就業(yè)中的性別認(rèn)同歧視域外案例研究及啟示

劉明珂

就業(yè)中的性別認(rèn)同歧視域外案例研究及啟示

劉明珂?

目前我國尚未有任何規(guī)制就業(yè)中性別認(rèn)同歧視的法律法規(guī)，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的案例。本文以案例研究為方法，在介紹我國“跨性別就業(yè)歧視第一案”的基礎(chǔ)上，考察域外案例。當(dāng)立法并未明確納入時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以通過對“性別歧視”進(jìn)行解釋鏈接性別認(rèn)同歧視；當(dāng)立法明確納入性別認(rèn)同歧視時(shí)，跨性別者的就業(yè)權(quán)利會(huì)得到更為直接的保護(hù)。這些域外經(jīng)驗(yàn)為中國相關(guān)案件的審理及相關(guān)制度的構(gòu)建提供了參考，在兩種保護(hù)路徑中，后者能夠?yàn)榭缧詣e者提供更周延的保護(hù)。

性別認(rèn)同；就業(yè)歧視；性別歧視；跨性別

我國目前沒有對我國跨性別人群數(shù)量的官方統(tǒng)計(jì)，根據(jù)國外的研究，總?cè)丝谥写蠹s有1%是跨性別者?！?〕聯(lián)合國開發(fā)署等:《亞太跨性別健康藍(lán)圖:為亞洲及太平洋地區(qū)跨性別者及其社群提供完善照護(hù)之構(gòu)想》，2015年。按照這個(gè)比例，中國至少有1300萬跨性別者。由此可見，我國跨性別者雖然屬于少數(shù)群體，但絕對數(shù)目很大，而我國法律在與跨性別者相關(guān)的諸多事項(xiàng)上缺乏明確的規(guī)定，導(dǎo)致跨性別者的權(quán)利難以得到保護(hù)。諸多權(quán)利之中，就業(yè)是民生之本，就業(yè)權(quán)利是人權(quán)中不可分割的一部分?！?〕參見《消除對婦女一切形式歧視公約》(GCHIJ)第11(l)(a)條。從這個(gè)意義上說，這一“跨性別就業(yè)歧視第一案”值得我們引起重視。本文試從案例研究的角度，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，以期找到保障跨性別者就業(yè)權(quán)利的司法及立法進(jìn)路。

一、案例介紹

(一)基本案情

2015年4月21日，C先生(化名)入職貴陽慈銘健康體檢中心(以下簡稱慈銘公司)擔(dān)任銷售職位，在未簽訂任何勞動(dòng)合同的情況下，于同年4月29日被慈銘公司辭退。C先生生理性別為女性，自我認(rèn)同為男性，是一名跨性別者?！?〕跨性別者即所認(rèn)同的性別和出生時(shí)被指派的性別不同的人們。關(guān)于這一概念的詳細(xì)定義請見下文。C先生認(rèn)為自己在慈銘公司工作期間表現(xiàn)良好，其遭到辭退的原因是因?yàn)榇茹懝菊J(rèn)為其“穿著和行為舉止男性化將影響公司形象”?！?〕C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心有限公司案判決書，第9段(貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院，2016年)。

(二)仲裁和訴訟

2016年3月7日，貴州省貴陽市云巖區(qū)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)受理了申請人C先生提起的針對被申請人慈銘公司的就業(yè)歧視勞動(dòng)仲裁申請。申請人認(rèn)為對方是基于對自己性別認(rèn)同的歧視而解除勞動(dòng)合同的，從而請求勞動(dòng)仲裁委員會(huì)確認(rèn)被申請人的行為違法，并返還拖欠工資、賠償因此造成的經(jīng)濟(jì)損失。5月10日，貴陽市云巖區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)向C先生送達(dá)裁決書:慈銘公司在裁決生效十日內(nèi)支付C先生工資402.3元，同時(shí)駁回C先生其他請求。

申請人對該仲裁結(jié)果不滿意，并依法向法院提起勞動(dòng)爭議糾紛訴訟。2016年6月17日，貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院首次開庭審理了本案，由于需要對證據(jù)進(jìn)行鑒定，法院暫時(shí)休庭。2016年12月18日，法院做出判決，由于被告未與原告簽訂書面勞動(dòng)合同，被告所舉證據(jù)不能證明雙方之間約定明確的合同試用期，因此認(rèn)定雙方為正式勞動(dòng)合同關(guān)系。此時(shí)，被告解除與原告勞動(dòng)關(guān)系須符合《勞動(dòng)合同法》第39條、第40條規(guī)定的情形，而被告所舉證證據(jù)不能認(rèn)定原告有該兩條所列舉的情形，因此支持了C先生關(guān)于拖欠工資和違法解除勞動(dòng)關(guān)系的2000元經(jīng)濟(jì)賠償金，但未認(rèn)定是基于對其跨性別身份的歧視。

2017年4月20日，C先生訴慈銘公司一般人格權(quán)案首次開庭。原告C先生請求法院判令被告向原告書面公開賠禮道歉，并賠償原告精神損害撫慰金。C先生在一篇文章中表示:“我不是為了錢才打這個(gè)官司的……我們的訴求從始至終就是要被告公司就其歧視我的行為進(jìn)行道歉，沒有道歉我們就不會(huì)停下腳步?！薄?〕《全國首例跨性別就業(yè)歧視案人格權(quán)訴訟開庭》，載http://mp.weixin.qq.com/s/OaQJXu0XcvcYZPcEXbNnjg，2017年6月29日訪問。

