郭曉玲

摘 要：《中國加入WTO議定書》第15條到期后，美國依然拒不承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位，引發(fā)了該條款的適用之爭。作為一個“超WTO義務(wù)”，基于公平貿(mào)易原則，到期后效力應(yīng)自然終止。美國按照其國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)拒不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，但如果某些行業(yè)符合其國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)，可以取得市場經(jīng)濟(jì)地位。在行業(yè)認(rèn)定不具備市場經(jīng)濟(jì)地位，反傾銷認(rèn)定就按照替代國方法來計算中國商品的生產(chǎn)成本。面對美國不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，中國需要從國家、企業(yè)兩個層面做好應(yīng)對。

關(guān)鍵詞：《議定書》;反傾銷;非市場經(jīng)濟(jì)地位;WTO

自從中美貿(mào)易摩擦以來，美國加大了對中國輸美產(chǎn)品的反傾銷力度。2018年1-4月，美國連續(xù)對中國輸美的洗衣機(jī)、光伏產(chǎn)品、鋼鐵污水管道、鋁箔產(chǎn)品實施反傾銷立案調(diào)查，裁定多起產(chǎn)品傾銷行為成立，并實施了反傾銷措施，對涉案企業(yè)分別征收了17.4-106.9%不等的反傾銷稅。美國頻繁對華輸美商品發(fā)起反傾銷調(diào)查，與其不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位有直接關(guān)系。在非市場經(jīng)濟(jì)地位條件下，反傾銷調(diào)查通常采用替代國方法來計算生產(chǎn)成本，而選擇的替代國往往是同類產(chǎn)品生產(chǎn)成本高于中國的印度、韓國、新加坡甚至日本，中國輸美商品很容易被裁定傾銷行為成立。美國拒不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，與2001年《中國加入WTO議定書》（下稱《議定書》）第十五條的規(guī)定密切相關(guān)。該條款雖然已于2016 年12 月11 日到期，但美國參眾兩院在中國政府提出嚴(yán)正交涉后，仍于2017年11月20日正式作出決議，繼續(xù)認(rèn)定中國是一個非市場經(jīng)濟(jì)國家。

一、《中國加入WTO議定書》第15條的效力爭議

《議定書》第15條主要是規(guī)定反補(bǔ)貼與反傾銷使用事項，共有a，b，c，d四款，其中b款是規(guī)定反補(bǔ)貼內(nèi)容，與本文研究無關(guān)，不予討論。與本研究相關(guān)的是a，c，d三款，其中a款是規(guī)定替代國方法的適用情形，包括a（1）款，如果中國生產(chǎn)商能夠證明所在行業(yè)具備市場經(jīng)濟(jì)特征，進(jìn)口方反傾銷調(diào)查按照中國生產(chǎn)成本計算正常市場價;a（2）款，如果中國生產(chǎn)商無法證明所在行業(yè)具備市場經(jīng)濟(jì)特征，則進(jìn)口方依照替代國方法計算正常市場價。從邏輯上看，15條并無序言，4條是分別列舉，a款相當(dāng)于序言，與b，c，d三條款呈遞進(jìn)關(guān)系。c款規(guī)定的內(nèi)容是進(jìn)口方實施替代國計價應(yīng)當(dāng)履行通知義務(wù)，該條屬于程序性條款。d款是《議定書》15條的核心內(nèi)容，該款（1）規(guī)定，中國根據(jù)進(jìn)口方國內(nèi)法證明自己是市場經(jīng)濟(jì)體，則a款規(guī)定失效，但要求進(jìn)口國必須具備衡量市場經(jīng)濟(jì)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn);無論如何a（2）款應(yīng)該在中國入世15年后失效。由此看，整個第15條，真正具有意義的是a（2）款和d款，特別是d款，是對替代國方法適用的整體判定，即自中國入世15年后終止適用。

