拓寬性別就業(yè)歧視案件的司法救濟(jì)
——從廣州惠食佳性別就業(yè)歧視案談起

黃溢智

拓寬性別就業(yè)歧視案件的司法救濟(jì)
——從廣州惠食佳性別就業(yè)歧視案談起

黃溢智?

我國法律禁止招聘中的性別歧視，但直到2013年性別就業(yè)歧視案件才進(jìn)入司法程序。法院在2014年年底第一次認(rèn)定招聘中的性別歧視并判令精神損害賠償，2016年賠禮道歉作為承擔(dān)責(zé)任的方式寫進(jìn)判決書。該類案件的司法救濟(jì)在個(gè)案中得到拓展，法院受理了發(fā)生在招聘最初階段的性別歧視案件，并在中國無反歧視法情況下，把平等就業(yè)權(quán)納入自然人的人格權(quán)來考量，用現(xiàn)有的保障婦女權(quán)利的法律條款認(rèn)定了用人單位的性別歧視，這對于消除性別就業(yè)歧視具有重要意義。然而，法院判定的賠償金額過低，法律救濟(jì)方法比較單一，不足以彌補(bǔ)求職者因歧視遭受的傷害和因訴訟而付出的成本，司法救濟(jì)的有效性也因此打了折扣。

性別就業(yè)歧視司法救濟(jì)；賠禮道歉；精神損害撫慰金；違法成本

2016年9月，廣州市中級人民法院對高曉(化名)訴廣東惠食佳經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司(以下簡稱惠食佳)和廣州市越秀區(qū)名豪軒魚翅海鮮大酒樓(以下簡稱名豪軒)性別就業(yè)歧視案做出終審判決，法院認(rèn)定惠食佳和名豪軒基于性別不予安排面試的行為構(gòu)成性別歧視，判令兩者書面賠禮道歉并賠償精神損害撫慰金2000元，并承擔(dān)兩審的訴訟費(fèi)。這是國內(nèi)法院第一次在判決書中針對招聘中的性別歧視行為判定歧視者賠禮道歉，距離2013年9月第一起招聘中的性別歧視案在北京市海淀區(qū)人民法院得以立案剛好三年。這三年來，針對性別就業(yè)歧視案件的司法救濟(jì)有何變化，這其中又存在什么樣的問題?本文擬通過對上述廣州性別歧視案件的訴訟情況進(jìn)行梳理，并結(jié)合之前發(fā)生的三起性別就業(yè)歧視案〔1〕這三起案件分別是:曹菊(化名)訴北京市海淀區(qū)新巨人培訓(xùn)學(xué)校一般人格權(quán)糾紛案，案號:(2013)海民初字第26024號；黃蓉(化名)訴杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校人格權(quán)糾紛案，案號:(2015)浙杭民終字第101號；馬戶(化名)訴北京市郵政速遞物流有限公司一般人格權(quán)糾紛案，案號:(2016)京03民終195號。對目前該類案件司法救濟(jì)中的一些問題予以分析，希望對完善該類案件的司法救濟(jì)有所助益。

一、被拒經(jīng)過:“廚房所有的崗位都只招男生”

與曹菊案和黃蓉案類似，廣州性別就業(yè)歧視案的當(dāng)事人高曉遭遇的是常見的招聘最初階段的性別排斥，即因?yàn)樾詣e而完全被排除在錄用程序之外。

高曉是廣州人，從小喜歡烹飪，她夢想有一天可以成為粵菜大廚。為了進(jìn)入酒樓工作，她在2014年7月至9月在廣州市越秀區(qū)勞動(dòng)就業(yè)訓(xùn)練中心參加了粵菜速成班的培訓(xùn)，取得中式烹調(diào)師的初級職業(yè)資格證書；其后她又于2014年10月至12月在廣州市就業(yè)訓(xùn)練中心參加粵菜強(qiáng)化班的課程，取得中式烹調(diào)師的高級職業(yè)資格證書。拿到兩本職業(yè)資格證書，她以為這樣可以充分證明她的工作能力了，至少酒樓應(yīng)該給她嘗試的機(jī)會(huì)吧，但沒想到她連面試的機(jī)會(huì)都得不到。

2015年6月28日，高曉在58同城網(wǎng)站上看到惠食佳招聘廚房學(xué)徒的廣告，其任職資格描述為:“1.18～25歲；2.身體健康，反應(yīng)靈敏；3.踏實(shí)肯干，做事認(rèn)真負(fù)責(zé)；4.服從領(lǐng)導(dǎo)管理，為人友好和善。”因招聘廣告中寫到“無需投簡歷，請攜帶身份證原件到店內(nèi)面試”，高曉于6月29日下午兩點(diǎn)多直接到該招聘廣告中列出的惠食佳的分店之一的名豪軒酒樓應(yīng)聘，工作人員讓她填寫招聘表格，其后讓她回去等消息。高曉覺得奇怪，一般去酒樓應(yīng)聘，應(yīng)該是會(huì)當(dāng)場面試和試工的。當(dāng)日下午四點(diǎn)左右，高曉接到被告工作人員打來的電話，告知已經(jīng)招滿人。但其后她發(fā)現(xiàn)惠食佳依然在發(fā)布招聘相同職位的廣告；她對此不能理解，遂打電話去詢問，接線的工作人員表示“廚房我們一般都不要女的”。高曉表達(dá)了強(qiáng)烈的工作意愿并反復(fù)強(qiáng)調(diào)可以勝任這份工作，工作人員表示會(huì)告知廚房負(fù)責(zé)人，但其后一直未回復(fù)。

2015年7月16日，高曉再次登錄58同城網(wǎng)站搜索相關(guān)招聘信息時(shí)，發(fā)現(xiàn)惠食佳發(fā)布的招聘廚房學(xué)徒的廣告中任職資格第一項(xiàng)即明確要求應(yīng)聘者為“男性”。高曉覺得此項(xiàng)要求不合理，遂再次致電惠食佳在58同城企業(yè)網(wǎng)站上公布的電話溝通，工作人員表示“廚房學(xué)徒我們是要男生的”，“因?yàn)閺N房學(xué)徒有些東西不是女生能做得到的”，并指出招聘廣告上寫明了限招男性。在高曉反復(fù)表達(dá)工作意愿后，該工作人員建議她在下午時(shí)段直接去店里詢問。7月22日下午三點(diǎn)左右，高曉在朋友的陪同下前往惠食佳的分店名豪軒酒樓，工作人員表示“我們公司規(guī)定廚房都不招女的，所以就算有證的話也是不招的”。在高曉的苦苦哀求下，工作人員告知下午五點(diǎn)再來應(yīng)聘，于是她一直等到五點(diǎn)再一次過去，接待的另一名工作人員依然表示公司規(guī)定“廚房所有的崗位都只招男生”，并拒絕安排高曉見面試的廚師?！?〕(2015)穗海法民一初字第1322號判決書。