法院未當(dāng)庭作出判決。

(三)爭議焦點(diǎn)

慈銘公司解除與C先生的勞動(dòng)關(guān)系是否構(gòu)成對其跨性別身份的就業(yè)歧視；基于性別認(rèn)同和/或性別表達(dá)的歧視是否構(gòu)成中國法律上禁止的性別歧視?！?〕該兩個(gè)爭議焦點(diǎn)實(shí)際涉及兩個(gè)問題，第一個(gè)問題涉及歧視的認(rèn)定，主要與證據(jù)等相關(guān)；第二個(gè)問題涉及對性別認(rèn)同是否能夠作為中國法上的禁止歧視的事由，本文主要討論第二個(gè)問題。

二、性別歧視與性別的概念

(一)我國法律對性別歧視的一般性認(rèn)定

我國國內(nèi)法尚未對性別歧視做出定義，中國加入的《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第1條規(guī)定:“一、就本公約而言，‘歧視’一詞包括:(一)基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠……”在我國已經(jīng)批準(zhǔn)的聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》第1條亦有“對婦女的歧視”的定義，即“基于性別而作的任何區(qū)別、排斥或限制，其影響或其目的均足以妨礙或否認(rèn)婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎(chǔ)上認(rèn)識(shí)、享有或行使在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、公民或任何其他方面的人權(quán)和基本自由”。上述兩國際公約是我國在認(rèn)定性別歧視時(shí)的重要參照。

具體到司法實(shí)踐中，近年來，我國法院在涉及就業(yè)性別歧視的案例上已經(jīng)有了一定的突破。例如，“鄧某某訴某速遞公司、某勞務(wù)公司一般人格權(quán)糾紛案”(又稱為“馬戶訴北京郵政就業(yè)性別歧視案”)入選“最高人民法院關(guān)于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀典型案例”，對司法實(shí)踐有重要的指導(dǎo)作用。本案中，鄧某某應(yīng)聘某速遞公司投遞員的職務(wù)，但對方以鄧某某為女性為由拒絕錄用。法院沒有認(rèn)可某速遞公司提出的快遞員不屬于國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位的抗辯，判決賠償鄧某某經(jīng)濟(jì)損失及精神損害撫慰金2000元。在最高人民法院對于該案的評析中，認(rèn)為“在招聘單位僅僅以性別原因拒絕錄用應(yīng)聘者的情況下，招聘單位就構(gòu)成了侵權(quán)，對由此而給應(yīng)聘者造成的直接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)予以賠償，同時(shí)招聘單位的拒錄行為客觀上也給應(yīng)聘者造成了一定的精神損害，對于應(yīng)聘者主張的精神損害撫慰金可根據(jù)招聘單位的過錯(cuò)程度以及對應(yīng)聘者造成的損害后果酌情確定”?！?〕《最高人民法院關(guān)于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀典型案例》，載《人民法院報(bào)》2016年8月23日。

該案雖然并不涉及性別認(rèn)同，但最高人民法院的評論措辭是值得思考的。何為我國法律中禁止歧視的“性別”?所謂“因?yàn)樾詣e原因”又該怎樣理解呢?用人單位因?yàn)槠湫詣e認(rèn)同或性別表達(dá)的原因而對當(dāng)事人進(jìn)行區(qū)別對待，是否也是“因?yàn)樾詣e的原因”呢?這些問題與本文的研究內(nèi)容是非常相關(guān)的。

(二)跨性別相關(guān)概念

“性別”這一概念本身是復(fù)雜的，在英語中，有sex(生理性別)和gender(社會(huì)性別)的區(qū)分。前者指解剖學(xué)意義上的性別；后者是性別的社會(huì)建構(gòu)和文化意義上的，主要體現(xiàn)在性別角色上，例如男性陽剛，女性陰柔。