《議定書》并未授權(quán)WTO成員國在15年過渡期結(jié)束后可以繼續(xù)適用其他的非市場經(jīng)濟(jì)手段來針對中國商品發(fā)起反傾銷調(diào)查的方法?！蹲h定書》確定替代國方法是有期限的，過渡期結(jié)束后并未授權(quán)其他成員方采用除了替代國方法之外的方法來計價。這種未授權(quán)行為，并不是《議定書》的疏忽，而是中國入世與其他各國達(dá)成的默契，即中國以15年的利益犧牲為代價加入WTO。本質(zhì)而言，15條的內(nèi)容并不是一個公平的法律業(yè)務(wù)，削弱了中國作為一個主權(quán)國家在多邊貿(mào)易體系中應(yīng)有的權(quán)利，與WTO所倡導(dǎo)的公平、平等貿(mào)易的原則背道而馳。多邊貿(mào)易體系建立的宗旨是要建立一個更加合理、更加公平的國際經(jīng)濟(jì)秩序，在15年過渡期屆滿后依然將中國這樣一個全球第二大經(jīng)濟(jì)體經(jīng)貿(mào)利益置于歧視性地位，顯然是不合理。

過渡期是中國與WTO其他成員方談判達(dá)成的一種利益平衡，那么期滿之后就應(yīng)該終止這種歧視性待遇。從某種意義上看，是否具備市場經(jīng)濟(jì)地位或能否獲得其他國家對中國市場經(jīng)濟(jì)地位的認(rèn)可，并不是WTO所應(yīng)設(shè)定的法律義務(wù)。換言之，市場經(jīng)濟(jì)地位并不是中國必須要接受國際貿(mào)易條件。一個國家不是其他國家國內(nèi)法意義上的市場經(jīng)濟(jì)國家，那么這個國家在國際貿(mào)易體系中就帶有“原罪”，顯然這種邏輯是荒謬的。從根本上看，市場經(jīng)濟(jì)地位與生產(chǎn)成本和商品價格并不具備對應(yīng)關(guān)系。換言之，具備市場經(jīng)濟(jì)地位的國家，其生產(chǎn)的商品價格和成本就并不一定要高于非市場經(jīng)濟(jì)地位國家。至少WTO規(guī)則中并沒有傳遞這樣的信息。《議定書》作為WTO法律體系的一部分，對WTO所有成員方適用，其文義明顯。即當(dāng)中國生產(chǎn)商無法證明本行業(yè)具備市場經(jīng)濟(jì)地位，其出口的商品就可能會被進(jìn)口方按照替代國方法計價;反之，如果能夠證明，只能按照中國涉案商品的國內(nèi)生產(chǎn)成本來計價。從法理上看，這種讓中國出口商“自證其罪”的做法強(qiáng)化了中國涉案企業(yè)在反傾銷中的不利地位。

關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)地位的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)，WTO并沒有一個明確的規(guī)定，具體判定只能是依照進(jìn)口方的國內(nèi)法。在很大程度上，能否取得市場經(jīng)濟(jì)地位主要依靠的是國與國之間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系。歐美日、加拿大等發(fā)達(dá)國家不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，主要就是擔(dān)心中國出口商品的競爭力，一旦不能按照替代國方法來認(rèn)定中國商品的正常市場價，中國商品的傾銷行為就難以成立，而廉價的中國商品勢必沖擊其相關(guān)產(chǎn)業(yè)和市場。從本質(zhì)上看，不認(rèn)可中國的市場經(jīng)濟(jì)地位，是貿(mào)易保護(hù)主義的根本體現(xiàn)。中國改革開放已經(jīng)40多年，在1992年就建立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，如今市場對資源配置發(fā)揮了絕對的主導(dǎo)作用。因此，中國完全符合市場經(jīng)濟(jì)國家的標(biāo)準(zhǔn)，《議定書》第15條到期之后就應(yīng)該自然終止，美國對華反傾銷調(diào)查就不能繼續(xù)適用替代國方法。