二、訴訟經(jīng)過:用一年的時(shí)間贏得賠禮道歉

從2012年7月曹菊(化名)針對北京市海淀區(qū)新巨人培訓(xùn)學(xué)校(以下簡稱巨人學(xué)校)的性別歧視提起訴訟，到該案作為國內(nèi)第一起招聘中的性別歧視案件得以在海淀法院立案，中間經(jīng)歷了14個(gè)月。而這一次，高曉用了整整一年的時(shí)間拿到了賠禮道歉的判決。

2015年8月18日上午，高曉以惠食佳為被告，依據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》第62條“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟”向廣州市海珠區(qū)人民法院提起關(guān)于性別歧視的民事侵權(quán)訴訟。高曉的訴訟請求包含:(1)判令被告公開書面賠禮道歉；(2)判令被告賠償原告因應(yīng)聘而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失21元；(3)判令被告賠償原告精神損害撫慰金40，800元；(4)判令訴訟費(fèi)由被告負(fù)擔(dān)。立案庭的法官了解案情之后，認(rèn)為高曉應(yīng)當(dāng)先去申請勞動(dòng)仲裁，高曉于是將之前在網(wǎng)上了解到的幾個(gè)性別歧視案例給法官看，在進(jìn)行相關(guān)請示后，法官轉(zhuǎn)變了自己的態(tài)度，于當(dāng)天下午立案。

2015年9月17日，該案以簡易程序開庭審理，原告提交了被告限男性的招聘網(wǎng)頁公證書、與被告工作人員的通話錄音和通話記錄、現(xiàn)場應(yīng)聘的錄像、證人證言以及交通票據(jù)等證據(jù)，欲證明被告在招聘中基于原告的性別進(jìn)行了歧視。被告不認(rèn)可原告提交的證據(jù)，對性別歧視的事實(shí)予以否認(rèn)，主張其有用工自主權(quán)，又稱在原告應(yīng)聘的期間沒有實(shí)際用工需要，并且前臺(tái)工作人員的答復(fù)不能代表被告意見，但被告沒有提交任何證據(jù)。2015年10月13日，原告收到法院郵寄的被告提供的三份證據(jù):第一份是被告在58同城網(wǎng)站發(fā)布的不含性別限制的招聘廣告的打印資料，打印日期為2015年9月24日；第二份是涉案酒樓在廚房內(nèi)工作的女性員工勞動(dòng)合同、社保資料等，該份證據(jù)包含四位女性員工的勞工合同書、職位調(diào)動(dòng)申請和社保繳費(fèi)歷史明細(xì)；第三份是《廚房學(xué)徒崗位職責(zé)說明》及該崗位部分員工工作照片，照片上是男性員工在做一些體力活。被告想以此證明其在招聘廣告中沒有限制性別，其廚房也有女性員工；但廚房學(xué)徒崗位需要搬運(yùn)重物，勞動(dòng)強(qiáng)度較大。原告應(yīng)法官要求發(fā)表了書面質(zhì)證意見，其后簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序，審限延長至六個(gè)月。

2015年12月4日，該案第二次開庭。原告在庭上對被告提交的三份證據(jù)一一質(zhì)證，認(rèn)為被告提交的證據(jù)不僅不能證明不安排原告面試合理，反而證明被告廚房確實(shí)存在性別隔離。被告新增的一名男律師提出，公司除了發(fā)布“原告所稱的要求男性廚房學(xué)徒的廣告外，還發(fā)布了招聘女性學(xué)徒的廣告，只是年齡與男性有區(qū)別?！薄?〕(2015)穗海法民一初字第1322號判決書。但未提交證據(jù)予以證明。被告在兩次開庭中對原告的證據(jù)都持全盤否定的態(tài)度，包括對錄音錄像的真實(shí)性也一概否定，原告提出可以提供原始載體，并當(dāng)庭播放錄音錄像，法官認(rèn)為時(shí)間太長未予播放。但在第二次開庭后不久，被告又對錄像提出的質(zhì)疑，指出錄像顯示的時(shí)間和原告主張的時(shí)間不一致。為此，原告再次前往法院向法官說明。

這期間，法院開始組織調(diào)解，詢問原告對賠償金額的意見，并稱對方不愿意道歉只愿意給予一些金錢補(bǔ)償。2016年1月底，應(yīng)法官強(qiáng)烈要求，高曉和律師一起來到法院，法官說對方的負(fù)責(zé)人會(huì)過來當(dāng)面調(diào)解，但卻沒有等到負(fù)責(zé)人，只等到對方律師和其提交的名豪軒酒樓的營業(yè)執(zhí)照，稱其是獨(dú)立法人，惠食佳只是受托代為招聘。原告依然堅(jiān)持對外發(fā)布廣告的惠食佳是實(shí)施歧視行為的主體，但考慮到名豪軒確實(shí)也參與幫助惠食佳實(shí)施了侵權(quán)行為，所以追加名豪軒為共同被告。

2016年3月9日，該案第三次開庭。被告提交了一份關(guān)于名豪軒委托惠食佳招聘的情況說明，稱所有的招聘內(nèi)容都是名豪軒擬定的，原告指出情況說明是被告單方面做出，要求被告提供委托合同，被告表示不能提供。新增被告名豪軒委托的律師和惠食佳的一致，對證據(jù)的質(zhì)證意見也一致。

2016年3月31日，海珠區(qū)法院做出一審判決。法院不認(rèn)可名豪軒主張的廚房學(xué)徒招滿的理由，并指出該工作“并不屬于不適合女性從事的勞動(dòng)范圍”，“兩被告不能在招聘廚房學(xué)徒時(shí)，對于應(yīng)聘人員的性別加以區(qū)分、限制和排斥”。法院認(rèn)為“兩被告無論在發(fā)布招聘廣告中抑或是實(shí)際招聘過程中，均一直未對原告的能力是否滿足崗位要求進(jìn)行審查，而是直接以原告的性別為由多次拒絕原告應(yīng)聘，拒絕給予原告平等的面試機(jī)會(huì)，已經(jīng)構(gòu)成了對女性應(yīng)聘者的區(qū)別及排斥，侵犯了原告的平等就業(yè)的權(quán)利，均已經(jīng)構(gòu)成了對原告的性別歧視，屬于共同侵權(quán)”?！?〕(2015)穗海法民一初字第1322號判決書。法院判令兩被告連帶賠償高曉2000元精神損害撫慰金，包括賠禮道歉在內(nèi)的其他訴訟請求被駁回。案件受理費(fèi)500元，法院判令原告負(fù)擔(dān)476元，兩被告負(fù)擔(dān)24元。

2016年4月13日，高曉提起上訴，要求賠禮道歉和增加精神損害賠償，并對訴訟費(fèi)重新分配。高曉提交了病歷和醫(yī)療發(fā)票作為新證據(jù)。兩被告也提出上訴指出原告一審提出的證據(jù)存在問題不能證明其存在歧視，再次強(qiáng)調(diào)沒有用工需求，不認(rèn)可高曉提交的新證據(jù)。2016年8月19日，二審開庭。在簡短的開庭中，雙方對各自的上訴意見進(jìn)行了答辯。庭后，高曉的律師提交了詳細(xì)的代理意見并附上了七份支持賠禮道歉且精神損害撫慰金高于2000元的就業(yè)歧視案件的判決書給法院參考。