雖然社會(huì)性別僅區(qū)分了男女，但實(shí)際上人類的性別呈現(xiàn)十分多元的樣貌:從生理性別上來說，存在間性人(intersex)群體，他們是“先天的生理性別特征(如染色體、性腺和生殖器)被認(rèn)為亦男亦女、男女參半、或不男不女的人”。〔1〕聯(lián)合國開發(fā)署等:《亞太跨性別健康藍(lán)圖:為亞洲及太平洋地區(qū)跨性別者及其社群提供完善照護(hù)之構(gòu)想》，2015年。但對世界上絕大多數(shù)社會(huì)而言，間性狀況是“不被接受”的，因?yàn)槊總€(gè)人都有著一個(gè)指派性別(sex assigned at birth)，即“一個(gè)人在出生時(shí)或出生后短時(shí)間內(nèi)被指派的某種性別”〔2〕聯(lián)合國開發(fā)署等:《亞太跨性別健康藍(lán)圖:為亞洲及太平洋地區(qū)跨性別者及其社群提供完善照護(hù)之構(gòu)想》，2015年。。對于間性人來說，即使其生理性別并不屬于典型的女性或者男性，仍然會(huì)被指派為女或男其中的某種性別，這一性別標(biāo)記被填寫在出生證明等一系列法律文件上，成為這個(gè)人的法定性別。與之相關(guān)的，是跨性別(transgender)，即“所認(rèn)同的性別和出生時(shí)被指派的性別不同的人們”〔3〕聯(lián)合國開發(fā)署等:《亞太跨性別健康藍(lán)圖:為亞洲及太平洋地區(qū)跨性別者及其社群提供完善照護(hù)之構(gòu)想》，2015年。。舉例來說，本案中的原告C先生，其生理性別和指派性別均為女性，但其自我認(rèn)同為男性，這樣的情況被稱為跨性別男性(trans man)。需要特別注意的是，跨性別并不等于變性人。根據(jù)英國《性別歧視(性別轉(zhuǎn)換)規(guī)則》，“性別轉(zhuǎn)換”(gender reassignment)指“在醫(yī)務(wù)監(jiān)督下，通過改變生理性別或其他性別特征以達(dá)到轉(zhuǎn)換其生理性別為目標(biāo)的一個(gè)程序”?！?〕The Sex Discrimination(Gender Reassignment)Regulations 1999.然而并非所有的跨性別者都有進(jìn)行性別轉(zhuǎn)換的需求，也并非所有的跨性別者都會(huì)完成全部的性別轉(zhuǎn)換手術(shù)。

還需要特別注意的是，性傾向與性別認(rèn)同是截然不同的概念，兩個(gè)同樣指派性別為女性、被女性所吸引的人，一個(gè)性別認(rèn)同是男性，另一個(gè)性別認(rèn)同為女性，則前者是一個(gè)跨性別男性異性戀者，后者是一個(gè)女同性戀者。

三、就業(yè)中的性別認(rèn)同歧視域外案例研究

我國法律并未規(guī)定禁止性別認(rèn)同歧視，而是只規(guī)定了禁止性別歧視，這就給本文開頭的C先生案帶來了法律適用的困難。這一案件被稱作“中國跨性別就業(yè)歧視第一案”，此前也并無類似的案件走上法庭。因此，我們不妨將目光投向國外，考察一下類似案件的域外經(jīng)驗(yàn)。

(一)立法未明文納入性別認(rèn)同歧視

在很多國家，性別認(rèn)同與表達(dá)并非一開始就被囊括在反歧視法禁止歧視的范圍之內(nèi)，跨性別者面臨的就業(yè)歧視也并非一開始就在人們的視野之內(nèi)。隨著社會(huì)整體對跨性別認(rèn)識(shí)的科學(xué)化和深化，人們逐漸認(rèn)識(shí)到就業(yè)領(lǐng)域?qū)缧詣e者存在著歧視現(xiàn)象，然而在立法并未明確的背景下如何為跨性別者提供保護(hù)是司法機(jī)構(gòu)面臨的一個(gè)重要的問題。幸運(yùn)的是，反就業(yè)歧視的相關(guān)法律從開始一般都會(huì)有禁止性別歧視的條款，各國(及地區(qū))的司法機(jī)構(gòu)于是從“禁止性別歧視”的角度出發(fā)，嘗試對此進(jìn)行解釋，以圖保障跨性別者的就業(yè)權(quán)利。

1.美國經(jīng)驗(yàn):將性別歧視擴(kuò)大解釋為包含基于性別刻板印象的歧視

《1964年民權(quán)法案》第七章(Title VII of the Civil Rights Act of 1964)是美國聯(lián)邦層面最為重要的反就業(yè)歧視法律淵源，其規(guī)定“禁止基于種族、膚色、宗教信仰、性別和宗源國的歧視”。由于沒有明確將性別認(rèn)同納入禁止歧視范圍，法院面臨著在就業(yè)領(lǐng)域是否以及如何保護(hù)跨性別者的問題。

20世紀(jì)70年代和80年代的美國聯(lián)邦法院對于《民權(quán)法案》第七章中的“性別”歧視采取限縮解釋，即認(rèn)為只包括生理男性和女性，跨性別者不受該章的保護(hù)。例如，在尤蘭訴東方航空公司(Ulanev.E.Airlines，Inc.)一案中，尤蘭于1968年以男性飛行員身份受雇于東方航空公司直到1980年，在完成性別轉(zhuǎn)換手術(shù)后被公司開除。第七巡回法庭審理認(rèn)為，民權(quán)法案第七章中的“性別”字面通常含義僅僅是禁止“因?yàn)榕陨矸荻缫暸浴⒁驗(yàn)槟行陨矸荻缫暷行浴薄?〕Ulane v.E.Airlines，Inc.，742 F.2d 1081，1085(7th Cir.1984)； Sommers v.Budget Mktg.，Inc.，667 F.2d 748，750(8th Cir.1982)； Holloway v.Arthur Andersen ＆Co.，566 F.2d 659，662(9th Cir.1977).。