二、美國對中國非市場經(jīng)濟(jì)地位及反傾銷的認(rèn)定方法

（一）對中國非市場經(jīng)濟(jì)地位的認(rèn)定方法

美國按照《貿(mào)易競爭力法案》授權(quán)商務(wù)部在認(rèn)定過程中考慮以下幾個方面的要素，并可以直接判定出口國為非市場經(jīng)濟(jì)國家。這幾個要素包括：第一，出口國貨幣與其他貨幣尤其是與美元的自由兌換度;第二，勞資談判對工人工資提升能否發(fā)揮了主導(dǎo)作用;第三，對外國投資者的市場開放度;第四，政府在多大程度上控制生產(chǎn)資料;第五，政府對資源、產(chǎn)品定價及企業(yè)生產(chǎn)過程是否享有決策權(quán);第六，美國當(dāng)局認(rèn)定的其他要素。

2017年12月，美國商務(wù)部按照參眾兩院決議以及上述標(biāo)準(zhǔn)，繼續(xù)認(rèn)定中國為非市場經(jīng)濟(jì)國家。美國商務(wù)部的認(rèn)定依據(jù)包括：第一，中國政府實施外匯管制。盡管中國政府在推行經(jīng)濟(jì)改革，鼓勵企業(yè)對外投資，但對外匯流向及用途實施控制，并干預(yù)匯率市場。第二，工人工資提升的影響要素主要是市場。中國政府及法律限制工人集體談判權(quán)、罷工權(quán)，工人無法通過勞資談判來提升工資。第三，對外國投資并未完全自由化。雖然中國對外資繼續(xù)開放市場，但中國政府對于具有比較優(yōu)勢的出口行業(yè)及領(lǐng)域依然有控制權(quán)，這些領(lǐng)域和行業(yè)依然被國有企業(yè)把持，外國資本無法進(jìn)入。第四，國有企業(yè)問題。中國政府雖然在繼續(xù)推進(jìn)國有企業(yè)改革，但很多行業(yè)國有企業(yè)依然處于壟斷地位并杜絕外國投資。第五，中國政府在資源配置中依然扮演重要角色。中國大多資源的定價是市場化的，市場是資源配置的基礎(chǔ)，使得私營企業(yè)能夠獲得較多的利益。但土地制度、金融制度等方面的限制，使得私營企業(yè)無法同國有企業(yè)平等競爭。第六，其他因素。中國正在加緊推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)改革，但政府依然難以突破法律、產(chǎn)權(quán)、破產(chǎn)制度的限制，在很大程度上依然主導(dǎo)中國經(jīng)濟(jì)。

（二）對行業(yè)具備市場經(jīng)濟(jì)地位的認(rèn)定方法

按照《貿(mào)易競爭力法案》之規(guī)定，當(dāng)美國從非市場經(jīng)濟(jì)地位國家進(jìn)口商品時，如果能夠判定進(jìn)口商品所屬行業(yè)具備市場經(jīng)濟(jì)地位，那么就按照市場經(jīng)濟(jì)地位來確定傾銷商品的價格，當(dāng)判定傾銷行為成立，對這些涉案企業(yè)按照市場經(jīng)濟(jì)地位的單獨(dú)稅率來征收反傾銷稅?？傮w看，如果當(dāng)一個行業(yè)被認(rèn)定為具備市場經(jīng)濟(jì)地位，單獨(dú)的反傾銷稅率比認(rèn)定一個國家為非市場經(jīng)濟(jì)地位的反傾銷稅率要低很多。美國商務(wù)部可以依照下述標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定非市場經(jīng)濟(jì)地位國家某行業(yè)具備市場經(jīng)濟(jì)地位：第一，企業(yè)生產(chǎn)過程沒有政府參與控制產(chǎn)品定價及確定生產(chǎn)量;第二，行業(yè)內(nèi)生產(chǎn)該產(chǎn)品的絕大多數(shù)企業(yè)由私人所有;第三，所有生產(chǎn)該產(chǎn)品的原材料及非材料（人工成本等）價格絕大部分是由市場決定，由政府控制定價只是其中極少一部分。第四，產(chǎn)品的生產(chǎn)總量絕大部分由企業(yè)、市場自行決定，政府控制的生產(chǎn)量與生產(chǎn)總量相比只占極少一部分。如果中國某個行業(yè)具備上述四個標(biāo)準(zhǔn)，就可以認(rèn)定具備市場經(jīng)濟(jì)地位。中國非市場經(jīng)濟(jì)地位并不影響該行業(yè)的市場經(jīng)濟(jì)地位，美國商務(wù)部在確定反傾銷稅率的時候必須使用單獨(dú)稅率，而不能使用國家稅率。