2016年9月13日，高曉收到二審判決書，廣州中級法院維持了一審判決書的主文，認(rèn)定兩公司存在性別歧視行為。法院認(rèn)為“就業(yè)平等權(quán)不僅屬于勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利范疇，亦屬勞動(dòng)者作為自然人的人格范疇”〔1〕(2016)粵01民終10790號判決書。，支持了賠禮道歉的訴訟請求，并要求兩公司承擔(dān)全部的訴訟費(fèi)用；但對于賠償精神損失費(fèi)2000元判令依然予以維持。2016年11月9日，高曉向海珠區(qū)人民法院申請對生效判決中書面賠禮道歉的部分予以強(qiáng)制執(zhí)行。與法院多次溝通之后，2017年3月31日，《南方都市報(bào)》GA07版刊載了該案判決書的主體內(nèi)容。

三、案件評析:現(xiàn)有司法救濟(jì)的問題以及拓展的可能性

這是在國內(nèi)針對招聘中的性別歧視提起的第四起訴訟，和前三位女生一樣，高曉在招聘的最初階段即被排斥在外，案情并不復(fù)雜，當(dāng)事人也不難證明其平等就業(yè)權(quán)被侵犯的事實(shí)，真正困難的是讓該類案件進(jìn)入司法程序并獲得有效的司法救濟(jì)。司法救濟(jì)理應(yīng)成為保障婦女平等就業(yè)權(quán)的重要途徑，而聯(lián)合國的《消除對婦女一切形式歧視公約》也要求各締約國“為婦女與男子平等的權(quán)利確立法律保護(hù)，通過各國的主管法庭及其他公共機(jī)構(gòu)，保證切實(shí)保護(hù)婦女不受任何歧視”。〔2〕《消除對婦女一切形式歧視公約》第3條。

(一)在招聘過程中遭受性別歧視能否直接提起訴訟

自2008年《就業(yè)促進(jìn)法》生效以來，以乙肝歧視為代表的就業(yè)歧視案件逐漸進(jìn)入司法視野。盡管該法第62條明確遭遇歧視可以向法院提起訴訟，但這類案件最初在立案上遇到諸多困難，很多法院以涉及勞動(dòng)爭議需先行提起勞動(dòng)仲裁為由予以拒絕。勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)第一次得以明確規(guī)定是在1994年的《勞動(dòng)法》中，《勞動(dòng)法》以及之后《勞動(dòng)合同法》均禁止就業(yè)歧視但未對如何救濟(jì)做出設(shè)計(jì)。歧視的問題被籠統(tǒng)地放在非法解雇中的框架下處理，勞動(dòng)仲裁前置制度的存在變成了就業(yè)歧視爭議直接進(jìn)入司法程序的一個(gè)重大障礙。而對招聘中就業(yè)歧視的案件，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)又往往以不屬于勞動(dòng)仲裁的范圍不予受理，就業(yè)歧視案件在起初經(jīng)常面臨無處救濟(jì)的局面。

在就業(yè)歧視訴訟已不再罕見的2012年，當(dāng)年7月，曹菊提起性別就業(yè)歧視訴訟，〔1〕李秋萌:《女子挑戰(zhàn)巨人學(xué)?！爸黄改猩薄?，載《京華時(shí)報(bào)》2012年7月12日。在立案階段即受阻。此時(shí)的法院對《就業(yè)促進(jìn)法》依然不熟悉，當(dāng)律師拿著法條指出法律規(guī)定可以提起訴訟時(shí)，法院才收下材料，但一直未予立案。除了一直以來勞動(dòng)仲裁前置的影響，法院對該案的疑慮包括:第一，沒見過該類案件，不知如何處理，擔(dān)心引發(fā)的社會(huì)效果和訴累，即大量遭遇歧視的女大學(xué)生起訴；第二，質(zhì)疑原告與案件的利害關(guān)系，甚至對原告的學(xué)歷等任職條件進(jìn)行審查。乙肝歧視案件的當(dāng)事人往往通過了筆試面試甚至已經(jīng)拿到了錄用通知書，在臨入職前的體檢環(huán)節(jié)被拒錄，他們并未被質(zhì)疑利害關(guān)系。而性別歧視案的當(dāng)事人卻因?yàn)槠滹@而易見的性別，在招聘的最初階段即被拒絕，很多時(shí)候甚至是直接通過在招聘廣告中寫上僅限男性的方式。盡管僅限男性的廣告本身就是歧視了，但當(dāng)事人想以性別歧視為由起訴，還需要建立和該招聘廣告的直接連接。她需要去投遞簡歷應(yīng)聘，然后被公司以她是女性為由拒絕。而曹菊案中立案庭還要求她提交了畢業(yè)證書，為了審查她是否符合該招聘職位的其他任職條件，即排除其他拒錄的因素。這種對性別歧視案件當(dāng)事人適格條件的苛刻要求也是導(dǎo)致該類案件極少的原因之一，同時(shí)也縱容了“僅限男性”廣告的橫行。另外，2013年6月，北京市高級人民法院與北京市婦女聯(lián)合會(huì)共同簽署了《關(guān)于在全市法院建立婦女維權(quán)工作機(jī)制的意見》。希望通過在北京法院民事審判中設(shè)立以“婦女維權(quán)合議庭”為載體的婦女維權(quán)共建模式，將人民法院審判職能與婦聯(lián)維權(quán)職能有機(jī)結(jié)合，進(jìn)一步加大對婦女的司法保護(hù)力度?！?〕《北京高院與市婦聯(lián)共建婦女維權(quán)新機(jī)制》，載《人民法院報(bào)》2013年6月8日。

從立法到司法，相關(guān)部門都在強(qiáng)調(diào)維護(hù)婦女權(quán)益，但對權(quán)利的宣示大于實(shí)際的保護(hù)。法院對一個(gè)簡單的性別就業(yè)歧視案拖延不予立案，法官看到就業(yè)市場上性別歧視問題的嚴(yán)重，卻沒意識到司法應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。幸而在各方的努力下，2013年9月，曹菊訴巨人學(xué)校性別歧視案得以立案，性別就業(yè)歧視案終于進(jìn)入了司法程序，使此類案件獲得司法救濟(jì)成為可能。2014年7月8日，黃蓉通過杭州市西湖區(qū)人民法院起訴新東方烹飪學(xué)校性別歧視，法院在8月13日立案。2015年年初，馬戶起訴北京郵政的案件在起訴后的第二天受理，而高曉案是當(dāng)天立案。在四起訴訟之后，性別就業(yè)歧視案的受理終于變得理所當(dāng)然。