上述情況在著名的普華訴霍普金斯案(Price Waterhousev.Hopkins)〔2〕Price Waterhouse v.Hopkins 490 U.S.228(1989).中發(fā)生了改變。該案中，女職員安·霍普金斯(Ann Hopkins)業(yè)績卓著，僅僅因?yàn)樗纳纤緜冋J(rèn)為她的行為舉止和穿衣打扮過于男性化，不符合人們對女性的傳統(tǒng)印象而在申請晉升合伙人時(shí)受阻。一位公司的高級合伙人告訴她，作為女性，她應(yīng)該“像女人一樣走路，像女人一樣說話，像女人一樣打扮，化化妝，做做發(fā)型，戴些珠寶首飾”。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，這些言論足以構(gòu)成《民權(quán)法案》第七章所禁止的性別歧視。被告拒絕霍普金斯的申請不是因?yàn)樗呐陨矸荩且驗(yàn)樗龥]有符合她的上司們認(rèn)為的女性應(yīng)有的形象和舉止的印象。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為《民權(quán)法案》第七章不僅禁止基于“性別”的歧視，還禁止基于“某人沒有表現(xiàn)出他/她的生理性別特質(zhì)”的歧視，聯(lián)邦最高法院將其定義為禁止基于“性別角色刻板印象”(gender role stereotyping)的歧視。這一解釋實(shí)際上是對“性別歧視”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。

本案當(dāng)事人雖然不是跨性別者，但聯(lián)邦最高法院在案件中確立的原則為日后跨性別者尋求保護(hù)提供了依據(jù)。自本案之后，法院認(rèn)為某人因性別不馴行為而有悖于雇主的性別刻板印象進(jìn)而遭受雇主的區(qū)別對待時(shí)，雇主的行為構(gòu)成歧視。例如，在史密斯訴塞勒姆市(Smithv.City of Salem)案中，聯(lián)邦第六巡回法院進(jìn)一步指出“不論造成這種性別不馴行為的原因是什么——例如‘跨性別者’這樣一個(gè)標(biāo)簽——并不意味著其性別歧視的主張不能成立”〔1〕Smith v.City of Salem，378 F.3d 566，575(6th Cir.2004)。也就是說，性別歧視的成立不再建立在“因?yàn)榕陨矸荻缫暸浴⒁驗(yàn)槟行陨矸荻缫暷行浴钡倪壿嬛?，?dāng)事人的性別身份不再重要，“性別歧視的背后是對性別的刻板印象”的邏輯建立起來。〔2〕McCarthy B P，Trans Employees and Personal Appearance Standards under Title VII，Ariz.L.Rev.，2008，50，p.939.

2.歐洲經(jīng)驗(yàn):通過對反就業(yè)歧視法進(jìn)行目的解釋以保護(hù)跨性別者

歐盟法律在早期同樣面臨著性別認(rèn)同歧視是否可以被納入性別歧視的范疇這一問題。1996年，在一件里程碑式的案件中，歐洲法院(European Court of Justice)專門就這一問題作出了回應(yīng)。

1996年，英國工業(yè)仲裁委員會(huì)(Industrial Tribunal)提請歐洲法院關(guān)于P訴S和康沃爾郡(Pv.S and Cornwall County)一案進(jìn)行初步裁決(preliminary ruling)。〔3〕Judgment of 30.4.1996—Case C－13/94 P.v S.and Cornwall County Council.該案中，原告P(生理男性，跨性別女性)在被告下屬的一家教育機(jī)構(gòu)擔(dān)任經(jīng)理，后P告知該機(jī)構(gòu)主管S她決定進(jìn)行性別轉(zhuǎn)換手術(shù)，在其進(jìn)行手術(shù)之后遭到被告的解雇。工業(yè)仲裁委員會(huì)認(rèn)為，由于根據(jù)英國法律，P仍然被認(rèn)定為男性，所以P的這一情形不能適用《1975年性別歧視法》(Sex Discrimination Act 1975)——因?yàn)樵摲ò竷H適用于男性和女性因?yàn)樽陨硇詣e本身而遭受了歧視性的、較差的對待。工業(yè)仲裁委員會(huì)也不確定P的這一情形是否可以適用1976年《男女平等待遇指令》(EU Equal Treatment Directive〔1〕Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976，on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment，vocational training and promotion，and working conditions.)(以下簡稱《指令》)。

本案的特殊之處在于，原告遭受歧視性對待并非因?yàn)槠渥陨淼男詣e，而是因?yàn)槠浼磳?、正在或者已?jīng)進(jìn)行性別轉(zhuǎn)換這一行為。歐洲法院從目的解釋的角度出發(fā)，認(rèn)為(1)《指令》確定的原則在于平等對待男性和女性，這一原則體現(xiàn)在其標(biāo)題中，也在第2條第1款和第3條第1款中予以強(qiáng)調(diào):“不得因性別進(jìn)行任何形式的歧視”。因此，《指令》是一則關(guān)于在相關(guān)領(lǐng)域平等原則的宣示，這也是共同體法律的基本原則之一。(2)不受基于性別的歧視也是一項(xiàng)基本人權(quán)，法院有義務(wù)保障這項(xiàng)人權(quán)?！?〕Case 149/77 Defrenne v Sabena[1978]ECR.1365，paragraphs 26 and 27，and Joined Cases 75/82 and 117/82 Razzouk and Beydoun v Commission[1984]ECR 1509，paragraph 16.綜上所述，對《指令》適用范圍的解釋不能局限于基于特定性別的歧視，從該《指令》的立法目的和其意圖保護(hù)的權(quán)利來看，該《指令》的適用范圍應(yīng)當(dāng)包括某人因?yàn)樾詣e轉(zhuǎn)換而受到歧視。歐洲法院進(jìn)一步提出，P是因?yàn)樾詣e而被歧視的，當(dāng)一個(gè)人決定進(jìn)行變性手術(shù)時(shí)，他或她遭受的歧視是基于其進(jìn)行性別轉(zhuǎn)換后的性別與其原生性別的對比?！?〕International Commission of Jurists.Chapter three:Employment Discrimination，Accessed september 18，2016.http://www.icj.org/sogi-casebook-introduction/chapter-threeemployment-discrimination/＃footnote-11.