（三）非市場經(jīng)濟(jì)地位中反傾銷的認(rèn)定方法

如果中國出口商品所在行業(yè)無法證明其具備市場經(jīng)濟(jì)地位，此時認(rèn)定正常市場價格應(yīng)該按照第三方替代國的生產(chǎn)成本來計價。按照替代國相同行業(yè)或生產(chǎn)同類商品所需的原材料費(fèi)用、人工費(fèi)用、公用費(fèi)用、管理費(fèi)用、銷售成本及凈利潤等綜合計算得出?？梢?，在非市場經(jīng)濟(jì)條件下，選擇替代國直接決定了中國涉案商品的正常市場價認(rèn)定。美國國際貿(mào)易委員會在選擇替代國的時候基于以下兩個方面的標(biāo)準(zhǔn)：一是替代國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與中國大致相當(dāng);二是替代國能夠生產(chǎn)涉案商品且對美有出口記錄。從美國對華反傾銷的實踐看，在過去20多年的100多起反傾銷案件中，用了唯一替代國的案件數(shù)量占60%，其中用印度作為替代國的案件就有51起，占到了美國對華反傾銷案件的50%左右。其他約40%的案件選用了多個替代國，包括印度、南非、印尼、荷蘭等多個國家。隨著美國將世界越來越多的國家認(rèn)定為非市場經(jīng)濟(jì)國家，美國在今后對華反傾銷中可以選擇的替代國會更多。當(dāng)然，針對中國商品發(fā)起反傾銷選擇替代國的范圍不只是局限于美國認(rèn)定的非市場經(jīng)濟(jì)國家，市場經(jīng)濟(jì)國家也可以作為認(rèn)定中國商品反傾銷的替代國。

美國選擇替代國在很大程度上是考量替代國生產(chǎn)相同或類似商品的生產(chǎn)成本與中國大體相同。然而，這個選擇并不是源于計算的結(jié)果，而是依照常識判定的結(jié)果。從美國對華反傾銷實踐看，反傾銷機(jī)構(gòu)在選擇替代國的時候并沒有論述其理由。從某種程度上看，選擇替代國的過程比較隨意，美國商務(wù)部的自主權(quán)較大。即便是美國商務(wù)部選擇的替代國生產(chǎn)與中國涉案產(chǎn)品相同的產(chǎn)品生產(chǎn)成本是大致相同的，但中國市場特有的人力資源成本優(yōu)勢是任何一個替代國所不具備的。另外，各國會計制度的差異也會影響計算替代國生產(chǎn)成本。