以上提到立案的困難以及困難在個(gè)案中逐步被化解的過程，而回到法律本身，性別就業(yè)歧視案件進(jìn)入司法程序在實(shí)體法和程序法上并不存在障礙。首先，從《勞動(dòng)法》到《婦女權(quán)益保障法》，再到《就業(yè)促進(jìn)法》均明確規(guī)定:“在錄用職工時(shí)，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。”上述案例中僅限男性的工作崗位都不是國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位，而被告卻要求僅限男性，因?yàn)樵媸桥跃捅硎静挥杩紤]，被告的行為侵犯了法律所保障的女性的平等就業(yè)權(quán)。其次，根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》第62條“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟”之規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)向法院直接提起訴訟，法律也沒有規(guī)定必須經(jīng)過勞動(dòng)仲裁前置程序。最后，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條之規(guī)定，對于被告侵犯平等就業(yè)權(quán)的行為，原告有權(quán)就此直接提起訴訟要求侵權(quán)人支付精神損害撫慰金。

此外，關(guān)于立案案由的問題，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》，民事案件案由是人民法院將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系進(jìn)行的概括，目的是在民事立案和審判中準(zhǔn)確確定案件訴訟爭點(diǎn)和正確適用法律，從而促進(jìn)審判的規(guī)范化。由此我們可知，確定立案案由并非是受理訴訟的必要條件。而且性別就業(yè)歧視案件并非不能確定案由，根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》中公布的案由目錄，同時(shí)也參考其他相同類型案件的做法，可將案由確定為一般人格權(quán)糾紛。當(dāng)然，如果能對就業(yè)歧視或性別歧視設(shè)專門的案由，對于案件的立案以及后續(xù)處理會(huì)有促進(jìn)作用。

(二)如何在訴訟中證明遭受了歧視及應(yīng)對被告的反駁

高曉案一審法院的審理焦點(diǎn)是被告是否在招聘過程中存在侵犯原告平等就業(yè)權(quán)的行為。我國沒有反就業(yè)歧視的專門法律，也沒有特別的針對就業(yè)歧視案件審理的證據(jù)規(guī)則?，F(xiàn)有的有關(guān)就業(yè)歧視的民事案件中，法院按一般侵權(quán)訴訟“誰主張，誰舉證”的原則，要求原告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告需要證明對方基于某一法律禁止的原因拒錄她的全部事實(shí)。前一節(jié)提到的立案中對適格原告的苛刻要求，在某方面也使原告在立案之時(shí)就必須準(zhǔn)備好證據(jù)，接受立案庭的提前審查。原告需要證明對方發(fā)布了招聘廣告以及該職位限男性；原告還需要證明自己應(yīng)聘過并僅僅因?yàn)槠涫桥远痪芙^進(jìn)入下面的招聘環(huán)節(jié)；為了獲得更多的賠償，原告還需要證明其因?yàn)樯鲜銎缫曀馐艿膿p害。

前兩者的證明關(guān)乎是否構(gòu)成性別歧視，在顯性歧視的案件中證明起來并不困難。具體到高曉案中，盡管惠食佳一直否認(rèn)他們只招男性，但在高曉與其工作人員的多次對話中，她均被告知“廚房都是不招女的”，高曉對此進(jìn)行了錄音；其后惠食佳更是增加了招聘廣告中的“男性”要求，盡顯歧視的故意，高曉在起訴前對該含有性別限制的招聘廣告進(jìn)行了公證；高曉再次前往酒樓應(yīng)聘時(shí)也進(jìn)行了錄音錄像。這些證據(jù)都明確指向被告存在性別歧視，當(dāng)然被告也可以對原告的證據(jù)提出質(zhì)疑。兩被告確實(shí)指出原告提交的“部分證據(jù)在形式及實(shí)質(zhì)上都存在問題”，主要包括:錄音文件無法確認(rèn)原始來源、形成途徑和形成時(shí)間，即使通話清單也無法證明；以及視頻文件上顯示時(shí)間和所述時(shí)間不一致。

原告提交錄音音頻和錄像視頻，同時(shí)輔以通話記錄和文字記錄予以證明，并能夠向法院出示原始載體予以驗(yàn)證。針對錄像證據(jù)上面顯示的時(shí)間和實(shí)際時(shí)間有誤差的問題，原告也向法院說明是設(shè)備設(shè)置的時(shí)間有誤，并始終愿意提交原始載體比對和提供同一時(shí)間段的錄音予以證明。在一審的庭審中兩公司曾拒絕對錄音錄像證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，在庭審之后又提出異議，該異議不符合民事訴訟的證據(jù)規(guī)則。正如二審判決書所說，高曉“所提交的招聘廣告網(wǎng)頁公證書、錄音錄像以及證人證言等系列證據(jù)，相互印證，已經(jīng)形成證據(jù)鏈，足以證明本案事實(shí)，故在惠食佳公司、名豪軒酒樓未能提出相反證據(jù)予以反駁之情況下”〔1〕(2016)粵01民終10790號判決書。，原審法院采納高曉所提交的證據(jù)，認(rèn)定兩公司存在性別歧視行為并無不當(dāng)。

從法院的認(rèn)定可以看出，被告提出的相反證據(jù)也是法院在該類案件中要重點(diǎn)考量的。高曉案中，兩公司一再稱其無實(shí)際用工需求，不安排面試是基于行業(yè)和崗位的特點(diǎn)。但直至二審開庭均未提交任何證據(jù)予以證明，該辯解不足以對抗高曉提供的各項(xiàng)證據(jù)所證明的性別歧視的事實(shí)。其所主張的用人單位享有用工自主權(quán)也不是歧視的豁免理由，用工自主權(quán)不能違反法律的禁止性規(guī)定。此外，兩公司實(shí)際是否招錄其他人，也不影響其性別歧視行為的成立。

除了用工自主權(quán)，公司還經(jīng)常以崗位的特殊性作為理由。高曉案中，惠食佳曾提交崗位說明書和四張男性員工負(fù)重工作的照片，欲證明該崗位有負(fù)重要求。在馬戶案中，北京郵政最主要的答辯理由即為快遞崗位要求負(fù)重，該崗位是婦女禁忌從事的。黃蓉案中，新東方烹飪學(xué)校也強(qiáng)調(diào)招聘崗位的特殊性，指出需要經(jīng)常加班以及需要陪同男性校長出差，并聲稱限制性別是對女性的關(guān)愛。而在曹菊案的庭審中，巨人學(xué)校也曾稱辦公室需要男性更換水桶。在上述案件的判決中，法院均不認(rèn)可其崗位屬于《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》附錄中列出的女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍。該規(guī)定所列職業(yè)范圍其實(shí)有限，但也帶有對女性的刻板印象，把女性劃為“體力較弱者”，忽視了女性群體的多樣性，以保護(hù)的名義限制了婦女的就業(yè)選擇權(quán)，容易產(chǎn)生崗位的性別隔離?！?〕《馬戶致信千位人大代表要平等就業(yè)選擇權(quán)》，載《中國發(fā)展簡報(bào)》2016年2月3日，http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news－18333.html，2017年6月30日訪問。這也成為一些用人單位拒錄女性的借口。