3.美國、我國臺(tái)灣地區(qū)、新西蘭經(jīng)驗(yàn):直接將性別認(rèn)同歧視視為性別歧視

(1)美國

在上述霍普金斯(Hopkins)一案中，法院并沒有把跨性別者作為一個(gè)特定的類別(class)加以保護(hù)，禁止性別認(rèn)同歧視仍然被包括在禁止性別歧視的內(nèi)涵里。這一實(shí)踐上的突破發(fā)生在施羅爾訴比靈頓(Schroerv.Billington)〔1〕Schroer v.Billington，577 F.Supp.2d 293，308(D.D.C.2008).一案中。原告施羅爾(生理男性，跨性別女性)申請成為一名反恐研究專家，雇主承認(rèn)其能力非常符合工作要求，但認(rèn)為跨性別女性在接觸軍方或在國會(huì)作證時(shí)會(huì)“缺乏可靠性”。本案中，法院不再把針對跨性別者的歧視視為基于“性別角色刻板印象”，而是判定因?yàn)榭缧詣e者的跨性別身份而歧視他們就是《民權(quán)法案》第七章所禁止的“基于性別的歧視”。這一判例把跨性別者遭受的歧視直接納入到“性別歧視”中，對這一群體的保護(hù)更加明確。

施羅爾案之后，很多法院認(rèn)為《民權(quán)法案》第七章可以直接適用于保護(hù)跨性別者的性別不馴行為〔2〕Chavez v.Credit Nation Auto Sales，2016 WL 158820 at?1(11th Cir.2016).，一些法院進(jìn)一步指出《民權(quán)法案》第七章禁止的“性別歧視”可以涵蓋基于性別認(rèn)同、性別表達(dá)和性別轉(zhuǎn)換的歧視。〔3〕Glenn v.Brumby，663 F.3d 1312，1318 － 21(11th Cir.2011)；Doe v.State of Arizona，2016 WL 1089743，?2(Mar.21，2016)

此外，美國平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)(Equal Employment Opportunity Commission，EEOC)一致宣稱:基于跨性別身份的歧視在《民權(quán)法案》第七章的性別歧視項(xiàng)下可視為是基于性別認(rèn)同的歧視，性別歧視有多種多樣的形式，包括性別表達(dá)不符合傳統(tǒng)性別氣質(zhì)，進(jìn)行了變性手術(shù)或正在進(jìn)行變性手術(shù)，不喜歡某雇員自我認(rèn)同為跨性別等?！?〕高文謙:《涉及LGBT的反就業(yè)歧視法比較研究》，載劉小楠主編:《反歧視評論》(第2輯)，法律出版社2015年版，第139頁。

(2)我國臺(tái)灣地區(qū)

臺(tái)灣地區(qū)“就業(yè)服務(wù)法”第5條第1項(xiàng)規(guī)定“不得以……性別、性傾向……為由，予以歧視”；亦有專門的“性別工作平等法”，其中“第二章性別歧視之禁止”明確雇主對求職者、受雇者不得“因性別或性傾向而有差別待遇”。雖然臺(tái)灣現(xiàn)有“法律”沒有將對“性別認(rèn)同”和“性別表達(dá)”的歧視明示列出，但在“勞工委員會(huì)”及司法實(shí)踐中明確了跨性別者可以直接以受到“性別歧視”為由受上述諸法律保護(hù)。

在馬偕醫(yī)院訴“臺(tái)灣行政院勞工委員會(huì)”一案〔5〕“財(cái)團(tuán)法人臺(tái)灣基督長老教會(huì)馬偕紀(jì)念社會(huì)事業(yè)基金會(huì)馬偕紀(jì)念醫(yī)院訴臺(tái)北市政府判決書”，臺(tái)灣臺(tái)北地方法院，2013年。中，案外人周逸人(生理男性，跨性別女性)在馬偕醫(yī)院工作期間，改男裝為女裝，被告先將其由技術(shù)性工作調(diào)為庶務(wù)性工作，后以其缺勤違反雇傭合同為由予以解雇。周逸人申訴至“勞工委員會(huì)”，“勞工委員會(huì)”認(rèn)為馬偕醫(yī)院雖然表面上以其他理由解雇周逸人，但內(nèi)部電子簽呈卻一再對于申訴人之穿著打扮進(jìn)行評議，且在周逸人改著女裝之后，馬偕醫(yī)院對其同樣的工作行為態(tài)度發(fā)生顯著變化，因此認(rèn)為上述工作調(diào)動(dòng)及解雇均與申訴人著女裝有一定之關(guān)聯(lián)性，馬偕醫(yī)院的解雇行為涉及不正當(dāng)動(dòng)機(jī)。所以，根據(jù)“性別工作平等法”對馬偕醫(yī)院處以罰款新臺(tái)幣5萬元。

