nos. 2 and 3, p.23.可見，在國際司法的條約解釋實踐中，在上下文中“整體”地解釋有關(guān)條約，既是VCLT解釋通則，也是由此延伸的“有效”解釋原則之基本要求。

（3）對議定書第15段（a）款的應(yīng)有解釋。該款項作為整體包括如下小序言、（i）項和（ii）項：

“（a）在根據(jù)GATT1994年第6條和《反傾銷協(xié)定》確定價格可比性時，進口方的WTO成員應(yīng)使用就被調(diào)查的產(chǎn)業(yè)而言之中國價格，抑或成本或依如下規(guī)則而使用不是基于嚴格比較在中國的價格或成本之方法：

（i）如果被調(diào)查的生產(chǎn)者可以清楚地表明生產(chǎn)相同產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)在有關(guān)該產(chǎn)品的制造、生產(chǎn)和銷售方面的市場經(jīng)濟條件為主，那么，進口方的WTO成員應(yīng)使用就被調(diào)查的產(chǎn)業(yè)而言之中國價格或成本確定價格可比性；

（ii）如果被調(diào)查的生產(chǎn)者不可以清楚地表明生產(chǎn)相同產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)在有關(guān)該產(chǎn)品的制造、生產(chǎn)和銷售方面的市場經(jīng)濟條件為主，那么進口方的WTO成員可使用不是基于嚴格比較在中國的價格或成本之方法?！?/p>

首先，（a）款小序言前半句“在根據(jù)GATT1994年第6條和《反傾銷協(xié)定》確定價格可比性時”，涵蓋了包括（i）和（ii）項在內(nèi)整個（a）款的WTO適用協(xié)定，即“GATT1994年第6條和《反傾銷協(xié)定》”和事項“確定價格可比性”。這本身是普遍適用于所有WTO成員的反傾銷規(guī)則與事項。但是，該（a）款的特殊性在于小序言后半句“進口方的WTO成員應(yīng)使用就被調(diào)查的產(chǎn)業(yè)而言之中國價格或成本，抑或依如下規(guī)則而使用不是基于嚴格比較在中國的價格或成本之方法”，其中，“抑或”（either…or）具有肯定的選擇意義。也就是說，進口方的WTO成員對于被反傾銷調(diào)查的中國產(chǎn)品，“應(yīng)”（shall，表示強制性義務(wù)）選擇（a）款小序言后半句的兩種方法之一。這一選擇本身是進口方的WTO成員的權(quán)利，但是，該WTO成員有義務(wù)根據(jù)（i）和（ii）項的特殊規(guī)則行使其選擇權(quán)。小序言后半句中的“如下規(guī)則”（the following rules）是復數(shù)，表明包括（i）和（ii）項。可見，（i）和（ii）項是作為“如下規(guī)則”的整體，同時與小序言具有不可分割的關(guān)系。

其次，（a）款（i）項和（ii）項的前半句分別規(guī)定了被調(diào)查的中國生產(chǎn)者應(yīng)承擔的倒置舉證責任，即，“可以”（can）或“不可以”（cannot）“清楚地表明生產(chǎn)相同產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)在有關(guān)該產(chǎn)品的制造、生產(chǎn)和銷售方面的市場經(jīng)濟條件為主，”相對于GATT1994年第6條和《反傾銷協(xié)定》確定價格可比性時的舉證責任[50]GATT1994年第6條第1款第二句規(guī)定：“就本條之目的而言，如自一國出口至另一國的產(chǎn)品價格符合下列條件，則被視為以低于其正常價值的價格進入進口國的商業(yè)……”其中“被視為”（is to be considered）是被動語態(tài)，表明被調(diào)查產(chǎn)品是被進口國的申請調(diào)查者或調(diào)查當局認定為傾銷產(chǎn)品，因此，證明該產(chǎn)品為傾銷的舉證責任在進口國的申請調(diào)查者或調(diào)查當局。《反傾銷協(xié)定》第2條“傾銷的確定”均規(guī)定“主管當局確定”，這就是“誰主張，誰舉證”的舉證責任規(guī)則。但是，議定書第15段（a）款（i）項和（ii）項均要求出口國生產(chǎn)者舉證有關(guān)市場經(jīng)濟條件，即為倒置舉證責任。而言，這是倒置舉證責任的特殊規(guī)則。如上所分析，（a）款小序言后半句的“如下規(guī)則”為復數(shù)，即涵蓋（i）和（ii）項同為倒置的舉證責任規(guī)則，但分別為舉證成功和未成的情況。相應(yīng)地，（i）和（ii）項的后半句分別規(guī)定了“進口方的WTO成員應(yīng)使用就被調(diào)查的產(chǎn)業(yè)而言之中國價格或成本確定價格可比性”或“可使用不是基于嚴格比較在中國的價格或成本之方法”。對于中國生產(chǎn)者而言，這兩種法律后果均與倒置舉證責任密不可分。如果沒有倒置舉證責任，就不存在與舉證成功與否直接掛鉤的相關(guān)法律后果。這就是（i）和（ii）項作為倒置舉證責任的特殊規(guī)則之整體。