另一個(gè)常用的答辯理由是:我們公司有女員工，所以沒有性別歧視。這樣的觀點(diǎn)不僅缺乏邏輯，也表現(xiàn)出企業(yè)對性別歧視的無意識。曹菊案中巨人學(xué)校曾提交一份員工的花名冊，上面顯示超過一半的員工都是女性。而就在最近濟(jì)南女大學(xué)生舉報(bào)“優(yōu)秀男士優(yōu)先”招聘存在性別歧視的事件中，歷城區(qū)人力資源與社會(huì)保障局認(rèn)為該招聘廣告不構(gòu)成歧視理由之一便是該公司女性職工比例為44%，接近一半。〔2〕謝小丹:《女生舉報(bào)“優(yōu)秀男士優(yōu)先”招聘存性別歧視對處理不滿起訴人社局獲受理》，載《界面新聞》2017年6月22日，http://www.jiemian.com/article/1415186.html，2017年6月30日訪問。高曉案中，惠食佳提供了其下屬酒樓廚房四位女性員工的資料，認(rèn)為其既然招錄了女員工就不存在性別歧視。而這些女性員工資料反而反映出女性在廚房工作的艱難，四人是在工作近10年后才能從事和廚房沾邊的一些工作且均按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資，其四人占全體廚房員工的比例必然是極低的，廚房的主要崗位實(shí)際上為男性所壟斷。

就業(yè)歧視案中最常用的證據(jù)是與對方工作人員的錄音，而對方也經(jīng)常以該工作人員不能代表公司為由來抗辯。馬戶案中，北京郵政聲稱通話錄音中李某不是其工作人員，法院主動(dòng)查詢了李某的社會(huì)保險(xiǎn)繳納情況表明其是該公司員工，法院對錄音證據(jù)予以采信。高曉案中，惠食佳也稱前臺(tái)工作人員不能代表公司意思。前臺(tái)雖不是人事主管，但其既然代表公司接聽電話接受咨詢，理應(yīng)接受過公司的相關(guān)培訓(xùn)并了解公司政策，其對外回答應(yīng)該代表其公司。即便前臺(tái)無法像人事主管一樣專責(zé)招聘，但兩公司對廚房學(xué)徒只招男性的招聘政策是通過招聘廣告的書面形式公開發(fā)布了的，四位前臺(tái)或接線的工作人員均對該招聘政策進(jìn)行了確認(rèn)，并明確以此為由拒絕為高曉安排面試機(jī)會(huì)，也是對公司招聘政策的執(zhí)行。

招聘中還會(huì)出現(xiàn)發(fā)布招聘廣告的主體和實(shí)施招聘的行為主體不一致的情況，馬戶案和高曉案中都有兩個(gè)被告，也出現(xiàn)了一個(gè)被告將責(zé)任推卸給另一個(gè)被告的情況。高曉案中，惠食佳稱招聘行為是名豪軒進(jìn)行的，惠食佳不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。但從其對外發(fā)布的廣告已足以讓高曉相信是惠食佳在招聘。從發(fā)布的招聘廣告和高曉應(yīng)聘的過程可以看出，惠食佳是本案中的招聘主體和用人單位。應(yīng)聘的地點(diǎn)是惠食佳對外公布的分店，不論該分店是否有獨(dú)立法人資格及其與惠食佳的關(guān)系如何，惠食佳都是本案中的招聘主體和用人單位，惠食佳應(yīng)為其招聘行為承擔(dān)法律責(zé)任。一審法院在判決中認(rèn)為廣告中列明的主體是惠食佳，指定的面試地點(diǎn)是名豪軒?！皬那舐氄呓嵌葋砜?，單憑廣告內(nèi)容，原告作為求職者不可能知悉兩被告之間的委托關(guān)系”〔1〕(2015)穗海法民一初字第1322號判決書。，而是有理由相信該廣告是由惠食佳發(fā)布，原告前往名豪軒應(yīng)聘，名豪軒是實(shí)施招聘行為的主體。法院判令兩者承擔(dān)連帶責(zé)任。

同樣作為發(fā)布者，馬戶案中的手挽手公司卻被北京順義區(qū)法院認(rèn)定不構(gòu)成歧視。法院指出該公司雖然發(fā)布了任職資格為男性的招聘廣告，但沒有因?yàn)轳R戶是女性拒絕提供就業(yè)機(jī)會(huì)，仍通知她進(jìn)行面試。然而該公司在答辯中承認(rèn)之所以安排面試是因?yàn)榭紤]到“除專制速遞員之外，也有適合女性從事的客服、分揀等其他崗位”〔1〕(2015)順民初字第03616號民事判決書。，并指出“對于本公司發(fā)布的廣告，如有違法情況，本公司愿承擔(dān)全部法律責(zé)任”〔2〕(2015)順民初字第03616號民事判決書。。法院對馬戶要求該公司承擔(dān)責(zé)任以及賠償公證費(fèi)的請求均不予支持。

除了之前提及的各部法律中明確規(guī)定“不得以性別為由拒絕錄用婦女”，《北京市人才市場管理?xiàng)l例》第17條第3款更是明確規(guī)定:“招聘啟事的內(nèi)容必須真實(shí)，不得有虛假承諾，不得有性別歧視等違反法律、法規(guī)的內(nèi)容?！表樍x區(qū)法院認(rèn)定手挽手公司在其網(wǎng)站及在58同城網(wǎng)站上發(fā)布的涉訴崗位的招聘信息均表明任職資格為男性這一事實(shí)。根據(jù)以上法律法規(guī)，手挽手公司發(fā)布僅限男性的招聘廣告已經(jīng)違法且構(gòu)成性別歧視。要求“男性”的招錄條件被北京郵政認(rèn)可且實(shí)施，手挽手公司作為廣告發(fā)布方和潛在的勞務(wù)派遣單位(用人單位)對北京郵政的性別歧視不僅未予制止，而是參與了整個(gè)性別歧視的招錄過程，對于北京郵政實(shí)施的性別歧視行為亦起到幫助作用，兩者構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)對申請人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?；谏鲜隼碛桑R戶所進(jìn)行公證的涉訴崗位的招聘廣告是違反相關(guān)法律的，該廣告是認(rèn)定本案中性別歧視的重要證據(jù)，由此產(chǎn)生的公證費(fèi)應(yīng)由發(fā)布違法廣告的一方承擔(dān)。從這一點(diǎn)上來說，高曉案判決中把發(fā)布含有僅限男性的招聘廣告作為歧視行為的一部分，并判令作為廣告發(fā)布者的惠食佳承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，也是一個(gè)進(jìn)步。

高曉案的一審判決對兩公司性別歧視的事實(shí)認(rèn)定清楚，對于性別歧視的構(gòu)成的分析說理到位，充分論證了性別歧視行為的存在和兩公司在其中的連帶責(zé)任，與前面兩個(gè)判決相比，有其進(jìn)步之處。但法院最后還是駁回了賠禮道歉的請求，也只支持了2000元的精神損害賠償，與之前的判決相比，在承擔(dān)責(zé)任的形式和內(nèi)容上沒有任何改變。

(三)賠禮道歉可否成為性別就業(yè)歧視案的救濟(jì)方法

高曉認(rèn)可一審判決對兩公司構(gòu)成性別歧視并承擔(dān)連帶責(zé)任的認(rèn)定，但不認(rèn)可對具體責(zé)任承擔(dān)的判令。二審法院焦點(diǎn)擴(kuò)展為:兩公司是否構(gòu)成歧視和應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。是否應(yīng)該賠禮道歉成為高曉案二審的核心，這也曾是黃蓉案和馬戶案二審的重點(diǎn)所在。