后馬偕醫(yī)院對該結(jié)果提起行政訴訟，法院認(rèn)同了“勞工委員會(huì)”的意見，并且認(rèn)為，馬偕醫(yī)院未能證明周逸人存在工作疏失，但仍然執(zhí)意以其擅自離開工作崗位為由將周逸人免職，“其真正之動(dòng)機(jī)及意圖，應(yīng)認(rèn)周逸人‘服裝打扮及行為舉止相當(dāng)女性化’造成原告人事管理困擾，又不欲依法資遣或?qū)χ芤萑藶楦线m之職務(wù)調(diào)整”。所以馬偕醫(yī)院解雇周逸人“顯系基于身著女裝等女性傾向之因素，對其所為差別待遇，實(shí)已構(gòu)成性別歧視”，并據(jù)此駁回了馬偕醫(yī)院的訴請。

(3)新西蘭

新西蘭在1993年人權(quán)法案(Human Rights Act 1993)中明確了禁止基于性別和性傾向的歧視，但并沒有明確跨性別者是否受到該法律保護(hù)?！?〕Human Rights Act 1993，21 Prohibited grounds of discrimination(1)For the purposes of this Act，the prohibited grounds of discrimination are—(a)sex，which includes pregnancy and childbirth:...(m)sexual orientation，which means a heterosexual，homosexual，lesbian，or bisexual orientation.在2016年的一件涉及跨性別者的案件中，海明森(Hemmingson女士)(生理男性，跨性別女性)作為一名發(fā)型師受雇于斯旺(Swan)先生，她被后者解雇。勞動(dòng)關(guān)系局(Employment Relations Authority，ERA)裁定〔2〕[2016]NZERA Auckland 212 5565264.認(rèn)為斯旺(Swan)先生在與海明森女士的會(huì)面上提出海明森女士的跨性別身份可能造成的對其工作和本人的不利影響，使海明森女士別無選擇而離職。這種行為違反了勞動(dòng)關(guān)系法案(Employment Relations Act)的善意義務(wù)要求，對海明森女士的解雇是不公平的。最終裁定支持了對海明森女士的工資補(bǔ)償和精神損害賠償。

(二)立法納入性別認(rèn)同歧視

并不是所有的區(qū)別對待都構(gòu)成法律上的歧視，反就業(yè)歧視法所明確的禁止歧視范圍是為了區(qū)分非法的就業(yè)歧視和其他意義上的區(qū)別對待，使雇主的用人自主權(quán)和勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)之間得到平衡?！?〕盧杰鋒:《就業(yè)中的性別認(rèn)同歧視:美國經(jīng)驗(yàn)及啟示》，載《婦女研究論叢》2016年第4期。這樣的范圍也與法院的審查標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)。因此，反就業(yè)歧視法所規(guī)定的禁止歧視范圍是十分關(guān)鍵的一個(gè)概念，當(dāng)立法明確將性別認(rèn)同納入禁止歧視范圍時(shí)，司法機(jī)構(gòu)可以為跨性別者提供更為直接的救濟(jì)，而不需要再以上文所述鏈接“性別歧視”的方式給受害人提供保護(hù)。

許多國家(或地區(qū))在法律中明示保護(hù)跨性別者。例如，歐洲的《2006年性別平等指令》(Gender Equality Directive of 2006)明確將針對跨性別者的歧視納入其中；〔2〕European Parliament and Council Directive 2006/54/EC of 5 July 2006，on the implementation of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in matters of employment and occupation(recast)，5 July 2006，at Recital 3.另見，EU Fundamental Rights Agency，Homophobia，transphobia and discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity:comparative legal analysis(2010 Update)，at 21?！稓W洲人權(quán)公約》(European Convention on Human Rights)第12修正案作為對公約第14條禁止歧視條款的補(bǔ)充，大大擴(kuò)展了保護(hù)群體的范圍，即除了公約中列明的歧視原由之外，也禁止基于性傾向和性別認(rèn)同等的一切與列明理由相當(dāng)?shù)钠缫?。?〕Protocol No.12 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms(ETS No.177).Article 1-General prohibition of discrimination.1 The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex，race，colour，language，religion，political or other opinion，national or social origin，association with a national minority，property，birth or other status.2 No one shall be discriminated against by any public authority on any ground such as those mentioned in paragraph 1.英國《性別歧視(性別轉(zhuǎn)換)規(guī)則》對性別歧視法加以解釋，防止對跨性別者以性別為由在薪金及雇傭待遇和培訓(xùn)方面產(chǎn)生歧視。〔4〕饒志靜:《英國反就業(yè)歧視法律制度研究》，載《環(huán)球法律評論》2008年第4期。瑞典反歧視法案(Discrimination Act)明確將跨性別認(rèn)同和表達(dá)(transgender identity or expression)與性別、種族、宗教等并列保護(hù)。〔1〕Chapter 1.Introductory provisions.The purpose of the Act Section 1 The purpose of this Act is to combat discrimination and in other ways promote equal rights and opportunities regardless of sex，transgender identity or expression，ethnicity，religion or other belief，disability，sexual orientation or age.美國《加州安魯民權(quán)法案》(The California Unruh Civil Rights Act)禁止對性別認(rèn)同的歧視，該法案將“性別”(sex)界定為包括但又不限于個(gè)人的“社會(huì)性別”(gender)——即性別、性別認(rèn)同及性別表達(dá)。〔2〕高文謙:《涉及LGBT的反就業(yè)歧視法比較研究》，載《反歧視評論》(第2輯)，法律出版社2015年版，第142頁。