美國針對中國商品發(fā)起的反傾銷調(diào)查，在大部分時候是單獨(dú)調(diào)查，也有很多時候是與其他國家并案調(diào)查。當(dāng)與市場經(jīng)濟(jì)地位國家涉案商品并案調(diào)查的時候，中國涉案商品遭到的歧視性更大。從1996-2018年，美國對中國商品發(fā)起反傾銷調(diào)查的案件中，其中有25起案件是與其他國家并案調(diào)查及并案裁決的，但裁決結(jié)果完全不同。如2018年2月針對中國輸美的鋼鐵污水管進(jìn)行反傾銷立案調(diào)查是與韓國同類產(chǎn)品一并進(jìn)行，涉及到中韓兩國企業(yè)，最終均認(rèn)定兩國企業(yè)的傾銷行為成立，均被裁定征收反傾銷稅，然而稅率不同。韓國涉案企業(yè)適用單獨(dú)稅率，平均稅率只有28.63%;中國企業(yè)則適用國家稅率，平均稅率為99.68%，是韓國企業(yè)的數(shù)倍。在過去的20多年內(nèi)，中國涉案商品與其他國家涉案商品并案調(diào)查的時候，最后裁決結(jié)果均比其他國家更為嚴(yán)重。即便是與非市場經(jīng)濟(jì)地位國家涉案商品并案調(diào)查，裁決結(jié)果也比這些國家要重。比如2019年的鋼鐵污水管道案件，涉案的企業(yè)分別來自于中國、印尼、印度，印尼同樣被美國認(rèn)定為非市場經(jīng)濟(jì)國家，但最后裁決對中國涉案企業(yè)征收反傾銷稅的稅率為44.69%，對印尼企業(yè)征收的反傾銷稅稅率為11.2%，對印度企業(yè)征收反傾銷稅率為1.46%。可見，美國對華反傾銷裁決帶有根深蒂固的歧視與偏見。

三、中國的應(yīng)對策略

（一）國家層面

1.不刻意去追求市場經(jīng)濟(jì)地位的認(rèn)可。毫無疑問，《議定書》15年過渡期結(jié)束后，中國已經(jīng)自動獲得了WTO意義上的市場經(jīng)濟(jì)地位。雖然歐美日等發(fā)達(dá)國家拒不承認(rèn)，但并不影響中國在WTO意義上獲得的市場經(jīng)濟(jì)地位。因美國是中國商品出口第一大目的地，中國迫切希望美國承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位，但美國還是在2017年11月正式拒絕了中國的請求。中國已經(jīng)將此問題上訴到WTO，然而WTO上訴機(jī)構(gòu)目前只有1名法官，業(yè)已癱瘓，原定于2020年出臺裁決結(jié)果，如今恐怕也是困難重重。即便是WTO上訴機(jī)構(gòu)支持中國的訴求，但只能說明中國在WTO框架內(nèi)獲得了市場經(jīng)濟(jì)地位認(rèn)可，而美國依然可以依照其《貿(mào)易競爭力法案》中的標(biāo)準(zhǔn)不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，且中國企業(yè)之前所遭受的損失也不可能追回?；诖耍诋?dāng)前通過政治、法律等途徑無法獲得美國對中國市場經(jīng)濟(jì)地位認(rèn)可的情況下，中國企業(yè)盡量尋求所在行業(yè)的市場經(jīng)濟(jì)地位認(rèn)可，這樣在反傾銷調(diào)查中就不能適用替代國方法，征收反傾銷稅也只能適用單獨(dú)稅率。對于中國而言，各個行業(yè)差異巨大，沒有必要花費(fèi)精力來追求國家意義上的市場經(jīng)濟(jì)地位。事實表明，即使中國市場經(jīng)濟(jì)地位獲得了其他國家的認(rèn)可，反傾銷調(diào)查還是需要對具體行業(yè)及出口商品來認(rèn)定。比如韓國、澳大利亞等國家雖然承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，但反傾銷調(diào)查中還是按照“價格扭曲”來進(jìn)行對待，使用的依然是生產(chǎn)要素計算法。而且中國當(dāng)前處于“去產(chǎn)能”的關(guān)鍵階段，如果完全按照美國標(biāo)準(zhǔn)，不利于落后產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型，于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局不利。