上述四例性別就業(yè)歧視案的訴求基本一致:公開書面賠禮道歉、賠償因應(yīng)聘產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失、賠償精神損害撫慰金、賠償因訴訟支付的費(fèi)用、承擔(dān)訴訟費(fèi)等。曹菊案以調(diào)解結(jié)案，不存在訴求是否得到支持的問題，但巨人學(xué)校當(dāng)庭進(jìn)行了道歉，校長將道歉信親自交給曹菊。黃蓉案是第一個(gè)得到判決的性別就業(yè)歧視案，在認(rèn)定構(gòu)成性別歧視后，西湖區(qū)法院卻認(rèn)為“原告要求被告書面賠禮道歉的請求法律依據(jù)不足”〔1〕(2014)杭西民初字第1848號判決書。，二審法院更是指出:“根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第十五條，賠禮道歉與賠償損失等均為侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的具體方式，可以單獨(dú)適用，也可合并適用”〔2〕(2015)浙杭民終字第101號判決書。。馬戶的賠禮道歉的請求同樣以依據(jù)不足為由不予支持，其在上訴狀中闡明了事實(shí)和法律依據(jù)之后，二審法院依然不予支持，法院認(rèn)為“法律規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式既可以單獨(dú)使用，也可以合并使用。前述各種責(zé)任形式的適用均只在保護(hù)受害人的利益，是否存在侵權(quán)責(zé)任聚合，應(yīng)當(dāng)結(jié)合侵權(quán)行為、損害后果等因素進(jìn)行綜合判斷，只有當(dāng)一種責(zé)任形式不足以保護(hù)受害人時(shí)，才可以同時(shí)適用其他責(zé)任形式予以合并保護(hù)”。〔3〕(2016)京03民終195號判決書。

難道說，2000元的精神損害賠償已經(jīng)足以保護(hù)在就業(yè)中遭受性別歧視的婦女，而賠禮道歉對于受害者來說是不必要的?司法的保護(hù)應(yīng)該多方位多層次的，并且要考慮到具體權(quán)利被侵害的情形和具體的受害者，而不是以只能選擇某種責(zé)任形式的方式來回應(yīng)。這幾例性別就業(yè)歧視案中，賠禮道歉的訴訟請求有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。

首先這類案件涉及的是女性的平等就業(yè)權(quán)，遭受歧視的女性根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》提起訴訟要求公司承擔(dān)賠禮道歉和賠償損失的侵權(quán)責(zé)任。針對就業(yè)歧視提起的民事侵權(quán)訴訟不同于勞動(dòng)爭議，該類案件涉及自然人的人格權(quán)，當(dāng)事人基于其平等就業(yè)權(quán)被侵犯而直接向法院提起訴訟。正如武漢市江漢區(qū)法院在其(2008)漢民一初字第1993號判決書中所述:“現(xiàn)被告以原告乙肝病毒攜帶者為由辭退原告，實(shí)為侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)，自然人的人格權(quán)包括姓名權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)及其他人格權(quán)。而平等就業(yè)權(quán)乃是與勞動(dòng)者的人身密不可分之權(quán)利，應(yīng)屬自然人其他人格權(quán)之一。現(xiàn)原告請求被告因侵犯其平等就業(yè)權(quán)對原告造成精神損害，要求賠償精神撫慰金和賠禮道歉的訴請，本院予以支持”。除了上述案例，2008年《就業(yè)促進(jìn)法》生效后出現(xiàn)了大量就業(yè)歧視的案例，〔1〕如(2008)朝民初字第06688號、(2008)漢民一初字第1993號、(2008)歷民初字第3972號、(2011)廈民終字304號、(2011)東二法民一初字第4770號、(2012)穗云法民一初字第1706號、(2012)穗越法民一初字第2968號。在其中很多判決中，各地法院均支持了遭受歧視的應(yīng)聘者要求用人單位賠禮道歉的請求。

幾位當(dāng)事人在訴訟請求第一項(xiàng)即依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第7項(xiàng)要求公司賠禮道歉，而《民法通則》第134條第10項(xiàng)也將“賠禮道歉”作為承擔(dān)民事責(zé)任的方式之一。在原審法院認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)的基礎(chǔ)上，賠禮道歉的訴訟請求既有事實(shí)依據(jù)也有法律依據(jù)，原審法院應(yīng)予支持。同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第8條規(guī)定:“因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金”。由此可知，當(dāng)起訴人同時(shí)請求賠禮道歉和精神損害撫慰金，法院應(yīng)當(dāng)首先考慮其賠禮道歉的請求，在判令賠禮道歉外再判令賠償精神損害撫慰金。而從民事侵權(quán)賠償理論上來說，賠禮道歉側(cè)重于回復(fù)原狀，而撫慰金則側(cè)重于金錢賠償，法院應(yīng)該首先考慮前者。當(dāng)事人既然在起訴狀第一項(xiàng)就明確要求賠禮道歉并且在庭審和調(diào)解過程中多次強(qiáng)調(diào)賠禮道歉是彌補(bǔ)自己精神痛苦的重要方式，法院應(yīng)該尊重起訴人的選擇，對其賠禮道歉的訴訟請求予以支持。并且，公司將招聘條件“男”公布在智聯(lián)招聘和前程無憂網(wǎng)站等大眾傳媒中，其負(fù)面影響的廣泛性和持續(xù)性比私下的違法行為嚴(yán)重得多。這種公然歧視女性的言行和態(tài)度在社會(huì)中所造成的負(fù)面影響，需要書面賠禮道歉并在同等范圍進(jìn)行公開才能予以彌補(bǔ)。

高曉案二審判決采納了律師關(guān)于賠禮道歉的意見，判令兩公司書面賠禮道歉。在經(jīng)歷了杭州和北京兩地的判決之后，賠禮道歉終于被寫進(jìn)了性別就業(yè)歧視案件的判決書，成為該類案件的救濟(jì)方法之一。盡管也有人對賠禮道歉是否能實(shí)際補(bǔ)償?shù)疆?dāng)事人有疑問，但在現(xiàn)有救濟(jì)方法有限的情況下，法院對賠禮道歉的支持也是在進(jìn)一步拓寬該類案件的救濟(jì)方法，為之后遭受歧視女性的維權(quán)提供了一個(gè)可能的武器。