本文僅舉一個(gè)案例予以說明。匈牙利在《2003年平等對待法案》[Hungarian Equal Treatment Act(2003)]中列明性別、性取向和性別認(rèn)同為禁止歧視的對象，因此為跨性別者提供了直接保護(hù)?！?〕Act CXXV of 2003 on Equal Treatment and Promotion of Equal Opportunities.Article 8 All dispositions as a result of which a person or a group is treated or would be treated less favorably than another person or group in a comparable situation because of his/her...n)sexual identity...在一起由平等待遇委員會(huì)(Equal Treatment Authority)處理的案件中，申請人是一位跨性別者，她以一名女性的身份生活已經(jīng)有六年了，她應(yīng)聘一家服裝店店員，當(dāng)銷售經(jīng)理看到她的身份證件上寫著男性的姓名時(shí)，她告訴申請人他們希望招一名女性店員，并在申請人解釋她是一名女性的時(shí)候嘲笑她。平等待遇委員會(huì)認(rèn)為雇主的行為構(gòu)成對申請人基于性別認(rèn)同的歧視?！?〕Háttér，Society，“Equal Treatment Authority:Rejection of Treatment Job Application Was Unlawful”，Accessed September 16，2016.http://en.hatter.hu/news/equal-treatmentauthority-rejection-of-transgender-job-applicant-was-unlawful.

四、域外經(jīng)驗(yàn)對中國的啟示

(一)司法層面

我國目前并未將跨性別者明示納入禁止歧視范圍，但“性別”是我國反歧視法明確禁止的歧視事由。因此，并不是說我國法律就當(dāng)然不保護(hù)跨性別者。

首先，我國的成文法律并未明確“性別歧視”的內(nèi)涵，在我國目前已經(jīng)判決的司法案例中也沒有對法律規(guī)定的“禁止性別歧視”做進(jìn)一步的闡明?！?〕盧杰鋒:《就業(yè)中的性別認(rèn)同歧視:美國經(jīng)驗(yàn)及啟示》，載《婦女研究論叢》2016年第4期。這兩點(diǎn)為對“性別歧視”進(jìn)行擴(kuò)大解釋留下了空間。由于“性別”概念的復(fù)雜性，“性別歧視”不應(yīng)僅僅被簡單理解為只是針對女性或男性身份的歧視，如果我們細(xì)致考察已有性別歧視案例中的緣由，可以看出這些歧視的背后往往是對性別角色的刻板印象。例如，著名的“黃蓉案”，“被告聯(lián)系人以文案職位需早晚加班等為由回復(fù)不考慮女生，想招男生。”〔2〕“郭晶與杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校一般人格權(quán)糾紛案判決書”，(2015)浙杭民終字第101號。又如“高曉案”，原告欲應(yīng)聘廚師的職位，但被告以“公司規(guī)定廚房不招女工，即便具備廚師證也不行”等理由拒絕錄用?！?〕“梁海媚與廣東惠食佳經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司、廣州市越秀區(qū)名豪軒魚翅海鮮大酒樓人格權(quán)糾紛判決書”，(2016)粵01民終10790號。這兩個(gè)案例連同前文的“馬戶案”，都體現(xiàn)了用人單位認(rèn)為只要是女性就“不能適應(yīng)加班”“不夠能力/體力擔(dān)任廚師”“沒有足夠的體力擔(dān)任速遞員”。在C先生一案中，C先生因其是跨性別者，性別表達(dá)與其指派性別不同，不符合被告對“女性”形象的性別刻板印象，恰恰就是性別歧視的體現(xiàn)。

其次，我國《勞動(dòng)法》第1條規(guī)定:“為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法”。在我國《憲法》中，第33條規(guī)定了平等權(quán)和人權(quán)，第42條規(guī)定了勞動(dòng)權(quán)。根據(jù)憲法理論，這些條文的要求為:其一，公職受聘機(jī)會(huì)的均等，即在任用和聘用公職人員時(shí)除了對任職的資格作出要求外，不得根據(jù)種族、民族、宗教、性別、住處或出生地等的差別而給予歧視或使其失去資格；其二，社會(huì)生活方面的平等待遇，即公民在社會(huì)生活中，不得因種族、語言、宗教、性別、住處或出生地的不同而受到拒絕和歧視?！?〕王廣輝:《比較憲法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第163～164頁。對法律進(jìn)行解釋首先就要進(jìn)行合憲性解釋，并且在解釋某一法律中的條文時(shí)也要符合整部法律的目的和體系，因此從目的解釋的角度出發(fā)，跨性別者作為我國的勞動(dòng)者也享有平等就業(yè)權(quán)和勞動(dòng)權(quán)，不得受到就業(yè)歧視，C先生應(yīng)當(dāng)被納入“禁止性別歧視”的保護(hù)范疇。