以上對議定書第15段（a）款作為整體的條約解釋，基于約文的直接上下文（包括小序言及兩項“如下規(guī)則”分別的前、后半句）中的關(guān)鍵用語（“抑或”“應(yīng)”“如下規(guī)則”“可以”或“不可以”等表明約文規(guī)定的整體性）本身的通常意義。

VCLT解釋通則要求兼顧議定書第15段（a）款的締約方之目的及宗旨，加以善意解釋。本文開頭就明確該款項是中美在入世談判中的妥協(xié)產(chǎn)物。美方和中方的意圖都非常清楚，美方要求對來自中國的產(chǎn)品反傾銷調(diào)查適用特別的替代國規(guī)則，中方則要求設(shè)置“日落條款”，亦即，到2016年12月11日終止第15段（a）款的適用，從而構(gòu)成該款項三個休戚相關(guān)的本質(zhì)特點（歧視性、苛刻性和暫時性），雙方意圖所反映目的及宗旨，無可置疑。

如果將“日落條款”曲解為僅僅限于（a）款（ii）項，而在2016年12月11日之后應(yīng)繼續(xù)適用（a）款（i）項，那么中國生產(chǎn)者仍不得不承擔倒置的舉證責任，而一旦舉證未成，進口方的WTO成員仍可采用自行設(shè)定的NME待遇。這完全與第15段（a）款的約文及上下文格格不入，更是抽掉“暫時性”而將“歧視性和苛刻性”永久性地強加于中國，這是與締約方的合意目的及宗旨完全相悖。這還談得上什么“有效”解釋，這是條約解釋規(guī)則根本不允許的做法。

最后，根據(jù)VCLT第31條第2款第1項，對議定書第15段（a）款的整體性有效解釋，還可從當時達成該款項的全體締約方“因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定”，亦即中美于1999年11月15日達成的包括該款項的雙邊協(xié)定，根據(jù)最惠國待遇適用于其他所有WTO成員，最終成為中國與其他WTO全體成員達成的多邊協(xié)定之約文，加以印證。中美協(xié)定明確：后來成為議定書第15段（a）款和（d）款第二句的規(guī)定“確保美國可繼續(xù)在15年內(nèi)繼續(xù)其對來自中國的進口反傾銷案件中現(xiàn)行的非市場經(jīng)濟方法。”[51]前引 Summary of U.S.-China Bilateral WTO Agreement (Source: The White House 11/15/1999)。“15 年內(nèi)”（for 15 years）的用語清晰地表明締約方合意的該規(guī)定“暫時性”，而非永久性。

總括全文，DS397已明確解釋了議定書第15段有關(guān)針對中國產(chǎn)品的反傾銷特別規(guī)定，對于DS516的條約解釋具有重要指導意義。歐盟及其學界某些人以所謂“有效”解釋原則為依據(jù)，肆意曲解議定書第15段有關(guān)款項，企圖“換湯不換藥”，對來自中國的產(chǎn)品繼續(xù)采用歧視性的苛刻做法，滿足其不正當?shù)馁Q(mào)易利益和政治圖謀。這是WTO規(guī)則與條約解釋通則所不允許的。因此，中國應(yīng)繼續(xù)有理有據(jù)地主張和維護國家與企業(yè)的合法權(quán)益。中國的國際法界同仁也應(yīng)進一步研究WTO爭端解決的實踐與條約解釋的規(guī)則及其適用，為DS516的勝訴獻計獻策。

張乃根，復旦大學特聘教授，中國法學會世界貿(mào)易組織法研究會副會長，上海市法學會WTO法研究會會長。