(四)精神損害撫慰金能否撫慰遭受性別歧視的當(dāng)事人

2014年11月12日，西湖區(qū)法院做出了關(guān)于性別就業(yè)歧視的首個(gè)國內(nèi)判決，該判決認(rèn)定被告“直接以原告為女性、其需招錄男性為由拒絕原告應(yīng)聘，侵犯了原告平等就業(yè)的權(quán)利，對原告實(shí)施了就業(yè)歧視，給原告造成了一定的精神損害”，〔1〕(2014)杭西民初字第1848號判決書。法院認(rèn)為原告要求被告賠償精神損害撫慰金的理由充分，并根據(jù)被告的過錯(cuò)程度及給原告造成的損害后果將具體金額確定為2000元。該判決對性別就業(yè)歧視案件中賠償精神損害撫慰金的訴求予以支持，精神損害撫慰金也成為該類案件最重要的救濟(jì)方法，為日后救濟(jì)方法的拓展打下基礎(chǔ)。但2000元的精神損害撫慰金也成為了之后案件參考的標(biāo)準(zhǔn)，2015年10月30日，順義區(qū)法院在馬戶案的判決中結(jié)合郵政公司的過錯(cuò)程度和給馬戶造成的損害后果酌情支持2000元。黃蓉案和馬戶一審中并未提交跟損害后果相關(guān)的證據(jù)，直到馬戶案的二審，馬戶提交了門診病歷和收費(fèi)票據(jù)用以證明公司就業(yè)歧視行為給她造成的精神損害。二審判決僅僅提及對方對該證據(jù)不認(rèn)可并再次強(qiáng)調(diào)該賠償損失和馬戶受到的傷害程度能夠匹配。然而，這2000元的賠償對于馬戶來說連訴訟費(fèi)都不夠支付，更不用提為此付出的公證費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)以及接受心理治療的醫(yī)療費(fèi)用等。

高曉在一審中即提交了病歷材料和醫(yī)療費(fèi)發(fā)票，一審判決指出“原告陳述的心情低落、自信心受挫等屬于主觀性描述，即便真是存在原告陳述的情形，也與原告的自身承受能力有一定關(guān)聯(lián)性，未能完全反應(yīng)侵權(quán)結(jié)果和程度”，法院綜合考慮被告的過錯(cuò)程度和侵權(quán)行為造成的后果大小，酌定賠償精神損失費(fèi)2000元。高曉在二審時(shí)又進(jìn)一步提交了醫(yī)院的診斷證明和相關(guān)票據(jù)擬證明其遭受的精神損害，二審法院以兩公司不予確認(rèn)、法院已經(jīng)判令賠禮道歉以及屬于原審法院的自由裁量權(quán)為由，對2000元的金額予以維持。至此，性別就業(yè)歧視案件的精神損害賠償沒有突破2000元。

在第一起判決給付精神撫慰金的乙肝就業(yè)歧視案〔1〕高某訴北京比德創(chuàng)展通訊技術(shù)有限公司一般勞動(dòng)爭議糾紛一案，案號:(2008)朝民初字第06688號。中，精神損害撫慰金也是2000元，但法院同時(shí)判令賠償原告經(jīng)濟(jì)損失17572.75元(6.5個(gè)月的工資)。當(dāng)然兩者的案情有區(qū)別，這部分的經(jīng)濟(jì)損失是彌補(bǔ)原告離職到再次就業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失，而原告的離職跟被告發(fā)出的錄用通知有關(guān)，被告后因乙肝不錄用原告，這部分作為原告的“信賴?yán)鎿p失”。性別就業(yè)歧視的特點(diǎn)讓應(yīng)聘者無法進(jìn)入錄用的最后階段，往往在最初的階段即被拒錄。法院也因此忽視了給原告帶來的預(yù)期收入損失，使得性別就業(yè)歧視案件的所獲得的經(jīng)濟(jì)賠償項(xiàng)目單一且金額極低。

對于三位當(dāng)事人來說，2000元的精神損害撫慰金都是極低的，既不能補(bǔ)償?shù)缴显V人所遭受的實(shí)際的損失和為維權(quán)所付出成本，也未能慰藉到女性僅僅因?yàn)樾詣e而失去謀生和發(fā)展機(jī)會(huì)而遭遇的精神壓力。對于實(shí)施就業(yè)歧視的用人單位來說，2000元的賠償也是極低的一筆開支，2000元的賠償顯然不足以震懾違法者及潛在的違法者，也不符合國家法律政策中切實(shí)促進(jìn)婦女平等就業(yè)權(quán)的精神。

關(guān)于精神損害賠償金，法院一般采取酌定的說法，沒有對此部分進(jìn)行論證，這也跟法律和實(shí)踐中未建立詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。關(guān)于精神損害的賠償數(shù)額的確定，僅有的規(guī)定是最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條:“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定:(一)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；(二)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；(三)侵權(quán)行為所造成的后果；(四)侵權(quán)人的獲利情況；(五)侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；(六)受訴法院所在地平均生活水平?！本唧w到高曉案中，兩公司無論在發(fā)布招聘廣告中抑或是實(shí)際招聘過程中多次對高曉故意實(shí)施直接的性別歧視，其主觀故意明顯，且始終未承認(rèn)錯(cuò)誤，反而在庭審中以各種無法證明的理由否認(rèn)歧視事實(shí)，并且對高曉的維權(quán)行為多次予以詆毀，對她進(jìn)行二次傷害。兩公司的歧視行為是排斥性的，它僅僅基于性別就剝奪了上訴人獲得平等面試的機(jī)會(huì)，公然違反國家男女平等的法律政策，對高曉造成了嚴(yán)重的傷害也造成了惡劣的社會(huì)影響。同時(shí)，兩公司的注冊資本超過500萬元人民幣，其作為著名的餐飲企業(yè)，承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力也是不低的。另外，據(jù)2015年《南方人才年度廣東地區(qū)薪酬調(diào)查報(bào)告》，廣州地區(qū)的平均月薪為6911元，而該招聘崗位的月薪也是3400元。綜合以上各因素可以看出，2000元的精神損害撫慰金過低。

2000元的賠償不僅是絕對的低，也是相對的低，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于曹菊案中三萬元的補(bǔ)償。當(dāng)然，曹菊案是調(diào)解結(jié)案有其特殊性，但上面提及的多個(gè)就業(yè)歧視案件的判決中，法院給予遭受乙肝就業(yè)歧視的應(yīng)聘者賠償是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于性別就業(yè)歧視判決中的2000元的。乙肝就業(yè)歧視的問題的解決與有效的司法救濟(jì)密切相關(guān)，性別就業(yè)歧視的問題也亟待通過司法途徑得到有效解決，而通過提高對歧視受害者的賠償標(biāo)準(zhǔn)增加對企業(yè)的違法成本是其中的關(guān)鍵。

(五)性別就業(yè)歧視的訴訟成本應(yīng)該由誰來承擔(dān)

高曉案二審判決的另一個(gè)進(jìn)步在于，法院重新分配了訴訟費(fèi)。本案一審案件受理費(fèi)500元，一審法院判決高曉負(fù)擔(dān)476元，公司只負(fù)擔(dān)24元。本案是針對平等就業(yè)權(quán)的侵權(quán)訴訟，很顯然該案不是財(cái)產(chǎn)性案件，而是人格權(quán)案件。原審法院判定了惠食佳的行為構(gòu)成就業(yè)歧視，高曉關(guān)于人格權(quán)被侵犯的訴請?jiān)诤艽蟪潭壬鲜浅闪⒌?，只是在賠償金額上與40，800元的訴請有差距。但原審法院卻按照財(cái)產(chǎn)案件去處理，基于高曉獲得賠償金額的比例去分配訴訟費(fèi)；未考慮到人格權(quán)案件中惠食佳的侵權(quán)行為成立而因此需要承擔(dān)的敗訴責(zé)任，而將絕大部分的訴訟費(fèi)都讓遭受歧視的受害者一方支付，一審法院對訴訟費(fèi)的分配是極不公平的。二審法院采納上訴意見，判令由兩公司支付一審和二審的全部訴訟費(fèi)用。