2.推進(jìn)國家出口貿(mào)易模式的轉(zhuǎn)型。反傾銷調(diào)查針對的是出口商品，認(rèn)定的是正常市場價與損害后果之間的關(guān)系。換言之，主要是認(rèn)定中國出口商品對美國國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)及市場是否造成了沖擊。中國出口商品低價競爭模式是美國發(fā)起反傾銷調(diào)查的最大動機(jī)。改革開放40多年來，中國因人口紅利獲得了“世界工廠”的地位，同類產(chǎn)品在國際貿(mào)易中具備一定的價格優(yōu)勢。如果按照正常的生產(chǎn)成本包括出口成本在內(nèi)來厘定價格，即便是美國等國家采用替代國計價方法來認(rèn)定傾銷行為，傾銷行為與損害后果之間也不一定有因果關(guān)系。但如果中國繼續(xù)采用價格換市場的策略，不僅無益于提升中國在全球價值鏈中的地位，更會造成中國出口商品會被頻繁反傾銷調(diào)查。因此，中國需要在國家層面上調(diào)整出口貿(mào)易模式，加大技術(shù)創(chuàng)新力度，提升產(chǎn)品質(zhì)量及技術(shù)含量。

（二）企業(yè)層面

1.中國企業(yè)要認(rèn)真研究美國的反傾銷調(diào)查程序與機(jī)制。美國將中國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家，在反傾銷調(diào)查中還會繼續(xù)采用替代國計價模式，傾銷行為很容易被認(rèn)定成立。傾銷行為的成立并不意味著必然會實施反傾銷措施。因此，當(dāng)美國在選擇替代國的時候，會對中國涉案企業(yè)盡到通知義務(wù)，中國涉案企業(yè)可以在中國外交、商務(wù)部門的幫助下，與美國商務(wù)部進(jìn)行談判，督促美國選擇與中國涉案產(chǎn)品生產(chǎn)成本相近的國家作為替代國。在這種情況下，即便是反傾銷行為成立，征收的反傾銷稅稅率也不會太高。為此，中國企業(yè)在對美出口過程中，應(yīng)該積極研究美國反傾銷法律、程序及機(jī)制，加強(qiáng)與美國反傾銷部門的對話，盡量爭取以較低的稅率來結(jié)案。

2.中國企業(yè)要積極應(yīng)訴，爭取出口商品所屬行業(yè)的市場經(jīng)濟(jì)地位。如前所述，只要是中國輸美商品所在行業(yè)能夠滿足美國《貿(mào)易競爭力法案》中規(guī)定的四個條件，出口企業(yè)只要能夠提供相關(guān)證據(jù)，積極參與應(yīng)訴并加強(qiáng)與美國反傾銷部門的溝通，即便裁定反傾銷行為成立，也可以適用單獨(dú)稅率。長期以來，中國涉案企業(yè)對于美國的反傾銷調(diào)查應(yīng)對態(tài)度比較消極，主動參與應(yīng)訴的較少，導(dǎo)致提供證明自身所在行業(yè)屬于市場經(jīng)濟(jì)地位的證據(jù)不足，進(jìn)而使得裁決結(jié)果對中國涉案企業(yè)不利。一直以來，美國反傾銷機(jī)構(gòu)按照“不參與即不利”的推定原則來進(jìn)行認(rèn)定。因此，中國涉案企業(yè)要積極應(yīng)訴，向美國反傾銷主管部門提交證明出口商品所屬行業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)地位的證據(jù)，積極回復(fù)美國商務(wù)部的問卷調(diào)查及詢問，并提交生產(chǎn)成本的詳細(xì)數(shù)據(jù)及中國相關(guān)的政策文件。當(dāng)然，依靠單個企業(yè)來證明出口商品所屬行業(yè)取得市場經(jīng)濟(jì)地位是比較困難的，所有的涉案企業(yè)應(yīng)該“抱團(tuán)取暖”，加強(qiáng)集體談判方式的運(yùn)用。另外，中國涉案企業(yè)在應(yīng)訴過程中還必須要堅持自身的原則和立場，在重大問題上不能讓步，否則可能就會被其他國家對華反傾銷所效仿。