(二)立法層面

我國在反就業(yè)歧視領(lǐng)域最重要的法律為《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》。《勞動(dòng)法》在第12條詳細(xì)規(guī)定了禁止歧視范圍，即民族、種族、性別、宗教信仰。2008年實(shí)施的《就業(yè)促進(jìn)法》在第3條又重申了四大類別，并且在第三章中增加了三種類別，形成了我國現(xiàn)有法律框架中明確保護(hù)的七大禁止歧視類別，即民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾人、傳染病病原攜帶者以及農(nóng)村勞動(dòng)者。然而這一禁止歧視類別的范圍與國際社會(huì)的一般標(biāo)準(zhǔn)相比太過狹窄?！?〕蔡定劍、劉小楠:《反就業(yè)歧視法專家建議稿及海外經(jīng)驗(yàn)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版。

國際社會(huì)一般禁止的歧視包括:性別、種族(或民族)、宗教信仰、政治觀點(diǎn)、婚姻狀況、國籍、年齡、殘疾、慢性病、短期工作、性取向和性騷擾等10余種，并且有不斷擴(kuò)大的趨勢。從域外經(jīng)驗(yàn)也可以看出，如果希望更好的保護(hù)跨性別者的就業(yè)權(quán)利，最理想的做法是將性別認(rèn)同納入反歧視法的禁止歧視范圍中。

國內(nèi)學(xué)界已經(jīng)有了這樣的嘗試。由中國政法大學(xué)憲政研究所反就業(yè)歧視研究組牽頭起草的《反就業(yè)歧視法(專家建議稿)》(第三稿)在第3條關(guān)于“就業(yè)歧視的定義”中明確將性別認(rèn)同、性別表達(dá)納入禁止歧視范圍。另外還在第39條特別明確:“用人單位不得基于勞動(dòng)者的性別認(rèn)同、性別表達(dá)及性傾向?qū)嵤┚蜆I(yè)歧視?！边@一專家建議稿明確禁止針對跨性別者的就業(yè)歧視行為，是對跨性別者更為直接、完善的保護(hù)。

(三)對跨性別保護(hù)路徑的選擇

從上文來看，似乎直接將我國法律中已有的“禁止性別歧視”解釋為包括性別認(rèn)同，或者在立法中新增“禁止性別認(rèn)同歧視”都是可行的路徑，但筆者認(rèn)為前者僅是法律未修改時(shí)的“權(quán)宜之計(jì)”，而后者才真正能夠更能徹底實(shí)現(xiàn)反歧視的目的。

不合理的區(qū)別對待即為歧視，但要準(zhǔn)確確定禁止歧視的范圍，就需要準(zhǔn)確甄別歧視背后的原因。從上述幾個(gè)域外案例中我們可以看出，有時(shí)人們對跨性別者的歧視是基于他們的性別表達(dá)，而有時(shí)就是基于他們跨性別者的身份。仔細(xì)考察這兩種不同性別認(rèn)同歧視思路背后的意識(shí)形態(tài)，我們可以發(fā)現(xiàn)基于性別表達(dá)的歧視更多的是體現(xiàn)了一種性別歧視主義(sexism)，性別歧視主義認(rèn)為女人就應(yīng)該有女人的樣子，男人就應(yīng)該有男人的樣子，而跨性別者的性別表達(dá)往往“僭越”了這一條規(guī)；基于跨性別者身份本身的歧視則更多地體現(xiàn)了一種“恐跨”(transphobia)現(xiàn)象，即對于跨性別者的偏見，這種偏見具有性別刻板印象的內(nèi)容，但有著更為廣泛的內(nèi)涵，例如，認(rèn)為跨性別者本身就是“不正常的”“不好的”“道德敗壞的”，而這些是不能被性別歧視所包含的。這樣來看，第一種意識(shí)形態(tài)可以契合將性別認(rèn)同歧視納入性別歧視的范疇，但第二種意識(shí)形態(tài)則必須采用將性別認(rèn)同單獨(dú)列出的立法手段。

在立法中新增“禁止性別認(rèn)同歧視”不僅是上文邏輯上的要求，也是為這一群體提供更周延保護(hù)的要求。總體上，跨性別者的數(shù)量比同性戀、雙性戀的數(shù)量更少，在中國也更“不可見”。不可見意味著社會(huì)大眾對這一群體的了解較少，而無知往往是造成偏見的原因，給這一群體帶來更多的傷害；不可見還意味著司法機(jī)關(guān)在處理類似的案件時(shí)由于知識(shí)的缺乏而可能對相關(guān)概念和法律的適用出現(xiàn)偏頗。法律具有重要的指引和教育作用，立法中新增“禁止性別認(rèn)同歧視”的保護(hù)類別能夠增強(qiáng)這一群體的可見度，普及多元性別知識(shí)，建設(shè)性別平等的社會(huì)。

? 劉明珂，同語法律項(xiàng)目研究員，北京大學(xué)法學(xué)學(xué)士，SOGIE權(quán)益。感謝同語主任徐玢，廖愛晚，以及美國、歐洲、新西蘭、匈牙利案例的提供者為本文做出的重要貢獻(xiàn)。