這一問題也出現(xiàn)在馬戶案件中，馬戶案一審案件受理費(fèi)1054元，一審法院判決馬戶負(fù)擔(dān)1004元，北京郵政負(fù)擔(dān)50元；二審案件受理費(fèi)1075元，二審法院判決她負(fù)擔(dān)1025元，北京郵政負(fù)擔(dān)50元。馬戶案不僅存在訴訟費(fèi)分配的問題，在訴訟費(fèi)收取的時(shí)候就出現(xiàn)問題。馬戶案也以一般人格權(quán)為案由立案。根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第13條，“侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)以及其他人格權(quán)的案件，每件交納100元至500元。涉及損害賠償，賠償金額不超過5萬元的，不另行交納；超過5萬元至10萬元的部分，按照1%交納；超過10萬元的部分，按照0.5%交納”。馬戶案訴請的賠償金額為51，120元，按此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算訴訟費(fèi)應(yīng)為111元到511元。一審法院和二審法院收取的訴訟費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了這一標(biāo)準(zhǔn)。馬戶曾通過申訴向北京市高級人民法院反映這一問題，最終被駁回。馬戶獲得了2000元的精神損害撫慰金，但卻需要負(fù)擔(dān)2029元的案件受理費(fèi)以及1000元的公證費(fèi)用。這場訴訟歷經(jīng)一年，當(dāng)事人為訴訟投入大量的時(shí)間精力，得到賠償竟不足以支付案件受理費(fèi)。2016年8月，該案被最高人民法院評選為“關(guān)于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀典型案例”，其中評價(jià)到:通過讓實(shí)施性別歧視的企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任“更是對企圖實(shí)施就業(yè)性別歧視的單位予以威懾，讓平等就業(yè)的法律法規(guī)落到實(shí)處”〔1〕《最高人民法院關(guān)于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀典型案例》，載《人民法院報(bào)》2016年8月23日，第3版。。這場訴訟成本完全由原告來承擔(dān)的案件，僅僅2000元的賠償，到底能不能威懾企圖違法的企業(yè)呢?

四、小結(jié)及其他

雖然到目前為止國內(nèi)僅有四起直接針對用人單位在招聘過程的性別歧視提起的侵權(quán)訴訟，但這四個(gè)案件為我們呈現(xiàn)了性別就業(yè)歧視案件司法救濟(jì)各種問題:立案受阻、法律救濟(jì)方法單一、賠償金額低、訴訟成本高等。這可能跟法院接觸就業(yè)歧視案件太少，沒有真正把其當(dāng)成有別于普通勞動(dòng)爭議的案件來看待有關(guān)，需要進(jìn)一步完善反歧視案件的司法救濟(jì)，包括單設(shè)立案案由及制定該類案件的審理規(guī)范等，長遠(yuǎn)來講，也需要反就業(yè)歧視法的立法和整套反歧視機(jī)制的建立。

正如前文所述，司法救濟(jì)是保障婦女平等就業(yè)權(quán)的重要途徑。對就業(yè)歧視案件進(jìn)行司法救濟(jì)的目的首先是應(yīng)該對歧視行為的受害者進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償應(yīng)該是全方位的，正如我國民法中所說的“恢復(fù)原狀”，救濟(jì)要使得當(dāng)事人盡量恢復(fù)到未遭受歧視的狀態(tài)。救濟(jì)的另一個(gè)目標(biāo)應(yīng)該是要消除過去歧視性行為的影響以及未來的歧視性行為。具體來說，判決不僅是要否定發(fā)生的歧視行為，更要通過不同的救濟(jì)方法消除歧視行為對遭受歧視者的影響，包括補(bǔ)償已經(jīng)發(fā)生的和可能發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失以及精神損害。而懲罰性賠償?shù)脑O(shè)立則有助于威懾潛在的違法者并消除未來的歧視性行為。

通過這四個(gè)案件的訴訟，一些問題逐步得到解決也為日后的司法救濟(jì)的進(jìn)一步拓展打下基礎(chǔ)。遭受性別歧視的婦女直接向法院提起訴訟在實(shí)踐中將不會(huì)再有太多障礙，賠禮道歉和精神損害撫慰金的訴求可以得到支持，一旦判令對方構(gòu)成歧視，對方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的訴訟費(fèi)用。當(dāng)然，精神損害撫慰金的標(biāo)準(zhǔn)有待提高，其他法律救濟(jì)方法也有待拓展。而我們同時(shí)看到，在民事訴訟之外，也開始出現(xiàn)通過行政訴訟問責(zé)政府的可能性。《就業(yè)促進(jìn)法》不僅明確了可以直接提起訴訟，它也要求勞動(dòng)行政部門對就業(yè)歧視的問題進(jìn)行監(jiān)管，建立舉報(bào)機(jī)制?！?〕《就業(yè)促進(jìn)法》第60條規(guī)定，勞動(dòng)行政部門應(yīng)當(dāng)對本法實(shí)施情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，建立舉報(bào)制度，受理對違反本法行為的舉報(bào)，并及時(shí)予以核實(shí)處理。在曹菊案中，其起訴的同時(shí)也向海淀區(qū)人力資源和社會(huì)保障局投訴巨人學(xué)校的性別歧視問題，人社局經(jīng)過調(diào)查后以巨人學(xué)校已經(jīng)刪除了性別歧視信息為由撤銷立案。曹菊不滿意人社局的處理提起行政訴訟，該訴訟的立案在民事訴訟之前，雖然敗訴，但在一定程度也促進(jìn)了民事訴訟的立案。高曉案中，在民事案件上訴的同時(shí)針對廣州市人力資源和社會(huì)保障局也提起了行政訴訟。法院認(rèn)定了人社局在監(jiān)管就業(yè)歧視方面的責(zé)任，最終法院以回復(fù)的形式問題(文件未蓋章)認(rèn)定了人社局違法，但卻認(rèn)為人社局以高曉提起民事訴訟且法院已經(jīng)處理為由對投訴請求不予處理并無不當(dāng)。〔2〕(2016)粵7101行初917號判決書。前面提及的最近立案的濟(jì)南女大學(xué)起訴歷城區(qū)人力資源與社會(huì)保障局行政訴訟，也是另一起針對人社局未履行監(jiān)管就業(yè)歧視職責(zé)的案例。通過行政訴訟問責(zé)具有監(jiān)管責(zé)任的政府，也使得性別就業(yè)歧視案件的司法救濟(jì)在另一個(gè)層面得到拓展。

? 黃溢智，清華大學(xué)法學(xué)學(xué)士、香港大學(xué)人權(quán)法碩士，北京市瑞凱律師事務(wù)所律師。